@vokat SANDNER Rechtsanwälte http://www.vokat.de/wordpressNeu Ein weiteres tolles WordPress-Blog Fri, 04 Jun 2010 14:30:23 +0000 http://wordpress.org/?v=2.9.2 en 1.0 http://www.vokat.de/wordpressNeu http://www.vokat.de/wordpressNeu allgemein bankrecht-und-kapitalanlagerecht blogroll datenschutzrecht diverses gebuhren handels-und-gesellschaftsrecht internetrecht markenrecht presserecht urheberrecht verbraucherschutz wettbewerbsrecht abmahnkosten bgh google haftung passwortschutz sommer-unseres-lebens storerhaftung unterlassung urheberrechtsverletzung vorschaubilder wlan BGH: Airlines haften auch für aufgegebenes Fluggepäck http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=42 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://agnia.org/?page_id=42 42 2010-05-25 14:29:52 0000-00-00 00:00:00 open open draft 0 0 page 0 BGH, Urteil vom 19.07.2007: Verwechslungsgefahr zwischen “Telekom” und “Euro Telekom” http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=128 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://agnia.org/?page_id=128

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/04 6 U 131/03 OLG Köln 31 O 297/03 LG Köln 19.07.2007 in dem Rechtsstreit .......... gegen .......... Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. August 2004 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage mit den im Berufungsverfahren unter I.1. bis I.3. und II. gestellten Klageanträgen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand:

1

Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, bietet in Deutschland Telekommunikationsdienstleistungen an. Sie benutzt seit ihrer Gründung im Jahr 1989 bei ihrer gesamten Außendarstellung die Bezeichnung "Telekom" in Alleinstellung, wobei diese Bezeichnung Verkehrsgeltung genießt. Die Klägerin ist auch Inhaberin einer entsprechenden Benutzungsmarke.

2

Die Beklagte ist seit dem 14. Juni 1998 mit der Firma "Euro Telekom Deutschland GmbH" in das Handelsregister des Amtsgerichts H. eingetragen und bietet ebenfalls Telekommunikationsdienstleistungen auf dem deutschen Markt an. Sie ist Inhaberin der Domain-Namen "euro-telekom.de", "euro-telekom.net", "euro-telekom.info", "euro-telekom.org" und "eurotelekom.info" und verwendet diese sowie die Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und "Euro Telekom Website" zu Werbezwecken.

3

Die Klägerin macht geltend, die Bezeichnungen der Beklagten verletzten ihr Unternehmenskennzeichen und ihre Benutzungsmarke. Sie hat nach teilweiser Rücknahme ihrer Klage zuletzt beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr a) die Bezeichnung "Euro Telekom Deutschland GmbH" zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu benutzen, das Telekommunikations und/oder Internetdienstleistungen anbietet, insbesondere wenn dies geschieht, wie es auf Seiten 3 bis 6 der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegeben ist; und/oder b) die Bezeichnung "Euro-Telekom" und/oder "EURO-Telekom" zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu benutzen, insbesondere wenn dies in Form der Domain-Namen "euro-telekom.de", "euro-telekom.net", "euro-telekom.info", "euro-telekom.org" und/oder "eurotelekom.info" und/oder in Form der Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und/oder "Euro Telekom Website" geschieht, soweit sich dieses Unternehmen mit Telekommunikations- und/oder Internetdienstleistungen beschäftigt; c) die Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und/oder "Euro Telekom Website" zur Kennzeichnung von Telekommunikations- und/oder Internetdienstleistungen zu benutzen; 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Umsätze sowie der Umfang und die Art der getätigten Werbung mitzuteilen sind; 3. in die Löschung der Firma "Euro Telekom Deutschland GmbH" aus dem Handelsregister des Amtsgerichts H. (HRB ) einzuwilligen; 4. in die Löschung der Domain-Namen "euro-telekom.de", "euro-telekom.net", "euro-telekom.info“, "euro-telekom.org" und "eurotelekom.info" einzuwilligen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. Dezember 2002 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

4

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der geringe Schutzumfang der Klagezeichen führe zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr schon bei geringen Abweichungen. Dies sei hier der Fall, da die Beklagte die Bezeichnung "Telekom" nur beschreibend und auch nur im Zusammenhang mit weiteren Bestandteilen benutze. Außerdem hat sie geltend gemacht, dass die Klageansprüche verwirkt seien.

5

Das Landgericht hat die Klage mit dem Löschungsantrag hinsichtlich der Domain-Namen abgewiesen und ihr im Übrigen stattgegeben.

6

Das Berufungsgericht hat die gegen die teilweise Klageabweisung gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Köln MarkenR 2005, 153).

7

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr im zweiten Rechtszug erfolgloses Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

9

Die geltend gemachten Ansprüche ergäben sich nicht aus § 15 MarkenG. Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin genieße allerdings Kennzeichenschutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG. Die Bezeichnung "Telekom" sei als Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation" für den Bereich der Telekommunikation zwar rein beschreibend und ohne originäre Kennzeichnungskraft. Sie habe aber aufgrund von Verkehrsgeltung kennzeichenrechtlichen Schutz erlangt und verfüge danach über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die von den Parteien angebotenen Dienstleistungen seien in Teilbereichen identisch und im Übrigen sehr ähnlich. Das Klagekennzeichen "Telekom" sei den angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten aber zu unähnlich, um die erforderliche Verwechslungsgefahr zu begründen.

10

Das Wort "Telekom" verfüge nur zugunsten der Klägerin über Verkehrsgeltung. In den angegriffenen Bezeichnungen sei es für Telekommunikationsdienstleistungen rein beschreibend verwendet worden. Einem rein beschreibenden Zeichenelement komme keine Hinweisfunktion zu. Es könne die anderen (gleichfalls beschreibenden) Bestandteile in der Wahrnehmung durch den Verkehr nicht so weit zurückdrängen, dass nur der Bestandteil "Telekom" die angegriffenen Zeichen präge. Die isolierte Verwendung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr könne allerdings grundsätzlich nicht nur zu einer Steigerung seiner Kennzeichnungskraft, sondern auch zu einer herkunftshinweisenden Funktion des Zeichens führen, wenn dieses dem Verkehr als Bestandteil eines anderen Zeichens begegne. Dieser Grundsatz gelte aber nur für Zeichen, die über eine zumindest geringe originäre Kennzeichnungskraft verfügten, nicht dagegen für rein beschreibende Angaben. Danach stehe dem Klagekennzeichen "Telekom" die Bezeichnung "Euro Telekom Deutschland GmbH" gegenüber und liege wegen der zusätzlichen Bestandteile des angegriffenen Zeichens keine für eine Verwechslungsgefahr ausreichende Zeichenähnlichkeit vor. Entsprechendes gelte auch für die des Weiteren angegriffenen Zeichen der Beklagten.

11

Aus den genannten Gründen sei die Klage auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet.

12

I. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe sind unbegründet, soweit sich die Revision dagegen wendet, dass das Berufungsgericht - wie auch schon das Landgericht - dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der von dieser verwendeten Domain-Namen (Klageantrag I.4.) nicht stattgegeben hat. Im Übrigen führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den bislang getroffenen Feststellungen können die auf Verwechslungsgefahr gestützten Klageansprüche nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6 MarkenG nicht verneint werden.

13

1. Die angefochtene Entscheidung stellt sich insoweit als im Ergebnis zutreffend dar, als das Berufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Landgericht hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Einwilligung in die Löschung der von der Beklagten verwendeten Domain-Namen bestätigt hat. Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Anspruch ist - worauf das Landgericht mit Recht hingewiesen hat - nur dann begründet, wenn schon das Halten der Domain-Namen durch die Beklagte für sich gesehen eine Rechtsverletzung darstellt. Diese Voraussetzung ist nicht schon deshalb erfüllt, weil die Beklagte als juristische Person (des Handelsrechts) stets im geschäftlichen Verkehr handelt (so aber Hacker in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 15 Rdn. 106). Der zuletzt genannte Umstand ändert nichts daran, dass eine Verwendung der Domain-Namen nur dann unzulässig ist, wenn die Beklagte dabei notwendig auch die weiteren Voraussetzungen des § 15 MarkenG erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 - vossius.de). Davon kann nur ausgegangen werden, wenn jede Verwendung auch dann, wenn sie im Bereich anderer Branchen als der der Telekommunikation und des Internets erfolgt, zumindest eine nach § 15 Abs. 3 MarkenG unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung des Kennzeichens "Telekom" der Klägerin darstellt. Dies aber kann nach der Lebenserfahrung nicht angenommen werden.

14

2. Die für die Unterlassungsansprüche gemäß den Klageanträgen I.1.a) und b) erforderliche Verwechslungsgefahr zwischen dem als Firmenschlagwort selbständig geschützten Bestandteil "Telekom" des Unternehmenskennzeichens der Klägerin einerseits und den Bezeichnungen "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" für das Unternehmen der Beklagten andererseits kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

15

a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens und dem wirtschaftlichen Abstand der beiderseitigen Tätigkeitsgebiete (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 66/02, GRUR 2005, 61 = WRP 2005, 97 - CompuNet/ComNet II).

16

b) Das Berufungsgericht ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft des nach § 5 Abs. 2 MarkenG geschützten Firmenbestandteils "Telekom" der Klägerin ausgegangen. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

17

aa) Für den Bestandteil "Telekom" ihrer Firmenbezeichnung kann die Klägerin den vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleiteten kennzeichenrechtlichen Schutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG als Firmenschlagwort in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom).

18

bb) Die Bezeichnung "Telekom" stellt eine Abkürzung der Bezeichnung "Telekommunikation" dar und verfügt daher, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Senatsentscheidung "Telekom" zutreffend angenommen hat, im Bereich der Telekommunikation über keine originäre Kennzeichnungskraft. Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht Veranlassung zu einer erneuten Überprüfung des Bedeutungsgehalts der Bezeichnung "Telekom" gehabt hätte. Den von ihr angeführten Abfragen über Internet-Suchmaschinen kommt kein Erkenntniswert für die Bestimmung des Verkehrsverständnisses zu. Ein Eintrag im Duden, der für die Bezeichnung "Telekom" auf das Unternehmen der Klägerin verweist, mag ein Ausdruck der Verkehrsgeltung der Klägerin sein. Er besagt aber nichts über die ursprüngliche Unterscheidungskraft dieser Bezeichnung.

19

cc) Die Bezeichnung "Telekom" hat aufgrund von Verkehrsgeltung durchschnittliche Kennzeichnungskraft erlangt. Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf ein von der Klägerin vorgelegtes demoskopisches Gutachten von Infratest B. aus dem Jahr 1997 gestützt, wonach seinerzeit jedenfalls 60 % der Befragten die Bezeichnung "Telekom" zutreffend der Klägerin zugeordnet und als Hinweis auf diese angesehen haben.

20

c) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die von den Parteien angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen in Teilbereichen identisch und im Übrigen sehr ähnlich sind. Diese Beurteilung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision hingenommen.

21

d) Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen dem Firmenschlagwort "Telekom" der Klägerin und den angegriffenen Bezeichnungen "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" bestehe nur eine geringe Zeichenähnlichkeit, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

22

aa) Bei der Beurteilung der Frage der Zeichenähnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, von dem das gesamte Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 37/04, GRUR 2007, 235 Tz 21 = WRP 2007, 186 - Goldhase, m.w.N. - zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 295 bestimmt). Das schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter bestimmten Voraussetzungen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen daher im Falle der Übereinstimmung der Zeichen in ihren sie jeweils prägenden Bestandteilen zu bejahen. Ausnahmsweise kann ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder in eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten, ohne das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder der komplexen Kennzeichnung zu dominieren oder zu prägen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 Tz 30 = GRUR 2005, 1042 = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz 18 - Malteserkreuz).

23

bb) Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, die Zeichenähnlichkeit rechtsfehlerhaft als gering beurteilt, weil es "Telekom" zu Unrecht keine herkunftshinweisende, sondern nur eine beschreibende Funktion beigemessen hat.

24

(1) Bei der Beurteilung der Frage, ob der mit dem Klagekennzeichen übereinstimmende Bestandteil des angegriffenen Zeichens dieses prägt, ist eine durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens auch dann zu berücksichtigen, wenn dieses Zeichen allein aus dem übereinstimmenden Bestandteil besteht (BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus). Der Umstand, dass ein Zeichen durch seine (isolierte) Verwendung im Geschäftsverkehr zunehmend eine herkunftshinweisende Funktion erhalten hat, wirkt sich nicht nur auf seine Kennzeichnungskraft aus, sondern hat zugleich zur Folge, dass der Verkehr dem Zeichen auch dann einen stärkeren Herkunftshinweis entnimmt, wenn er diesem nicht isoliert, sondern als Bestandteil eines anderen Zeichens begegnet (BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus; vgl. auch BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II; Beschl. v. 24.2.2005 - I ZB 2/04, GRUR 2005, 513, 514 = WRP 2005, 744 - MEY/Ella May).

25

Die Anwendung dieses Erfahrungssatzes kommt grundsätzlich auch in solchen Fällen in Betracht, in denen der mit dem Klagekennzeichen übereinstimmende Bestandteil von Haus aus ein beschreibender Begriff ist, der seine Kennzeichnungskraft erst aufgrund der Verkehrsgeltung dieses Zeichens erlangt hat. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Wandel in der herkunftshinweisenden Funktion auf das Klagekennzeichen zu beschränken. Wenn der Verkehr bei einer von Haus aus beschreibenden Bezeichnung aufgrund der durch Benutzung erworbenen Verkehrsgeltung daran gewöhnt ist, dass diese als Unternehmenskennzeichen oder als Marke benutzt wird, wird er auch dann von einer gewissen Herkunftsfunktion ausgehen, wenn er dem Zeichen in Kombination mit anderen Bestandteilen begegnet. Die herkunftshinweisende Funktion als Bestandteil eines anderen Zeichens hängt allerdings von der Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens ab: Je geringer die Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens und damit sein Schutzumfang ist, desto geringer ist auch der Herkunftshinweis, den der Verkehr dem Zeichen als Bestandteil eines anderen Zeichens entnimmt.

26

(2) Die Revision macht mit Recht geltend, dass die angegriffenen Zeichen der Beklagten durch ihren Bestandteil "Telekom" aufgrund der diesem innewohnenden herkunftshinweisenden Funktion derart geprägt werden, dass ihre weiteren Bestandteile in der Wahrnehmung des Verkehrs zurücktreten.

27

Verfügt das Klagezeichen jedenfalls über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, führt die dadurch vermittelte Herkunftshinweisfunktion des mit ihm übereinstimmenden Bestandteils im angegriffenen Zeichen dazu, dass dieser Bestandteil den Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens prägt, wenn die weiteren Bestandteile rein beschreibend sind und deshalb in der Wahrnehmung durch den Verkehr in den Hintergrund treten. Denn der Verkehr versteht solche rein beschreibenden Angaben lediglich als Sachhinweise, wobei diese in der Wahrnehmung regelmäßig gegenüber kennzeichnenden weiteren Bestandteilen zurücktreten (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 867 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Außerdem neigt der Verkehr erfahrungsgemäß dazu, mehrteilige Bezeichnungen in einer ihre Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2002, 705 - IMS m.w.N.). Entsprechend verhält es sich im Streitfall:

28

Das Berufungsgericht hat für das angegriffene Zeichen "Euro Telekom Deutschland GmbH" zutreffend festgestellt, dass dessen Bestandteile "Euro", "Deutschland" und "GmbH" rein beschreibender Natur sind. Die Abkürzung "GmbH" weist lediglich auf die Rechtsform des Unternehmens, die ihr vorangestellte Angabe "Deutschland" darauf hin, dass es sich bei der Beklagten um ein in Deutschland ansässiges Unternehmen handelt. Die Angabe "Euro" lässt erkennen, dass das Unternehmen oder die Unternehmensgruppe, der es angehört, auch in anderen Ländern Europas tätig ist. Ebenso weist der in den ferner angegriffenen geschäftlichen Bezeichnungen der Beklagten "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" enthaltene Bestandteil "Euro" einen rein beschreibenden Begriffsinhalt auf. Wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, haben in gleicher Weise auch die weiteren Bestandteile in den angegriffenen Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und "Euro Telekom Website" zur Kennzeichnung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und im Bereich des Internets beschreibenden Charakter.

29

cc) Danach stimmt der einzige herkunftshinweisende Bestandteil der angegriffenen Zeichen mit dem Klagekennzeichen überein. Es ist daher von einer nicht nur geringen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen auszugehen.

30

e) Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens und gegebener Branchenidentität kann angesichts einer solchen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Firmenschlagwort "Telekom" der Klägerin und den Zeichen der Beklagten "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" nicht verneint werden.

31

3. Das zu vorstehend 2. Ausgeführte gilt entsprechend, soweit die Klägerin ihre Unterlassungsansprüche hinsichtlich der von der Beklagten verwendeten Unternehmenskennzeichen "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG gestützt und die Beklagte gemäß den Klageanträgen zu I.2. und I.3. sowie II. des Weiteren auf Auskunftserteilung, Einwilligung in die Löschung ihrer Firma und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen hat. Auch die Verneinung markenrechtlicher Ansprüche stellt sich im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zeichenähnlichkeit als rechtsfehlerhaft dar.

32

4. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung der Sache verwehrt, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang noch keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die Klageansprüche - wie die Beklagte geltend gemacht hat - verwirkt sind. Die insoweit gebotenen Feststellungen werden in der wiedereröffneten Berufungsinstanz nachzuholen sein.

33

5. Das Berufungsgericht wird des Weiteren auch noch zu prüfen haben, ob zwischen dem Klagezeichen und den unter I.1.b) des Klageantrags aufgeführten Domain-Namen, deren Inhaberin die Beklagte ist, sowie den unter I.1.c) des Klageantrags aufgeführten Bezeichnungen, die die Beklagte zur Kennzeichnung der von ihr angebotenen Dienstleistungen benutzt, ebenfalls Verwechslungsgefahr besteht. Soweit die Vorinstanzen angenommen haben, dass auch die in diesen Bezeichnungen enthaltenen weiteren Bestandteile zur Kennzeichnung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und im Bereich des Internets beschreibenden Charakter haben, lässt dies keinen Rechtsfehler erkennen.]]> 128 2010-05-25 14:29:52 0000-00-00 00:00:00 closed open draft 8 0 page 0 _wp_page_template default BGH URteil vom 11.03.2009: “Inhaber eines eBay Accounts haftet für Missbrauch durch Dritte (hier: Ehefrau), wenn er die Zugangsdaten unzureichend vor dem Zugriff Dritter verwahrt” http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=282 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://vokat.de/?page_id=282 inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-dritte.pdf]]> 282 2010-05-25 14:29:52 0000-00-00 00:00:00 closed open draft 8 0 page 0 Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen, trägt es die Beweislast, dass dies nicht vorsätzlich geschehen ist. Zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=384 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://vokat.de/?page_id=384 documentpy.pdf]]> 384 2010-05-25 14:29:52 0000-00-00 00:00:00 open open draft 0 0 page 0 BGH: Airlines haften auch für aufgegebenes Fluggepäck http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=455 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://agnia.org/?page_id=42 455 2010-05-25 14:47:50 0000-00-00 00:00:00 open open draft 0 0 page 0 BGH, Urteil vom 19.07.2007: Verwechslungsgefahr zwischen “Telekom” und “Euro Telekom” http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=456 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://agnia.org/?page_id=128

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/04 6 U 131/03 OLG Köln 31 O 297/03 LG Köln 19.07.2007 in dem Rechtsstreit .......... gegen .......... Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. August 2004 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage mit den im Berufungsverfahren unter I.1. bis I.3. und II. gestellten Klageanträgen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand:

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Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, bietet in Deutschland Telekommunikationsdienstleistungen an. Sie benutzt seit ihrer Gründung im Jahr 1989 bei ihrer gesamten Außendarstellung die Bezeichnung "Telekom" in Alleinstellung, wobei diese Bezeichnung Verkehrsgeltung genießt. Die Klägerin ist auch Inhaberin einer entsprechenden Benutzungsmarke.

2

Die Beklagte ist seit dem 14. Juni 1998 mit der Firma "Euro Telekom Deutschland GmbH" in das Handelsregister des Amtsgerichts H. eingetragen und bietet ebenfalls Telekommunikationsdienstleistungen auf dem deutschen Markt an. Sie ist Inhaberin der Domain-Namen "euro-telekom.de", "euro-telekom.net", "euro-telekom.info", "euro-telekom.org" und "eurotelekom.info" und verwendet diese sowie die Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und "Euro Telekom Website" zu Werbezwecken.

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Die Klägerin macht geltend, die Bezeichnungen der Beklagten verletzten ihr Unternehmenskennzeichen und ihre Benutzungsmarke. Sie hat nach teilweiser Rücknahme ihrer Klage zuletzt beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr a) die Bezeichnung "Euro Telekom Deutschland GmbH" zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu benutzen, das Telekommunikations und/oder Internetdienstleistungen anbietet, insbesondere wenn dies geschieht, wie es auf Seiten 3 bis 6 der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegeben ist; und/oder b) die Bezeichnung "Euro-Telekom" und/oder "EURO-Telekom" zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu benutzen, insbesondere wenn dies in Form der Domain-Namen "euro-telekom.de", "euro-telekom.net", "euro-telekom.info", "euro-telekom.org" und/oder "eurotelekom.info" und/oder in Form der Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und/oder "Euro Telekom Website" geschieht, soweit sich dieses Unternehmen mit Telekommunikations- und/oder Internetdienstleistungen beschäftigt; c) die Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und/oder "Euro Telekom Website" zur Kennzeichnung von Telekommunikations- und/oder Internetdienstleistungen zu benutzen; 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Umsätze sowie der Umfang und die Art der getätigten Werbung mitzuteilen sind; 3. in die Löschung der Firma "Euro Telekom Deutschland GmbH" aus dem Handelsregister des Amtsgerichts H. (HRB ) einzuwilligen; 4. in die Löschung der Domain-Namen "euro-telekom.de", "euro-telekom.net", "euro-telekom.info“, "euro-telekom.org" und "eurotelekom.info" einzuwilligen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 30. Dezember 2002 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

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Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der geringe Schutzumfang der Klagezeichen führe zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr schon bei geringen Abweichungen. Dies sei hier der Fall, da die Beklagte die Bezeichnung "Telekom" nur beschreibend und auch nur im Zusammenhang mit weiteren Bestandteilen benutze. Außerdem hat sie geltend gemacht, dass die Klageansprüche verwirkt seien.

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Das Landgericht hat die Klage mit dem Löschungsantrag hinsichtlich der Domain-Namen abgewiesen und ihr im Übrigen stattgegeben.

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Das Berufungsgericht hat die gegen die teilweise Klageabweisung gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Köln MarkenR 2005, 153).

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Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr im zweiten Rechtszug erfolgloses Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

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Die geltend gemachten Ansprüche ergäben sich nicht aus § 15 MarkenG. Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin genieße allerdings Kennzeichenschutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG. Die Bezeichnung "Telekom" sei als Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation" für den Bereich der Telekommunikation zwar rein beschreibend und ohne originäre Kennzeichnungskraft. Sie habe aber aufgrund von Verkehrsgeltung kennzeichenrechtlichen Schutz erlangt und verfüge danach über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die von den Parteien angebotenen Dienstleistungen seien in Teilbereichen identisch und im Übrigen sehr ähnlich. Das Klagekennzeichen "Telekom" sei den angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten aber zu unähnlich, um die erforderliche Verwechslungsgefahr zu begründen.

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Das Wort "Telekom" verfüge nur zugunsten der Klägerin über Verkehrsgeltung. In den angegriffenen Bezeichnungen sei es für Telekommunikationsdienstleistungen rein beschreibend verwendet worden. Einem rein beschreibenden Zeichenelement komme keine Hinweisfunktion zu. Es könne die anderen (gleichfalls beschreibenden) Bestandteile in der Wahrnehmung durch den Verkehr nicht so weit zurückdrängen, dass nur der Bestandteil "Telekom" die angegriffenen Zeichen präge. Die isolierte Verwendung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr könne allerdings grundsätzlich nicht nur zu einer Steigerung seiner Kennzeichnungskraft, sondern auch zu einer herkunftshinweisenden Funktion des Zeichens führen, wenn dieses dem Verkehr als Bestandteil eines anderen Zeichens begegne. Dieser Grundsatz gelte aber nur für Zeichen, die über eine zumindest geringe originäre Kennzeichnungskraft verfügten, nicht dagegen für rein beschreibende Angaben. Danach stehe dem Klagekennzeichen "Telekom" die Bezeichnung "Euro Telekom Deutschland GmbH" gegenüber und liege wegen der zusätzlichen Bestandteile des angegriffenen Zeichens keine für eine Verwechslungsgefahr ausreichende Zeichenähnlichkeit vor. Entsprechendes gelte auch für die des Weiteren angegriffenen Zeichen der Beklagten.

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Aus den genannten Gründen sei die Klage auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet.

12

I. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe sind unbegründet, soweit sich die Revision dagegen wendet, dass das Berufungsgericht - wie auch schon das Landgericht - dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der von dieser verwendeten Domain-Namen (Klageantrag I.4.) nicht stattgegeben hat. Im Übrigen führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den bislang getroffenen Feststellungen können die auf Verwechslungsgefahr gestützten Klageansprüche nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6 MarkenG nicht verneint werden.

13

1. Die angefochtene Entscheidung stellt sich insoweit als im Ergebnis zutreffend dar, als das Berufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Landgericht hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Einwilligung in die Löschung der von der Beklagten verwendeten Domain-Namen bestätigt hat. Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Anspruch ist - worauf das Landgericht mit Recht hingewiesen hat - nur dann begründet, wenn schon das Halten der Domain-Namen durch die Beklagte für sich gesehen eine Rechtsverletzung darstellt. Diese Voraussetzung ist nicht schon deshalb erfüllt, weil die Beklagte als juristische Person (des Handelsrechts) stets im geschäftlichen Verkehr handelt (so aber Hacker in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 15 Rdn. 106). Der zuletzt genannte Umstand ändert nichts daran, dass eine Verwendung der Domain-Namen nur dann unzulässig ist, wenn die Beklagte dabei notwendig auch die weiteren Voraussetzungen des § 15 MarkenG erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 - vossius.de). Davon kann nur ausgegangen werden, wenn jede Verwendung auch dann, wenn sie im Bereich anderer Branchen als der der Telekommunikation und des Internets erfolgt, zumindest eine nach § 15 Abs. 3 MarkenG unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung des Kennzeichens "Telekom" der Klägerin darstellt. Dies aber kann nach der Lebenserfahrung nicht angenommen werden.

14

2. Die für die Unterlassungsansprüche gemäß den Klageanträgen I.1.a) und b) erforderliche Verwechslungsgefahr zwischen dem als Firmenschlagwort selbständig geschützten Bestandteil "Telekom" des Unternehmenskennzeichens der Klägerin einerseits und den Bezeichnungen "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" für das Unternehmen der Beklagten andererseits kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

15

a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens und dem wirtschaftlichen Abstand der beiderseitigen Tätigkeitsgebiete (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 66/02, GRUR 2005, 61 = WRP 2005, 97 - CompuNet/ComNet II).

16

b) Das Berufungsgericht ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft des nach § 5 Abs. 2 MarkenG geschützten Firmenbestandteils "Telekom" der Klägerin ausgegangen. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

17

aa) Für den Bestandteil "Telekom" ihrer Firmenbezeichnung kann die Klägerin den vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleiteten kennzeichenrechtlichen Schutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG als Firmenschlagwort in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom).

18

bb) Die Bezeichnung "Telekom" stellt eine Abkürzung der Bezeichnung "Telekommunikation" dar und verfügt daher, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Senatsentscheidung "Telekom" zutreffend angenommen hat, im Bereich der Telekommunikation über keine originäre Kennzeichnungskraft. Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht Veranlassung zu einer erneuten Überprüfung des Bedeutungsgehalts der Bezeichnung "Telekom" gehabt hätte. Den von ihr angeführten Abfragen über Internet-Suchmaschinen kommt kein Erkenntniswert für die Bestimmung des Verkehrsverständnisses zu. Ein Eintrag im Duden, der für die Bezeichnung "Telekom" auf das Unternehmen der Klägerin verweist, mag ein Ausdruck der Verkehrsgeltung der Klägerin sein. Er besagt aber nichts über die ursprüngliche Unterscheidungskraft dieser Bezeichnung.

19

cc) Die Bezeichnung "Telekom" hat aufgrund von Verkehrsgeltung durchschnittliche Kennzeichnungskraft erlangt. Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf ein von der Klägerin vorgelegtes demoskopisches Gutachten von Infratest B. aus dem Jahr 1997 gestützt, wonach seinerzeit jedenfalls 60 % der Befragten die Bezeichnung "Telekom" zutreffend der Klägerin zugeordnet und als Hinweis auf diese angesehen haben.

20

c) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die von den Parteien angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen in Teilbereichen identisch und im Übrigen sehr ähnlich sind. Diese Beurteilung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision hingenommen.

21

d) Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen dem Firmenschlagwort "Telekom" der Klägerin und den angegriffenen Bezeichnungen "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" bestehe nur eine geringe Zeichenähnlichkeit, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

22

aa) Bei der Beurteilung der Frage der Zeichenähnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, von dem das gesamte Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 37/04, GRUR 2007, 235 Tz 21 = WRP 2007, 186 - Goldhase, m.w.N. - zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 295 bestimmt). Das schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter bestimmten Voraussetzungen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen daher im Falle der Übereinstimmung der Zeichen in ihren sie jeweils prägenden Bestandteilen zu bejahen. Ausnahmsweise kann ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder in eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten, ohne das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder der komplexen Kennzeichnung zu dominieren oder zu prägen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 Tz 30 = GRUR 2005, 1042 = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz 18 - Malteserkreuz).

23

bb) Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, die Zeichenähnlichkeit rechtsfehlerhaft als gering beurteilt, weil es "Telekom" zu Unrecht keine herkunftshinweisende, sondern nur eine beschreibende Funktion beigemessen hat.

24

(1) Bei der Beurteilung der Frage, ob der mit dem Klagekennzeichen übereinstimmende Bestandteil des angegriffenen Zeichens dieses prägt, ist eine durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens auch dann zu berücksichtigen, wenn dieses Zeichen allein aus dem übereinstimmenden Bestandteil besteht (BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus). Der Umstand, dass ein Zeichen durch seine (isolierte) Verwendung im Geschäftsverkehr zunehmend eine herkunftshinweisende Funktion erhalten hat, wirkt sich nicht nur auf seine Kennzeichnungskraft aus, sondern hat zugleich zur Folge, dass der Verkehr dem Zeichen auch dann einen stärkeren Herkunftshinweis entnimmt, wenn er diesem nicht isoliert, sondern als Bestandteil eines anderen Zeichens begegnet (BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus; vgl. auch BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II; Beschl. v. 24.2.2005 - I ZB 2/04, GRUR 2005, 513, 514 = WRP 2005, 744 - MEY/Ella May).

25

Die Anwendung dieses Erfahrungssatzes kommt grundsätzlich auch in solchen Fällen in Betracht, in denen der mit dem Klagekennzeichen übereinstimmende Bestandteil von Haus aus ein beschreibender Begriff ist, der seine Kennzeichnungskraft erst aufgrund der Verkehrsgeltung dieses Zeichens erlangt hat. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Wandel in der herkunftshinweisenden Funktion auf das Klagekennzeichen zu beschränken. Wenn der Verkehr bei einer von Haus aus beschreibenden Bezeichnung aufgrund der durch Benutzung erworbenen Verkehrsgeltung daran gewöhnt ist, dass diese als Unternehmenskennzeichen oder als Marke benutzt wird, wird er auch dann von einer gewissen Herkunftsfunktion ausgehen, wenn er dem Zeichen in Kombination mit anderen Bestandteilen begegnet. Die herkunftshinweisende Funktion als Bestandteil eines anderen Zeichens hängt allerdings von der Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens ab: Je geringer die Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens und damit sein Schutzumfang ist, desto geringer ist auch der Herkunftshinweis, den der Verkehr dem Zeichen als Bestandteil eines anderen Zeichens entnimmt.

26

(2) Die Revision macht mit Recht geltend, dass die angegriffenen Zeichen der Beklagten durch ihren Bestandteil "Telekom" aufgrund der diesem innewohnenden herkunftshinweisenden Funktion derart geprägt werden, dass ihre weiteren Bestandteile in der Wahrnehmung des Verkehrs zurücktreten.

27

Verfügt das Klagezeichen jedenfalls über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, führt die dadurch vermittelte Herkunftshinweisfunktion des mit ihm übereinstimmenden Bestandteils im angegriffenen Zeichen dazu, dass dieser Bestandteil den Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens prägt, wenn die weiteren Bestandteile rein beschreibend sind und deshalb in der Wahrnehmung durch den Verkehr in den Hintergrund treten. Denn der Verkehr versteht solche rein beschreibenden Angaben lediglich als Sachhinweise, wobei diese in der Wahrnehmung regelmäßig gegenüber kennzeichnenden weiteren Bestandteilen zurücktreten (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 867 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Außerdem neigt der Verkehr erfahrungsgemäß dazu, mehrteilige Bezeichnungen in einer ihre Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2002, 705 - IMS m.w.N.). Entsprechend verhält es sich im Streitfall:

28

Das Berufungsgericht hat für das angegriffene Zeichen "Euro Telekom Deutschland GmbH" zutreffend festgestellt, dass dessen Bestandteile "Euro", "Deutschland" und "GmbH" rein beschreibender Natur sind. Die Abkürzung "GmbH" weist lediglich auf die Rechtsform des Unternehmens, die ihr vorangestellte Angabe "Deutschland" darauf hin, dass es sich bei der Beklagten um ein in Deutschland ansässiges Unternehmen handelt. Die Angabe "Euro" lässt erkennen, dass das Unternehmen oder die Unternehmensgruppe, der es angehört, auch in anderen Ländern Europas tätig ist. Ebenso weist der in den ferner angegriffenen geschäftlichen Bezeichnungen der Beklagten "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" enthaltene Bestandteil "Euro" einen rein beschreibenden Begriffsinhalt auf. Wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, haben in gleicher Weise auch die weiteren Bestandteile in den angegriffenen Bezeichnungen "Euro Telekom Conference" und "Euro Telekom Website" zur Kennzeichnung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und im Bereich des Internets beschreibenden Charakter.

29

cc) Danach stimmt der einzige herkunftshinweisende Bestandteil der angegriffenen Zeichen mit dem Klagekennzeichen überein. Es ist daher von einer nicht nur geringen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen auszugehen.

30

e) Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens und gegebener Branchenidentität kann angesichts einer solchen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Firmenschlagwort "Telekom" der Klägerin und den Zeichen der Beklagten "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" nicht verneint werden.

31

3. Das zu vorstehend 2. Ausgeführte gilt entsprechend, soweit die Klägerin ihre Unterlassungsansprüche hinsichtlich der von der Beklagten verwendeten Unternehmenskennzeichen "Euro Telekom Deutschland GmbH", "Euro-Telekom" und "EURO-Telekom" auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG gestützt und die Beklagte gemäß den Klageanträgen zu I.2. und I.3. sowie II. des Weiteren auf Auskunftserteilung, Einwilligung in die Löschung ihrer Firma und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen hat. Auch die Verneinung markenrechtlicher Ansprüche stellt sich im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zeichenähnlichkeit als rechtsfehlerhaft dar.

32

4. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung der Sache verwehrt, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang noch keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die Klageansprüche - wie die Beklagte geltend gemacht hat - verwirkt sind. Die insoweit gebotenen Feststellungen werden in der wiedereröffneten Berufungsinstanz nachzuholen sein.

33

5. Das Berufungsgericht wird des Weiteren auch noch zu prüfen haben, ob zwischen dem Klagezeichen und den unter I.1.b) des Klageantrags aufgeführten Domain-Namen, deren Inhaberin die Beklagte ist, sowie den unter I.1.c) des Klageantrags aufgeführten Bezeichnungen, die die Beklagte zur Kennzeichnung der von ihr angebotenen Dienstleistungen benutzt, ebenfalls Verwechslungsgefahr besteht. Soweit die Vorinstanzen angenommen haben, dass auch die in diesen Bezeichnungen enthaltenen weiteren Bestandteile zur Kennzeichnung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und im Bereich des Internets beschreibenden Charakter haben, lässt dies keinen Rechtsfehler erkennen.]]> 456 2010-05-25 14:47:50 0000-00-00 00:00:00 closed open draft 8 0 page 0 _wp_page_template default BGH URteil vom 11.03.2009: “Inhaber eines eBay Accounts haftet für Missbrauch durch Dritte (hier: Ehefrau), wenn er die Zugangsdaten unzureichend vor dem Zugriff Dritter verwahrt” http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=457 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://vokat.de/?page_id=282 inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-dritte.pdf]]> 457 2010-05-25 14:47:50 0000-00-00 00:00:00 closed open draft 8 0 page 0 Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen, trägt es die Beweislast, dass dies nicht vorsätzlich geschehen ist. Zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=458 Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://vokat.de/?page_id=384 documentpy.pdf]]> 458 2010-05-25 14:47:50 0000-00-00 00:00:00 open open draft 0 0 page 0 Bundesverfassungsgericht: Gesetzliches Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare muss Ausnahmen zulassen http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/03/07/bundesverfassungsgericht-gesetzliches-verbot-anwaltlicher-erfolgshonorare-muss-ausnahmen-zulassen/ Tue, 06 Mar 2007 22:19:01 +0000 http://vokat.de/?p=432 Beschluss vom 12.12.2006 fest, dass das gesetzliche Verbot mit dem Grundrecht auf freie Berufsausübung insoweit nicht vereinbar ist, als das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht und damit das Verbot selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen. Der Gesetzgeber hat bis zum 30. Juni 2008 eine Neuregelung zu treffen. Bis dahin bleibt das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare jedoch anwendbar; deshalb hat das Bundesverfassungsgericht die im vorliegenden Fall ausgesprochene berufsgerichtliche Verurteilung der Beschwerdeführerin verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde: Mit dem Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare verfolgt der Gesetzgeber Gemeinwohlziele, die auf vernünftigen Erwägungen beruhen und daher die Beschränkung der Berufsausübung der Rechtsanwälte legitimieren können. Das Verbot dient zum einen dem Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit, die unverzichtbare Voraussetzung für eine funktionierende Rechtspflege ist. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die anwaltliche Unabhängigkeit bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars gefährdet sieht. So kann die zur Wahrung der Unabhängigkeit gebotene kritische Distanz des Rechtsanwalts zum Anliegen des Auftraggebers Schaden nehmen, wenn sich ein Rechtsanwalt auf eine Teilhabe am Erfolgsrisiko einer Rechtsangelegenheit eingelassen hat. Vor allem aber liegt die Befürchtung nicht völlig fern, dass mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung für unredliche Berufsträger ein zusätzlicher Anreiz geschaffen werden kann, den Erfolg „um jeden Preis“ auch durch Einsatz unlauterer Mittel anzustreben. Ein weiterer legitimer Zweck des Verbots von Erfolgshonoraren ist in dem Schutz der Rechtsuchenden vor einer Übervorteilung durch überhöhte Vergütungssätze zu sehen. Einem unredlichen Rechtsanwalt ist es möglich, den Mandanten durch unzutreffende Darstellung der Erfolgsaussichten oder übertriebene Schilderung des zu erwartenden Arbeitsaufwandes zur Vereinbarung einer unangemessen hohen Vergütung zu bewegen. Schließlich ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars als Gefährdung der prozessualen Waffengleichheit einschätzt, weil der Beklagte – im Gegensatz zum Kläger – nicht über die Möglichkeit verfügt, sein Kostenrisiko auf vergleichbare Art zu verlagern. Zur Verfolgung dieser Gemeinwohlziele kann das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare auch als geeignet und erforderlich angesehen werden. Das Verbot von Erfolgshonoraren ist jedoch insoweit unangemessen, als es keine Ausnahmen zulässt und damit selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen. Bei der Entscheidung der Rechtsuchenden über die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ist die Kostenfrage von maßgebender Bedeutung. Auch Rechtsuchende, die auf Grund ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse keine Prozesskostenhilfe oder Beratungshilfe beanspruchen können, können vor der Entscheidung stehen, ob es ihnen die eigene wirtschaftliche Lage vernünftigerweise erlaubt, die finanziellen Risiken einzugehen, die angesichts des unsicheren Ausgangs der Angelegenheit mit der Inanspruchnahme qualifizierter rechtlicher Betreuung und Unterstützung verbunden sind. Nicht wenige Betroffene werden das Kostenrisiko auf Grund verständiger Erwägungen scheuen und daher von der Verfolgung ihrer Rechte absehen. Für diese Rechtsuchenden ist das Bedürfnis anzuerkennen, das geschilderte Risiko durch Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung zumindest teilweise auf den vertretenden Rechtsanwalt zu verlagern. In solchen Fällen fördert die Unzulässigkeit anwaltlicher Erfolgshonorare nicht die Rechtsschutzgewährung, sondern erschwert den Weg zu ihr. Der Gesetzgeber kann dieses Regelungsdefizit dadurch beseitigen, dass er zwar an dem Verbot grundsätzlich festhält, jedoch für die oben genannte Fallgruppe einen Ausnahmetatbestand eröffnet. Zum Schutz der Vermögensinteressen der Rechtsuchenden und zum Schutz des Vertrauens in die Anwaltschaft kann außerdem die Wirksamkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Erfüllung vergütungsbezogener Informationspflichten des Rechtsanwalts gegenüber dem Mandanten abhängig gemacht werden. Schließlich ist der Gesetzgeber nicht gehindert, dem verfassungswidrigen Regelungsdefizit dadurch die Grundlage zu entziehen, dass das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare völlig aufgegeben oder an ihm nur noch unter engen Voraussetzungen, wie etwa im Fall unzulänglicher Aufklärung des Mandanten, festgehalten wird.]]> 432 2007-03-07 00:19:01 2007-03-06 22:19:01 open open bundesverfassungsgericht-gesetzliches-verbot-anwaltlicher-erfolgshonorare-muss-ausnahmen-zulassen publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504656 _edit_last 1 BGH erteilt Limited-Gründung zur Umgehung eines Gewerbeverbots Absage http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/05/07/bgh-erteilt-limited-grundung-zur-umgehung-eines-gewerbeverbots-absage/ Mon, 07 May 2007 13:36:40 +0000 http://vokat.de/?p=227 Beschluss II ZB 7/06 vom heutigen Tag hat der BGH entschieden, dass das Registergericht wegen eines im Inland gegen den - dem Geschäftsführer einer GmbH gleichstehenden - director einer englischen Private Limited Company durch vollziehbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde verhängten Gewerbeverbots (§ 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG) die beantragte Eintragung einer Zweigniederlassung der Limited in das Handelsregister verweigern darf. Eine derartige Ablehnung der Eintragung der Zweigniederlassung der Limited im Inland verstößt weder gegen die 11. (Zweigniederlassungs-) Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 (89/666/EWG) noch gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43, 48 EG. Danach wird Einzelunternehmern, gegen die - z.B. wegen nicht beglichener Steuerschulden - ein Gewerbeverbot verhängt wurde, der Ausweg über die eigene Limited zur Wiederaufnahme bzw. Weiterführung ihrer Tätigkeit, zukünftig in der Regel verstellt sein.     ]]> 227 2007-05-07 15:36:40 2007-05-07 13:36:40 open open bgh-erteilt-limited-grundung-zur-umgehung-eines-gewerbeverbots-absage publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504616 _edit_last 1 Profil http://www.vokat.de/wordpressNeu/about/ Fri, 25 May 2007 16:21:24 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=433 chinese.jpg english.jpg russian.jpg Die Entscheidung für SANDNER Rechtsanwälte bedeutet mehr als nur die Lösung einer rechtlichen Aufgabenstellung. 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  Angaben nach § 55 Abs. 2 RStV: Verantwortlicher i.S.d. § 55 Abs. 2 RStV für die hier zur Verfügung gestellten Inhalte ist: Raoul Sandner, Richard-Dehmel-Str. 4, 22587 Hamburg Angaben nach § 5 TMG / § 2 Abs. 1 DL-InfoV: SANDNER Rechtsanwälte Inhaber: Rechtsanwalt Raoul Sandner Richard-Dehmel-Str. 4, D - 22587 Hamburg Tel.: +49 (40) 822 99 120 Fax: +49 (40) 822 99 12 29 E-Mail: kanzlei (at) vokat.de MS Outlook Visitenkarte: Sandner.vcf USt-IdNr.: DE193008772 Raoul Sandner und Martin Donandt wurde die Berufsbezeichnung “Rechtsanwalt” in der Bundesrepublik Deutschland verliehen. Beiden Anwälten wurde der Titel "Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz" verliehen. Sie gehören der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer Hamburg an. Weitere Informationen zu den berufsrechtlichen Regelungen finden Sie auf den Seiten der Bundesrechtsanwaltskammer. Die Rechtsanwälte unterhalten eine Berufshaftpflichtversicherung bei der R+V Allgemeine Versicherung AG, Taunusstraße 1, 65193 Wiesbaden, die die Voraussetzungen des § 51 Bundesrechtsanwaltsordnung erfüllt. Vom räumlichen Geltungsbereich des Versicherungsschutzes nicht umfasst sind Haftpflichtansprüche aus Tätigkeiten der Rechtsanwälte a) über in anderen Staaten als der Bundesrepublik Deutschland eingerichtete oder unterhaltenen Kanzleien oder Büros, b) im Zusammenhang mit der Beratung und Beschäftigung mit außereuropäischem Recht, c) vor außereuropäischen Gerichten.
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Wettbewerbsrecht

Urheber- und Persönlichkeitsrecht Markenrecht Internetrecht Kartellrecht Bank- und Kapitalanlagerecht Handels- und Gesellschaftsrecht AGB Recht Vertragsrecht Gebührenrecht ]]> 8 2007-06-07 16:05:03 2007-06-07 14:05:03 closed closed urteile publish 0 3 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275588211 _edit_last 1 EUGH: Formen von Waschmitteltabs wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als dreidimensionale Gemeinschaftsmarke eintragungsfähig http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/06/07/formen-von-waschmitteltabs-wegen-fehlender-unterscheidungskraft-nicht-als-dreidimensionale-gemeinschaftsmarke-eintragungsfahig/ Thu, 07 Jun 2007 15:08:32 +0000 http://agnia.org/?p=9 Urteil des EuGH vom 23.05.2007 Der EuGH lehnt die markenrechtliche Eintragunsfähigkeit einer weißen, quadratischen Wasch- oder Geschirrspülmitteltablette mit abgerundeten Kanten, in der ein weiterer Wirkstoff in Form einer grünen, lilafarbenen oder blauen vier, fünf oder sechsblättrigen Blüte eingelagert ist, mangels Unterscheidungsfähigkeit ab. Der durch diese Gestaltung hervorgerufene Gesamteindruck ermöglicht dem betroffenen Durchschnittsverbraucher nicht, bei seiner Kaufentscheidung die betriebliche Herkunft der in Frage stehenden Produkte zu identifizieren. Die Kombination einer quadratischen weißen Tablettenform mit einem farbigen Muster unterscheidet sich nämlich nicht nennenswert von der naheliegenden Aufmachung von Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten, in denen verschiedene Wirkstoffe in dekorativer Weise angeordnet sind.]]> 9 2007-06-07 17:08:32 2007-06-07 15:08:32 closed open formen-von-waschmitteltabs-wegen-fehlender-unterscheidungskraft-nicht-als-dreidimensionale-gemeinschaftsmarke-eintragungsfahig publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504574 _edit_last 1 2 kanzlei@vokat.de 84.143.12.147 2007-06-18 12:42:55 2007-06-18 10:42:55 1 0 0 BGH: Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/06/07/bgh-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr/ Thu, 07 Jun 2007 15:50:44 +0000 http://agnia.org/?p=12  

BGH, Urteil vom 07.03.2007, VIII ZR 86/06

Ist nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG eine wegen desselben Gegenstands entstandene Geschäftsgebühr anteilig auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen, so vermindert sich nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr.

]]> 12 2007-06-07 17:50:44 2007-06-07 15:50:44 open closed bgh-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504534 _edit_last 1 2007-08-06-minisite-kopie.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=23 Fri, 15 Jun 2007 11:04:20 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/2007-08-06-minisite-kopie.jpg 23 2007-06-15 13:04:20 2007-06-15 11:04:20 open open 2007-08-06-minisite-kopiejpg inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/2007-08-06-minisite-kopie.jpg _wp_attached_file 2007/06/2007-08-06-minisite-kopie.jpg _wp_attachment_metadata a:6:{s:5:"width";s:3:"560";s:6:"height";s:3:"280";s:14:"hwstring_small";s:23:"height='64' width='128'";s:4:"file";s:37:"2007/06/2007-08-06-minisite-kopie.jpg";s:5:"sizes";a:2:{s:9:"thumbnail";a:3:{s:4:"file";s:37:"2007-08-06-minisite-kopie-150x150.jpg";s:5:"width";s:3:"150";s:6:"height";s:3:"150";}s:6:"medium";a:3:{s:4:"file";s:37:"2007-08-06-minisite-kopie-300x150.jpg";s:5:"width";s:3:"300";s:6:"height";s:3:"150";}}s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} Hanseatisches OLG, Urteil vom 07.03.2007, Az. 5 U 75/06: “Surfen ohne Zeitlimit” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-07032007-az-5-u-7506-keine-isolierte-wettbewerbsrechtliche-betrachtung-einzelner-aussagen-die-in-einen-einheitlichen-zusammenhang-eingebunden-sind/ Fri, 15 Jun 2007 11:09:57 +0000 http://agnia.org/?page_id=24
HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT
URTEIL
IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger und Alander nach der am 14. Februar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 04.04.06 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf € 100.000,00 festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Angebots von Online-Diensten einschließlich der Vermittlung des Zugangs zum Internet. Die Beklagte wirbt bzw. warb in ihrem Internetauftritt u.a. in der nachfolgend mit einem Ausschnitt dargestellten Weise (die Werbung setzt sich mit weiteren Tarif- bzw. Preisangaben am unteren Bildrand fort).

Link zum Bild, bitte hier klicken

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin im Hinblick auf die dort eingeblendete „Beispielrechnung“ als wettbewerbswidrig, insbesondere als irreführend, weil der angesprochene Interessent nicht über die wirkliche Höhe der (möglicherweise) entstehenden Kosten aufgeklärt werde.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihren Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Nutzung eines Internet-Zugangs mit einer Beispielsrechnung für die „monatlichen Gesamtkosten“ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn der Verbraucher bei der Inanspruchnahme des genannten Angebots mit darüber hinaus gehenden Kosten belastet werden kann, wenn dies geschieht mit der Angabe wie:

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wie in der Anlage K1 ;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 04.04.06 abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagebegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Klagabweisungsantrags.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung weder aus §§ 3, 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 noch aus §§ 3, 4 Nr. 4 UWG zu. Denn die streitgegenständliche Werbung ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht wettbewerbswidrig. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann der Senat auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen. Die Klägerin lässt bei ihrer abweichenden rechtlichen Bewertung die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätze zu der Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit von Werbeaussagen unberücksichtigt und kommt deshalb zu unzutreffenden Ergebnissen. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt deshalb keine abweichende Beurteilung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen.

1. Bei der streitgegenständlichen Werbeaussage handelt es sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht um eine Blickfangwerbung in einem rechtlich relevanten Sinne. Zwar ist das Kästchen mit der Preisberechnung optisch herausgestellt und farblich umrandet. Allein dieser Umstand hebt die Werbeaussage indes nicht in maßgeblicher Weise von den übrigen Elementen der Werbeanzeige ab. Denn auch die sonstigen Aussagen sind nahezu ausnahmslos farblich sowie drucktechnisch optisch hervorgehoben und herausgestellt. Mit ihrer Behauptung, bei der angegriffenen „Beispielrechnung“ handele es sich um den bzw. einen „Blickfang“ der angegriffenen Werbeanzeige, verkürzt die Klägerin den Sachverhalt in nicht zulässiger Weise. Vielmehr steht die „Beispielrechnung“ erkennbar in einem einheitlichen Äußerungszusammenhang mit den übrigen Elementen der Werbeanzeige, auf die sie sich bezieht und die z.T. in ähnlicher Weise herausgehoben sind. Die für eine Blickfangwerbung charakteristische Situation, in der bestimmte (positive) Werbeangaben deutlich von dem übrigen (einschränkenden) Rest der Werbeanzeige abgehoben werden und damit geeignet sowie bestimmt sind, die besondere Aufmerksamkeit des Lesers auf sich zu fokussieren, liegt hier gerade nicht vor. Vor diesem Hintergrund verbietet sich bereits im Ansatz die von der Klägerin vorgenommene isolierte rechtliche Beurteilung der „Beispielrechnung“.

a. Enthält die angegriffene Werbung mehrere Äußerungen, so ist eine isolierte Betrachtung einer einzelnen Angabe nur dann zulässig und geboten, wenn sie vom Verkehr ohne Zusammenhang mit den übrigen wahrgenommen und verwendet wird (BGH, GRUR 438, 440 - Epson-Tinte). Das kann auch der Fall sein, wenn sich einzelne Angaben in einer einheitlichen Werbeschrift (z.B. einem Werbekatalog) befinden, aber weder sachlich noch äußerlich erkennbar miteinander verbunden sind (BGH, GRUR 05, 438, 440 - Epson-Tinte; BGH, GRUR 04, 162, 163 - Mindestverzinsung; BGH, GRUR 03, 800, 803 - Schachcomputerkatatalog). Stehen einzelne Angaben hingegen in einer in sich geschlossenen Darstellung, so dürfen sie nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden (BGH, WRP 05, 886, 887 - Internet-Versandhandel; BGH, GRUR 05, 438, 441 - Epson-Tinte; BGH, GRUR 96, 367, 368 - Umweltfreundliches Bauen; BGH, GRUR 68, 382, 385 - Favorit II). Ihre Beurteilung erfordert vielmehr eine Gesamtbetrachtung (BGH, GRUR 03, 800, 803 - Schachcomputerkatalog). Ob mehrere Angaben innerhalb einer Werbeschrift oder einer sonstigen (äußerlich einheitlichen) Werbedarstellung selbst bei einer gewissen räumlichen Trennung (z.B. Abdruck auf verschiedenen Seiten eines umfangreichen Katalogs) gleichwohl, beispielsweise wegen eines inhaltlichen Bezugs oder wegen eines ausdrücklichen Verweises, als zusammengehörig aufgefasst werden oder ob dies nicht der Fall ist, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls (BGH, WRP 05, 886, 887 - Internet-Versandhandel; BGH, GRUR 05, 438, 441 - Epson-Tinte).

b. Ein konkreter inhaltlichen Bezug in diesem Sinne ist im vorliegenden Fall ohne Weiteres gegeben. Hierauf hat das Landgericht zutreffend hingewiesen.

aa. Das Kästchen mit der „Beispielrechnung“ befindet sich oberhalb der deutlich wahrnehmbar und fett gedruckten Angaben zu dem Leistungsumfang des jeweiligen „DSL-Tarifs“. Die angesprochenen Verkehrskreise erkennen ohne Weiteres, dass der Tarif „DSLfun_2GB“ zu dem angegebenen Preis von € 5,90 zwar kein Zeitlimit, wohl aber eine Begrenzung des „Traffic“ auf 2 GB enthält und zusätzliche Leistungen zu den dort angegebenen Preisen gesondert vergütet werden müssen. Die Annahme der Klägerin, der Verkehr konzentriere seine Aufmerksamkeit nur auf das Kästchen mit der „Beispielrechnung“ und nehme die übrigen, in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang stehenden Hinweise zu dem konkreten Leistungsumfang nicht zur Kenntnis, ist erfahrungswidrig. Diese Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen, denn seine Mitglieder gehören ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

bb. In der angegriffenen Werbeanzeige werden den angesprochenen Verbrauchern die zusätzlichen Kosten, die bei der Überschreitung des gewählten Volumentarifs anfallen, auch nicht verschwiegen oder verborgen, sondern ausdrücklich mitgeteilt. Diese Angaben sind auch ausreichend klar und unmissverständlich. Der von der Klägerin befürchtete Irrtum kann dementsprechend bei maßgeblichen Teilen der Verkehrskreise nicht eintreten. Jedenfalls in dem hier dargestellten Gesamtzusammenhang werden an der konkreten Dienstleistung interessierten Verbrauchern nicht etwa nur - wie die Klägerin behauptet - „kryptisch“, sondern nachvollziehbar die zusätzlichen Kosten genannt. Für die Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Angaben des Anbieters in der Werbeanzeige zutreffend und vollständig verstehen können, kommt es stets maßgeblich auf den konkreten Äußerungszusammenhang an. Dieser ist hier aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden. Auch die Beanstandung der Klägerin, die Bedingungen für die Inanspruchnahme der von der Beklagten ausgelobten Gesamtkosten für das beworbene Kombinationsprodukt sei nicht klar und eindeutig dem Verbraucher mitgeteilt worden, ist angesichts der vorstehenden Ausführungen ohne Überzeugungskraft.

c. Die Beklagte ist auch aus sonstigen Gründen nicht verpflichtet gewesen, die zusätzlichen Kosten bei der Überschreitung des Volumentarifs in der „Beispielrechnung“ mit anzugeben.

aa. Gerade weil sie diese Kostenaufstellung als „Beispielrechnung“ bezeichnet hat, ist für den Verkehr erkennbar, dass die dort aufgeführten Kosten nicht in jedem Fall auf diesen Betrag beschränkt sind, sondern auch andere Kostenbelastungen entstehen können, und zwar selbst dann, wenn der in der „Beispielrechnung“ angegebenen DSL-Tarif gewählt wird. Gegenstand der „Beispielrechnung“ ist erkennbar eine Nutzungssituation, die sich ergibt, wenn der Kunde sich im Rahmen der Leistungsmerkmale und Nutzungsbeschränkungen des konkret angebotenen Tarifs bewegt. Nur hierauf bezieht sich auch aus Sicht der angesprochenen Interessenten der Begriff „Gesamtkosten“. Die insoweit aufgestellten Behauptung ist weder objektiv unrichtig noch mehrdeutig. Dieses Verkehrsverständnis gilt jedenfalls dann, wenn in unmittelbarer Nähe und deutlich erkennbar zugleich darauf hingewiesen wird, dass und in welcher Höhe zusätzliche Traffic-Kosten bei der Überschreitung des Volumentarifs anfallen können. Geschieht dies nicht oder nur in versteckter Art und Weise, so kann eine abweichende rechtliche Beurteilung geboten sein. Mit einer derartigen Sachverhaltsgestaltung hatte sich der Senat bereits in anderem Zusammenhang zu befassen (Senat, MD 06, 1361 - Transfervolumen).

bb. Eine vergleichbare Situation ist hier hingegen nicht streitgegenständlich. Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch dann, wenn die Mehrkosten bei Überschreitung des vereinbarten Volumentarifs automatisch anfallen. Denn hierauf wird der Leser im Äußerungszusammenhang der Anzeige unmissverständlich hingewiesen. Die von der Klägerin vorgenommene zergliedernde Betrachtungsweise ist bei Gesamtwürdigung aller Umstände lebensfremd und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht nachvollzogen. Deshalb trifft auch die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung nicht den rechtlichen Kern der vorliegenden Streitfrage. Gleichfalls gilt für den Hinweis der Klägerin auf die Senatsentscheidung vom 13.09.05 (5 W 105/05) sowie die Entscheidung des 3. Zivilsenats vom 26.01.06 (3 U 145/05). Diese betreffen ebenfalls abweichende Sachverhaltskonstellationen.

cc. Gleiches gilt, soweit die Klägerin sich auf das Senatsurteil vom 11.10.06 in der Sache 5 U 1/06 bezieht. Auch wenn beiden Verfahren identische Werbeanzeigen betrafen, kann die Klägerin aus den Ausführungen des Senats in jenem Verfahren nichts für sich herleiten. Denn beiden Rechtsstreitigkeiten lagen grundlegend abweichende Streitgegenstände zu Grunde, die entsprechend zu unterschiedlichen Beurteilungen insbesondere zu der Frage führen können, an welcher Stelle in welchem Umfang erläuternde Angaben zu bestimmten Aussagen erforderlich sind. Die Klägerin missversteht das Senatsurteil vom 11.10.06, wenn sie diesem zu entnehmen versucht, der Senat habe für jeden zu entscheidenden Fall verbindlich festgestellt, dass die Angaben in der Tarifübersicht im Hinblick auf die bei der Volumenüberschreitung anfallenden Kosten unzureichend seien. Die rechtliche Betrachtung bei der Wettbewerbswidrigkeit der hier angegriffenen Beispielsrechnung ist eine grundlegend andere. Es geht vorliegend nur darum, dass überhaupt höhere Kosten entstehen, nicht aber darum, ob diese Kostenbelastung automatisch eintritt.

Das Senatsurteil in dem Rechtsstreit 5 U 193/04, auf welches die Klägerin in der Senatssitzung hingewiesen hatte, betraf die Werbung mit einer „Auszeichnung“ („1.Platz - Produkt des Jahres“). Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass eine solche Angabe - die nicht Bestandteil des Leistungsangebots selbst ist - schon aus der Natur der Sache einen höheren, eigenständigen Aufmerksamkeitswert beansprucht und deshalb - je nach den Umständen des Einzelfalls - von den angesprochenen Verkehrskreisen auch isoliert wahrgenommen wird (und wahrgenommen werden soll). Vorliegend geht es um eine vergleichbare Sachverhaltsgestaltung nicht.

d. Die Annahme der Klägerin, auf Grund der Überschrift „Surfen ohne Zeitlimit“ mache sich der Verkehr über etwaige Limits überhaupt keine Gedanken und gehe von einer in jeder Hinsicht uneingeschränkten Nutzungsmöglichkeit aus, ist ebenfalls erkennbar erfahrungswidrig. Die Klägerin setzt sich damit auch in einen offensichtlichen Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag. Denn sie hatte noch in der Klageschrift ausdrücklich hervorgehoben, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden eine bestimmte Werbeaussage entsprechend deren Wortsinn. Die Begriffe „Zeit“ und „Limit“ sind in der deutschen Umgangssprache mit eindeutigen Bedeutungsgehalten belegt, sodass es den Verkehrskreisen nicht verborgen bleibt, dass hiermit nur die zeitliche - und nicht auch sonstige - Beschränkung angesprochen ist.

e. Auch die Vermutung der Klägerin, auf Grund der natürlichen Leseweise nehme der Verbraucher den gesamten Äußerungszusammenhang der Anzeige nicht wahr, ist unzutreffend und widerspricht den Grundsätzen gefestigter Rechtsprechung. Ein Erfahrungssatz, wonach z.B. ein Etikettenaufdruck mit längerem Text von dem Verbraucher nicht gelesen wird, existiert nicht (BGH, GRUR 69, 277, 279 - Whisky). Selbst wenn im Rahmen eines einheitlichen Textes in größeren Abständen einzelne Worte bei gleicher Größe der Lettern durch Fettdruck herausgehoben sind, ist die Annahme erfahrungswidrig, der durchschnittlich informierte und verständige Leser werde den normal gesetzten Zwischentext mit dem Auge überspringen und ausschließlich die herausgehobenen Textbestandteile wahrnehmen (BGH, GRUR 00, 1106, 1107 - Möbel-Umtauschrecht). Zwar ist gleichermaßen anerkannten, dass ein aufklärender Hinweis, der nur von denjenigen Interessenten zur Kenntnis genommen, die sich durch die - unrichtige - blickfangartige Herausstellung des Angebots mit den näheren Einzelheiten befassen und (erst am Ende der Produktinformationen) auf eine klein gedruckte klarstellende Angabe stoßen, nicht geeignet ist, die durch die herausgehobene (bildliche) Darstellung geschaffene Irreführung zu beseitigen (BGH, WRP 03, 379, 380 - Preis ohne Monitor). Ein derartiger Sachverhalt hier jedoch nicht vor. Die zu einer irreführenden Blickfangwerbung in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind nach Auffassung des Senats - wie dargelegt - hier nicht anwendbar.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

]]> 24 2007-06-15 13:09:57 2007-06-15 11:09:57 closed closed hanseatisches-olg-urteil-vom-07032007-az-5-u-7506-keine-isolierte-wettbewerbsrechtliche-betrachtung-einzelner-aussagen-die-in-einen-einheitlichen-zusammenhang-eingebunden-sind publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default BGH, Urteil vom 07.03.2007: Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07032007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr/ Fri, 15 Jun 2007 12:33:49 +0000 http://agnia.org/?page_id=25 anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhren.pdf]]> 25 2007-06-15 14:33:49 2007-06-15 12:33:49 closed closed bgh-urteil-vom-07032007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508120 _edit_last 1 bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07032007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhrenpdf/ Fri, 15 Jun 2007 12:37:31 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf 26 2007-06-15 14:37:31 2007-06-15 12:37:31 open open bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhrenpdf inherit 25 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf _wp_attached_file 2007/06/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH: Ersatz für verlorene Gutscheine http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-ersatz-fur-verlorene-gutscheine/ Fri, 15 Jun 2007 12:58:39 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/bgh-01022005-ersatz-fur-verlorene-gutscheine.pdf 28 2007-06-15 14:58:39 2007-06-15 12:58:39 open open bgh-ersatz-fur-verlorene-gutscheine inherit 8 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/bgh-01022005-ersatz-fur-verlorene-gutscheine.pdf _wp_attached_file 2007/06/bgh-01022005-ersatz-fur-verlorene-gutscheine.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH: Ersatz für verlorene Gutscheine http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-ersatz-fur-verlorene-gutscheine-2/ Fri, 15 Jun 2007 13:07:28 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/bgh-01022005-ersatz-fur-verlorene-gutscheine1.pdf 30 2007-06-15 15:07:28 2007-06-15 13:07:28 open open bgh-ersatz-fur-verlorene-gutscheine-2 inherit 8 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/bgh-01022005-ersatz-fur-verlorene-gutscheine1.pdf _wp_attached_file 2007/06/bgh-01022005-ersatz-fur-verlorene-gutscheine1.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} Minisite http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=32 Sat, 16 Jun 2007 12:02:59 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/2007-08-06-minisite-kopie1.jpg 32 2007-06-16 14:02:59 2007-06-16 12:02:59 open open minisite inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/2007-08-06-minisite-kopie1.jpg _wp_attached_file 2007/06/2007-08-06-minisite-kopie1.jpg _wp_attachment_metadata a:6:{s:5:"width";s:3:"560";s:6:"height";s:3:"280";s:14:"hwstring_small";s:23:"height='64' width='128'";s:4:"file";s:38:"2007/06/2007-08-06-minisite-kopie1.jpg";s:5:"sizes";a:2:{s:9:"thumbnail";a:3:{s:4:"file";s:38:"2007-08-06-minisite-kopie1-150x150.jpg";s:5:"width";s:3:"150";s:6:"height";s:3:"150";}s:6:"medium";a:3:{s:4:"file";s:38:"2007-08-06-minisite-kopie1-300x150.jpg";s:5:"width";s:3:"300";s:6:"height";s:3:"150";}}s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} LG Mannheim, Urteil vom 29.09.2006: Keine Haftung des Internet-Anschlussinhabers für Rechtsverletzungen seiner volljährigen Familienangehörigen (I) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-mannheim-keine-haftung-des-internet-anschlussinhabers-fur-rechtsverletzungen-seiner-volljahrigen-familienangehorigen/ Wed, 20 Jun 2007 08:23:33 +0000 http://agnia.org/?page_id=36

LANDGERICHT MANNHEIM IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Aktenzeichen: 7 O 76/06 Urteil vom 29. September 2006 In dem Rechtsstreit ..................... - Klägerin – gegen ..................... - Beklagter – wegen Unterlassung und Forderung hat die 7.Zivilkammer des Landgerichts Mannheim auf die mündliche Verhandlung vom 04.August 2006 unter Mitwirkung von Richter am Landgericht x für Recht erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen unerlaubten Anbietens eines Computerspiels zum Download im Internet auf Unterlassung sowie auf Aufwendungs- und Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an dem Computerspiel x. Die Beklagte ist Inhaberin eines Internetanschlusses und bedient sich dabei der Dienste des Serviceproviders. Im Internet gibt es Tauschbörsen, in denen die Benutzer sich im Rahmen eines Peer-toPeer-Netzwerkes gegenseitig über die jeweilige Tauschplattform Daten zur Verfügung stellen. Hierzu sind alle Computer der Nutzer über eine bestimmte Software in einem eigenen Netzwerk miteinander verbunden. Um an dem Netzwerk teilnehmen zu können, ist es erforderlich, eine entsprechende Software, welche im Internet kostenlos angeboten wird, herunter zu laden und zu installieren, sowie sich selbst zu registrieren und einen Benutzernamen anzugeben. Jeder Nutzer der Internettauschbörse bietet den anderen Nutzern sodann Einblick in einen bestimmten Teil der Festplatte seines Computers. Die Daten werden dann gegenseitig über die Tauschplattform zur Verfügung gestellt. Dabei bietet jeder, der auch nur ein Datenpaket einer Datei von einem anderen Nutzer auf seine eigene Festplatte lädt, dieses Datenpaket bereits wieder anderen Nutzern für den Download durch diese an (Filesharing). Die Klägerin hat die AG, Schweiz und deren deutsches Tochterunternehmen damit beauftragt, über einen längeren Zeitraum hinweg alle einschlägigen Internettauschbörsen hinsichtlich des Anbietens des Computerspiels x zu überwachen und die Internet-Protokoll-Adresse (im Folgenden: IP) des Anbietenden festzustellen, zu erfassen und nebst Datum und sekundengenauer Zeit zu speichern. Am 18.07.2005 um 10:02 Uhr MESZ bot ein Nutzer mit der IP-Adresse die Datei x als funktionsfähige Version des hier interessierenden Computerprogramms anderen Anbietern unter Verwendung des Programms x mit dem Usernamen x zum Download an. Nachdem Strafanzeige erstattet worden war, ermittelte die Staatsanwaltschaft Karlsruhe den zu der IPAdresse gehörigen Internetservice-Provider und den Beklagten als Anschlussinhaber (Anlage K 3). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vom Anschluss des Beklagten aus der streitgegenständlichen Upload stattgefundnen hat. Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 21.02.2006 erfolglos ab (Anlage K 4). Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte für das von seinem Anschluss aus erfolgte Weiterverbreiten des urheberrechtlich geschützten Computerspiels verantwortlich sei, und zwar auch dann, wenn über ein von ihm betriebenes WLAN Zugriffe anderer Personen stattgefunden hätten oder eines seiner Kinder den streitgegenständlichen Upload vorgenommen hätte. Der Beklagte unterliege diesbezüglich der Störerhaftung. Die rechtswidrige Handlung sei in seiner Sphäre und in seinem Verantwortungsbereich geschehen. Keinesfalls dürfe er angesichts der breiten Berichterstattung in den Medien darauf vertrauen, dass seitens seiner Kinder keine Urheberrechtsverstöße stattfänden. Er habe vielmehr die Pflicht, sich über die Risiken zu unterrichten und das Tun der Nutzer zu überwachen und gegebenenfalls ein widerrechtliches Tun zu unterbinden. Der Zahlungsanspruch stehe der Klägerin in Höhe von 50,00 Euro als Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie zu. Weitere 150,00 Euro stünden ihr als Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag, Hilfsweise als Schadensersatz zu. Die Klägerin beantragt, 1. Dem Beklagten bei Verwendung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, das Computerspiel x oder Teile desselben im Internet öffentlich zu verbreiten oder auf sonstige Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, öffentlich zu verbreiten und/oder zu verwerten und/oder wiederzugeben sowie öffentlich zu verbreiten und/oder verwerten und/oder wiedergeben zulassen, insbesondere im Rahmen der Teilnahme an so genannten Peer-to-Peer-Neztwerken dieses Computerspiel oder Teile desselben zum Tausch anzubieten, insbesondere wie am 18.07.2005 um 10:02 geschehen. 2. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 200,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2006 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor, dass er für den streitgegenständlichen Upload nicht verantwortlich sei, da sein volljähriger Sohn x an der Tauschbörse teilgenommen habe. Er selbst habe also keine Urheberrechtsverletzende Handlung vorgenommen. Aber auch für das Tun seines Sohnes brauche er nicht einzustehen. Die Störerhaftung würde zu weit gehen, wenn ohne besondere Anhaltspunkte engste Familienmitglieder überwacht werden müssten, zumal in der Werbung auf die Gefahren der Nutzung von Computer und Internet sowie die Gefahr von Tauschbörsen nicht hingewiesen werde, sondern vielmehr den Nutzern ein problemloser Umgang mit den neuen Medien suggeriert werde. Die durch die Rechtsprechung gezogenen Grenzen der Störerhaftung seien im vorliegenden Fall zu beachten, so dass ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht bestehe. Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des Zahlungsantrags zu 2) übereinstimmend erledigt erklärt. Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf alle Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie alle sonstigen Aktenteile. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. 1. Der Kläger ist hinsichtlich einer von ihm selbst begangenen unerlaubten Handlung gem. § 97 Abs. 1 UrhG nicht passivlegitimiert. Sofern man den ursprünglichen Sachvortrag der Klägerin, dass der Beklagte selbst Täter gewesen sei, nach der von der Klägerin in der Sache nicht bestrittenen Benennung des Sohnes des Beklagten als Täter nicht ohnehin als prozessual überholt betrachten will, ist die Klägerin jedenfalls hinsichtlich eines täterschaftlichen Handelns des Beklagten beweisfällig geblieben. Denn der Beklagte hat die täterschaftliche Begehung eines Urheberrechtsverstoßes durch ihn wirksam bestritten. Grundsätzlich trifft die Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Merkmale in § 97 Abs. 1 UrhG den Anspruchssteller (von Wolff in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2.Aufl., § 97 Rn. 21), hier also die Klägerin. Allerdings trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast. Als solche wird die Last einer Gegenpartei bezeichnet, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der darlegungspflichtigen Partei zu äußern. Eine solche sekundäre Darlegungslast kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sich die maßgeblichen Vorgänge im Wahrnehmungsbereich des Prozessgegners abgespielt haben. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob es diesem zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (allgemein: BGHZ 86, 23, 29; 100, 190, 196; BGH, Urt. v. 24.11.1998, - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714,715; Mes, P. GRUR 2000, 934, 939). Die Klägerin kann keine Kenntnis davon haben, wer den Internetanschluss der Beklagten zum ermittelten Zeitpunkt tatsächlich genutzt hat; dieser Umstand liegt allein in der Sphäre des Beklagten. Wie weit bei dieser Sachlage die sekundäre Darlegungslast der Beklagten konkret reicht, braucht nicht entschieden zu werden. Der Beklagte ist seiner sekundären Darlegungslast jedenfalls nachgekommen. Er hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränkt, sondern vielmehr konkret seinen Sohn x als Täter angegeben. Auf dieses Bestreiten der Behauptung einer Täterschaft der Beklagten ist die Klägerin als darlegungs- und beweisbelastete Partei beweisfällig geblieben. 2. Der Beklagte unterliegt auch nicht der Störerhaftung. a) Wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, kann als Störer für eine Schutzrechts-/Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (vgl. BGHZ 148, 13,17 – ambiente.de; BGH 158, 236, 251 – Internet- Versteigerung). Nach ständiger Rechtsprechung setzt allerdings die Haftung desjenigen, der ohne Täter oder Teilnehmer als Störer haftet, die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Denn anderenfalls würde die Störerhaftung über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben. Der Umfang der Prüfungspflichten bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zumutbar ist (BGH, Urt. v. 10.10.1996 – IZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f – Architektenwettbewerb; Urt.v. 30.06.1994 – I ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f; Urt. v. 15.10.1998 – I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f – ambiente.de; BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung). b) Der Beklagte trägt willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Urheberrechts bei. Er betreibt als Inhaber einen Internetanschluss; dieser ist mit seinem Willen und von ihm angemeldet worden. Ohne den Internetanschluss und seine Überlassung an Dritte wäre es auch nicht kausal zu einer Verletzung des geschützten Urheberrechts gekommen. Er ist als Inhaber des Anschlusses sowohl rechtlich als auch tatsächlich in der Lage, dafür zu sorgen, dass dieser Anschluss nicht für Rechtsverletzung in der Lage, dafür zu sorgen, dass dieser Anschluss nicht für Rechtsverletzungen genutzt wird. Soweit der Beklagte vorträgt, dass er dazu mangels Kenntnisse nicht in der Lage sei, muss er sich dann, wenn er selbst einen entsprechenden Internetanschluss betreibt, der Hilfe Dritter bedienen. Fraglich ist allein die Annahme der Verletzung von Prüfungspflichten. Dabei ist zu beachten, dass die ursprünglich zwischen den Parteien umstrittene Frage einer Nutzung eine W-Lan Neztes durch Dritte vorliegend nicht zu entscheiden ist. Der Beklagte hat im Laufe des Prozesses seinen diesbezüglichen Vortrag aufgegeben. Stattdessen hat er ohne sachlichen Widerspruch der Klägerin seinen volljährigen Sohn als Täter benannt. Folglich ist allein die Frage der Reichweite der Störerhaftung bei der Internetnutzung durch volljährige Familienmitglieder streitgegenständlich. Hierbei hat der Beklagte keinerlei Überwachungs- oder Belehrungsmaßnahmen vorgetragen. Der Umfang der Prüfungspflicht bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem Beklagten als Störer nach den Umständen eine Überprüfung der Internetnutzung zuzumuten ist. Soweit- wie im Streitfall – ein Anschlussinhaber den Anschluss Familienangehörigen und insbesondere seinen Kindern zur Verfügung stellt, beruht die Eröffnung des Zugangs zum Internet auf dem familiären Verbund. Prüfungs- und Überwachungspflichten sind nur insoweit anzunehmen, als diese im Rahmen der Erziehung von Kindern in Abhängigkeit von deren Alter auch auf anderen Betätigungsfeldern notwendig ist. Eine dauerhafte Überprüfung des Handelns der eigenen Kinder oder des Ehepartners ist ohne konkreten Anlass nicht zumutbar. Ohne Anlass für die Annahme, dass Familienmitglieder in rechtswidriger Weise Urheberrechte im Rahmen der Nutzung des Internets verletzen, kommt eine ständige Überwachung oder gar eine Sperrung des Anschlusses für diese nicht in Betracht. Ob es allerdings bei Eröffnung des Internetverkehrs für die Kinder einer einweisenden Belehrung bedarf, ist nach dem Alter und dem Grad der Vernunft der jeweiligen Nutzer im Einzelfall zu entscheiden. Nach diesen Grundsätzen scheidet im vorliegenden Fall eine Störerhaftung des Beklagten aus. Bei einem volljährigen Kind, das nach allgemeiner Lebenserfahrung im Umgang mit Computer- und Internettechnologie einen Wissensvorsprung vor seinen erwachsenen Eltern hat, kann es sinnvollerweise keiner einweisenden Belehrung über die Nutzung des Internets bedürfen. In diesem bleibt es bei der Beurteilung, dass ein Vater ein konkretes Familienmitglied nicht ohne Anlass der Begehung unerlaubter Handlungen verdächtigen muss und dementsprechend zur Einleitung von Überwachungsmaßnahmen verpflichtet wäre. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führte zu einer Auferlegung der Kosten auf die Klägerin, da sie ohne die Erledigung in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach unterlegen wäre. Mangels Störerhaftung des Beklagten bestand auch kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Mangels Verschulden bestand kein Schadensersatzanspruch gem. 97 Abs. 1 UrhG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. (Unterschriften)  ]]> 36 2007-06-20 10:23:33 2007-06-20 08:23:33 closed open lg-mannheim-keine-haftung-des-internet-anschlussinhabers-fur-rechtsverletzungen-seiner-volljahrigen-familienangehorigen publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Mannheim, Urteil vom 30.01.2007: Keine Haftung des Internet-Anschlussinhabers für Rechtsverletzungen seiner volljährigen Familienangehörigen (II) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/landgericht-mannheim-urteil-vom-30012007-keine-haftung-des-internet-anschlussinhabers-fur-rechtsverletzungen-seiner-volljahrigen-familienangehorigen-ii/ Wed, 20 Jun 2007 08:53:22 +0000 http://agnia.org/?page_id=37

LANDGERICHT MANNHEIM IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Aktenzeichen: 2 O 71/06 Urteil vom 30. Januar 2007 In dem Rechtsstreit ............... ./. ................ wegen Urheberrechtsverletzung hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2006 unter Mitwirkung von…. für Recht erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen unerlaubten Anbietens eines Computerspiels zum Upload im Internet auf Unterlassung sowie auf Aufwendungs- und Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an dem Computerspiel „Earth 2160". Die Beklagten sind Inhaber eines Internetanschlusses. Im Internet gibt es Tauschbörsen, in denen die Benutzer sich im Rahmen eines Peer-to-Peer-Netzwerkes gegenseitig über die jeweilige Tauschplattform Daten zur Verfügung stellen. Hierzu sind alle Computer der Nutzer über eine bestimmte Software in einem eigenen Netzwerk miteinander verbunden. Um an dem Netzwerk teilnehmen zu können, ist es erforderlich, eine entsprechende Software, welche im Internet kostenlos angeboten wird, herunter zu laden und zu installieren, sowie sich selbst zu registrieren und einen Benutzernamen anzugeben. Jeder Nutzer der Internettauschbörse bietet den anderen Nutzern sodann Einblick in einen bestimmten Teil der Festplatte seines Computers. Die Daten werden dann gegenseitig über die Tauschplattform zur Verfügung gestellt. Dabei bietet jeder, der auch nur ein Datenpaket einer Datei von einem anderen Nutzer auf seine eigene Festplatte lädt, dieses Datenpaket bereits wieder anderen Nutzern für den Download durch diese an (Filesharing). Die Klägerin hat die Logistep AG, Schweiz und deren deutsches Tochterunternehmen Logistep Germany damit beauftragt, über einen längeren Zeitraum hinweg alle einschlägigen Internettauschbörsen hinsichtlich des Anbietens des Computerspiels Earth 2160 zu überwachen und die Internet-Protokoll-Adresse (im Folgenden: IP) des Anbietenden festzustellen, zu erfassen und nebst Datum und sekundengenauer Zeit zu speichern. Am 25.07.2005 um 17:44:07 Uhr MESZ bot ein Nutzer mit der IP-Adresse ……….. die Datei „Earth 2160 GERMAN DVD- for www.goldesel.to.part1.rar" unter Verwendung des Programms „emule" mit dem Usernamen „….." als nach Darstellung der Klägerin funktionsfähige Version des hier interessierenden Computerprogramms anderen Anbietern zum Download an. Nachdem Strafanzeige erstattet worden war, ermittelte die Staatsanwaltschaft Karlsruhe den zu der IP-Adresse gehörigen Internetservice-Provider, welcher gegenüber der Staatsanwaltschaft die aus der Anlage K 5 ersichtliche Auskunft erteilt hat. Die Klägerin hat die Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 16.01.2006 erfolglos abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert (Anlage K 6). Die Klägerin trägt vor, die fragliche IP-Adresse sei zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Anschluss der Beklagten vergeben gewesen (Anlagen K 3, K 5). Die Beklagten seien für das von ihrem Anschluss aus erfolgte Weiterverbreiten des urheberrechtlich geschützten Computerspiels verantwortlich, und zwar auch dann, wenn eines ihrer volljährigen Kinder den streitgegenständlichen Upload vorgenommen hätte. Die Beklagten unterlägen diesbezüglich der Störerhaftung. Die rechtswidrige Handlung sei in ihrer Sphäre und in ihrem Verantwortungsbereich geschehen. Angesichts der breiten Berichterstattung in den Medien hätten die Beklagten nicht darauf vertrauen dürfen, dass ihre Kinder keine Urheberrechtsverstöße begingen. Sie hätten vielmehr die Pflicht gehabt, sich über die Risiken zu unterrichten und das Tun der Nutzer zu überwachen und gegebenenfalls ein widerrechtliches Tun zu unterbinden. Dem seien sie nicht nachgekommen, denn nach eigener Darstellung hätten sie die Kinder gar nicht überwacht oder eingewiesen. Der Zahlungsanspruch stehe der Klägerin in Höhe von 50,00 Euro als Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie zu. Weitere 150,00 Euro stünden ihr als Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag, hilfsweise als Schadensersatz zu. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen; das Computerspiel „Earth 2160" oder Teile desselben im Internet öffentlich zu verbreiten oder auf sonstige Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, öffentlich zu verbreiten und/oder zu verwerten und/oder wiederzugeben sowie öffentlich verbreiten und/oder verwerten und/oder wiedergeben zu lassen, insbesondere im Rahmen der Teilnahme an so genannten Peer-to-PeerNetzwerken dieses Computerspiel oder Teile desselben zum Tausch anzubieten, insbesondere wie am 25.07.2005 um 17:44:07 Uhr geschehen. 2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 200,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie tragen vor, sie hätten zu keinem Zeitpunkt das Tauschbörsenprogramm emule genutzt und auch nicht den streitgegenständlichen Upload vorgenommen. Die Beklagte zu 2 sei schon im Februar 2004 aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen und habe seither keinen Zugang mehr zu dem Internetanschluss gehabt. Der Internetanschluss sei zum fraglichen Zeitpunkt noch von den volljährigen Kindern …. und …. genutzt worden. …. habe, anders als …., das Tauschbörsenprogramm emule verwendet, allerdings nur zum Download von Fernsehserien. Unabhängig davon bräuchten die Beklagten für das Tun ihrer volljährigen Kinder nicht einzustehen. Ohne besondere Anhaltspunkte müssten engste Familienmitglieder nicht im Hinblick auf ihre Internetgewohnheiten überwacht werden. Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass ihr Anschluss am 25.07.2005 um 17:44:07 Uhr über die avgegebene IP-Adresse verfügt haben soll und dass die angegeben Datei eine funktionsfähige Version des streitgegenständlichen Computerprogramms sei. Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf alle Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie alle sonstigen Aktenteile. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ….. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.11.2006 (BI. 62 ff) Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 23.10.2006 (BI. 46), zugestellt am 27.10.2006 (BI. 55), hat die Klägerin Herrn …., den Streit verkündet. …. ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. 1. Die Beklagten sind hinsichtlich einer von ihnen selbst begangenen unerlaubten Handlung gem. § 97 Abs. 1 UrhG nicht passivlegitimiert. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht zu führen vermocht, dass die Beklagten am 25.07.2005 um 17:44:07         Uhr MESZ die       Datei   „Earth 2160 GERMAN DVD_ for www.goldesel.to.part1.rar" unter Verwendung des Programms „emule" zum Download angeboten haben. a) Die Beklagten haben ihre täterschaftliche Begehung eines Urheberrechtsverstoßes wirksam bestritten. Grundsätzlich trifft die Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Merkmale in § 97 Abs. 1 UrhG den Anspruchssteller (von Wolff in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht; 2. Aufl.; ö 97 Rn. 21), hier also die Klägerin. Allerdings trifft den Anspruchsgegner eine sekundäre Darlegungslast. Als solche wird die Last einer Gegenpartei bezeichnet, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der darlegungspflichtigen Partei zu äußern. Eine solche sekundäre Darlegungslast kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sich die maßgeblichen Vorgänge im Wahrnehmungsbereich des Prozessgegners abgespielt haben. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob es diesem zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (allgemein: BGHZ 86, 23, 29; 100, 190, 196; BGH, Urt. v. 24.11.1998, - Vi ZR 388/97, NJW 1999, 714, 715, GRUR 2000, 934, 939). Die Klägerin kann keine Kenntnis davon haben, wer den Internetanschluss der Beklagten zum ermittelten Zeitpunkt tatsächlich genutzt hat; dieser Umstand liegt allein in der Sphäre der Beklagten. Wie weit bei dieser Sachlage die sekundäre Darlegungslast der Beklagten konkret reicht, braucht nicht entschieden zu werden. Die Beklagten sind ihrer sekundären Darlegungslast jedenfalls nachgekommen. Sie haben sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränkt, sondern angegeben, dass der Internetanschluss zum fraglichen Zeitpunkt auch von den volljährigen Kindern … benutzt worden sei, wobei nur … das Tauschbörsenprogramm emule verwendet habe. Die Beklagte zu. 2 scheide als Täterin aus, weil sie schon im Februar 2004 endgültig aus der Wohnung ausgezogen sei. Damit sind die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. Dem steht nicht entgegen, dass sie zugleich eine Täterschaft ihrer Kinder bestritten haben. Die Beklagten sind nur zur Darlegung ihres Wissens- und Kenntnisstandes verpflichtet und dürfen sich darauf beschränken, die Informationen, die sie von ihren volljährigen Kindern hierzu erhalten haben, weiterzugeben. Beide Kinder stellen jedoch, wie die Kammer bei der Beweisaufnahme selbst festgestellt hat, den fraglichen Datei-Upload in Abrede. b) Auf das nach dem Gesagten relevante Bestreiten der Beklagten ist die Klägerin hinsichtlich einer Täterschaft der Beklagten als darlegungs- und beweisbelastete Partei beweisfällig geblieben. Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass die Beklagten die streitgegenständliche Urheberrechtsverletzung begangen haben. Beide Kinder haben zwar ihre Täterschaft bestritten. Dies gestattet jedoch nicht den Schluss auf eine Täterschaft der Beklagten. Die Beklagte zu 2 kommt hierfür schon deshalb nicht in Betracht, weil sie schon im Februar 2004 endgültig aus der Wohnung ausgezogen sei. Aber auch eine Täterschaft des Beklagten zu 1 ist nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht bewiesen oder auch nur wahrscheinlich. Nach Aussage der Zeugin … beschäftigt sich der Beklagte zu 1 - im Gegensatz zu seinem Sohn …., welcher auch mit dem Tauschbörsenprogramm emule vertraut ist - nicht mit Computerspielen. Auch der Zeuge …… hat seinen Vater als Täter ausgeschlossen; dieser arbeite nur mit dem Programm Linux, mit dem man emule nicht erreichen könne. 2. Die Beklagten unterliegen auch nicht der Störerhaftung. a) Wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, kann als Störer für eine Schutzrechts-/Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (vgl. BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; BGH Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 - Meißner Dekor, BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung). Nach ständiger Rechtsprechung setzt allerdings die Haftung desjenigen, der als Störer haftet, die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Denn anderenfalls würde die Störerhaftung über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben. Der Umfang der Prüfungspflichten bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zumutbar ist (BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f - Architektenwettbewerb;  - I ZR 40192, GRUR 1994, 841, 842 f; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f - Möbelklassiker, BGHZ 148, 13, 17 f - ambiente.de; BGHZ 158, 236, 251 - Intenet-Versteigerung). b) Die Beklagten haben - die Zuordnung der fraglichen IP-Adresse zu ihrem Internetanschluss als wahr unterstellt - willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Urheberrechts beigetragen. Sie betreiben als Inhaber einen Internetanschluss; dieser ist mit ihrem Willen und von ihnen angemeldet worden. Ohne den Intenetanschluss und seine Überlassung an Dritte wäre es auch nicht kausal zu einer Verletzung des geschützten Urheberrechts gekommen. Sie sind als Inhaber des Anschlusses sowohl rechtlich als auch tatsächlich in der Lage, dafür zu sorgen, dass dieser Anschluss nicht für Rechtsverletzungen genutzt wird. Ob sich bezogen auf die Beklagte zu 2 eine andere Beurteilung daraus ergibt, dass sie nicht mehr in der Wohnung gewohnt hat und die Kinder sich in der Obhut des Beklagten zu 1 befunden haben, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls fehlt es, wie sogleich darzulegen sein wird, an einer die Störerhaftung begründenden Verletzung von Prüfungs- oder Überwachungspflichten. c) Nach den Umständen des Falles und dem beiderseitigen Vortrag kommt - mit der Maßgabe, ,dass eine Täterschaft der Beklagten zu 2 ausgeschlossen und eine Täterschaft des Beklagten zu 1 nicht bewiesen ist - als Alternative lediglich eine Urheberrechtsverletzung durch die volljährigen Kinder der Beklagten in Betracht. Eine Nutzungsmöglichkeit des Internetanschlusses für beliebige Dritte wurde von keiner Partei geltend gemacht. Damit stellt sich im Streitfall allein die Frage nach der Reichweite der Störerhaftung bei der Internetnutzung durch volljährige Familienmitglieder. Der Umfang der Prüfungspflicht bestimmt sich danach, ob und inwieweit den Beklagten nach den Umständen eine Überprüfung der Internetnutzung zuzumuten ist. Soweit - wie im Streitfall - ein Anschlussinhaber den Anschluss Familienangehörigen und insbesondere seinen Kindern zur Verfügung stellt, beruht die Eröffnung des Zugangs zum Internet auf dem familiären Verbund. Prüfungs- und Überwachungspflichten sind nur insoweit anzunehmen, als diese im Rahmen der Erziehung von Kindern in Abhängigkeit von deren Alter auch auf anderen Betätigungsfeldern notwendig ist. Eine dauerhafte Überprüfung des Handelns der eigenen Kinder oder des Ehepartners ist ohne konkreten Anlass nicht zumutbar. Ohne Anlass für die Annahme, dass Familienmitglieder in rechtswidriger Weise Urheberrechte im Rahmen der Nutzung des Internets verletzen, kommt eine ständige Überwachung oder gar eine Sperrung des Anschlusses für diese nicht in Betracht. Ob es allerdings bei Eröffnung des lnternetverkehrs für die Kinder einer einweisenden Belehrung bedarf, ist nach dem Alter und dem Grad der Vernunft der jeweiligen Nutzer im Einzelfall zu entscheiden. Nach diesen Grundsätzen scheidet im vorliegenden Fall eine Störerhaftung der Beklagten aus. Bei einem volljährigen Kind, das nach allgemeiner Lebenserfahrung im Umgang mit Computer- und Internettechnologie einen Wissensvorsprung vor seinen erwachsenen Eltern hat, kann es sinnvollerweise keiner einweisenden Belehrung über die Nutzung des Internets bedürfen. In diesem Fall bleibt es bei der Beurteilung, dass die Eltern ein konkretes Familienmitglied nicht ohne Anlass der Begehung unerlaubter Handlungen verdächtigen müsse und dementsprechend zur Einleitung von Überwachungsmaßnahmen verpflichtet wären. Daher ist es im Streitfall ohne Bedeutung, dass die Beklagten keinerlei Überwachungs- oder Belehrungsmaßnahmen vorgetragen haben, denn zu solchen waren sie nach dem Gesagten gegenüber den volljährigen Kindern …. nicht verpflichtet. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Unterschriften  ]]> 37 2007-06-20 10:53:22 2007-06-20 08:53:22 closed open landgericht-mannheim-urteil-vom-30012007-keine-haftung-des-internet-anschlussinhabers-fur-rechtsverletzungen-seiner-volljahrigen-familienangehorigen-ii publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Hanseatisches OLG, Beschluss vom 13.09.2006: Auch Minderjährige haften für Urheberrechtsverletzungen im Internet http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-13092006-auch-minderjahrige-haften-fur-urheberrechtsverletzungen-im-internet/ Wed, 20 Jun 2007 09:04:12 +0000 http://agnia.org/?page_id=38

IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS  Aktenzeichen: 5 U 161/05 Entscheidung vom 13. September 2006 In dem Rechtsstreit ..........  ./.  .......... beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter ... Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Antragsgegnerin. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Streitwert für beide Instanzen auf € 10.000.- festgesetzt. Er vermindert sich im Anschluss an die übereinstimmende Erledigungserklärung zur Hauptsache auf die bis dahin entstandenen Kosten. Gründe Nachdem die Parteien im Anschluss an die von der Antragsgegnerin im Senatstermin abgegebene Unterlassungserklärung den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Senat gem. § 91 a ZPO nach dem bisherigem Sach- und Streitstand über die entstandenen Kosten zu entscheiden. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits in voller Höhe der Antragsgegnerin aufzuerlegen, denn diese wäre ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich in vollem Umfang unterlegen. Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch aus § 97 UrhG wegen der Verletzung der Urheberrechte des Antragstellers lagen vor. 1. Die Antragsgegnerin ist in diesem Rechtsstreit passiv prozessfähig. Der Antragsteller konnte die Antragsgegnerin auch gegen deren ausdrücklichen Willen (bzw. gegen den ausdrücklichen Willen ihrer Eltern) wegen einer Urheberrechtsverletzung gerichtlich in Anspruch nehmen. Die beschränkt geschäftsfähige Antragsgegnerin wird hierbei von ihren Eltern als gesetzlichen Vertretern vertreten. Dies folgt aus § 51 Abs.1 ZPO i. V. m. § 1629 Abs. 1 BGB. Die Passivvertretung der Antragsgegnerin ist nicht von dem Willen ihrer gesetzlichen Vertreter abhängig. Diese haben ihr minderjähriges Kind auch dann in einem Rechtsverhältnis zu Dritten, die Rechtsansprüche gegen die Minderjährige geltend machen, prozessual zu vertreten, wenn eine Prozessführung nach ihrer Auffassung inhaltlich nicht dem "Kindeswohl" entspricht, was in der Regel der Fall sein wird, wenn das Kind die beklagte Partei ist und gerichtlich zu einem bestimmten Verhalten gezwungen werden soll. Eine derartige Entscheidungsbefugnis steht den gesetzlichen Vertretern indes ausschließlich bei Aktivprozessen zu. Passivprozesse haben sie in der Lage hinzunehmen, wie sie gegen die Minderjährige geltend gemacht werden. Eine Entscheidungsfreiheit, derartige Prozesse zu führen oder nicht gegen das minderjährige Kind gelten zulassen, besteht nicht. Eine solche prozessuale Entscheidungsfreiheit ist dem deutschen Prozessrecht auch im Übrigen fremd. Sie würde dazu führen, dass Privatpersonen autonom darüber entscheiden könnten, ob sie sich einem Prozess aussetzen wollen oder nicht. Eine Entscheidungsfreiheit dieser Art besteht nur in den gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen. Dies ist z.B. der Fall für die Frage, ob ein Insolvenzverwalter einen gegen den Gemeinschuldner geführten und durch die Insolvenzeröffnung unterbrochenen Prozess aufnehmen und fortführen will (§ 240 ZPO i.V.m. § 86 InsO). Bei der Inanspruchnahme einer durch ihre gesetzlichen Vertreter vertretenen Minderjährigen ist eine derartige Wahlmöglichkeit hingegen nicht eröffnet. Die Eltern als gesetzliche Vertreter sind insoweit - notfalls auch gegen ihren Willen - zur Prozessführung verpflichtet. Nehmen Sie diese Verpflichtung nicht wahr, hat ihr minderjähriges Kind - vertreten durch die Eltern - die hieraus erwachsenen prozessualen Folgen hinzunehmen. 2. Der Antragsteller hat durch Vorlage der Anlage ASt1 bereits in erster Instanz hinreichend glaubhaft gemacht dass er selbst Urheber der streitgegenständlichen Lichtbilder ist und diese von ihm angefertigt worden sind. Rechtlich relevante Einwände hat die Antragsgegnerin hiergegen nicht erhoben. Soweit sie in zweiter Instanz bestreitet, dass der Antragsteller das Recht erworben habe, die abgebildete Person zu fotografieren, ist dies im Streitverhältnis der Parteien ohne Relevanz. Hiervon hängen die Urheberrechte des Antragstellers nicht ab. Ebenso wenig davon, ob er für die Abbildung ein Entgelt gezahlt hat oder die erstellten Lichtbilder auf ein breites Interesse stoßen. Angesichts der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers hätte es der Antragsgegnerin oblegen, durch konkrete Tatsachen glaubhaft zu machen, dass der Antragsteller nicht der Urheber der Lichtbilder ist. Dies ist nicht geschehen. Insbesondere kommt es auch nicht darauf an, ob die Schauspielerin Jeanette Biedermann den vorliegenden Rechtsstreit billigt oder nicht. Der Antragsteller hatte bereits in erster Instanz unmissverständlich darauf hingewiesen, dass er keine Persönlichkeitsrechte der Künstlerin, sondern ausschließlich eigene Urheberrechte geltend macht. Hierfür ist eine Zustimmung bzw. Billigung der abgebildeten Personen ebenso unerheblich wie deren Missbilligung der Prozessführung. 3. Die Antragsgegnerin war gemäß § 97 Abs. 1 UrhG zur Unterlassung ihres rechtswidrigen Verhaltens verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist sie erst im Verlauf dieses Rechtsstreits nachgekommen, indem sie im Senatstermin eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat. Hierzu wäre sie auch schon zuvor in der Lage und verpflichtet gewesen. Der urheberrechtliche Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Es ist insoweit noch nicht einmal eine Verschuldensfähigkeit notwendig (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, § 5f Rdn. 20). Deshalb ist für den Unterlassungsanspruch auch nicht erforderlich, dass die Antragsgegnerin in dem Bewusstsein gehandelt hat, ihre Tätigkeit sei verboten. Nachdem sie spätestens durch die Abmahnung des Antragstellers erfahren hat, dass ihr Verhalten unrechtmäßig ist, war sie nicht nur verpflichtet, dieses Verhalten einzustellen. Sie hatte auch eine dementsprechende Verpflichtungserklärung abzugeben. 4. Es entspricht im Übrigen allgemeiner Kenntnis - auch einer Fünfzehnjährigen -, dass über fremde Rechtsgüter nur dann verfügt werden darf, wenn einem hierzu die Erlaubnis erteilt worden ist. Es mag sein, dass insbesondere im Internet vielfältige - geistige – Leistungen zur Nutzung bereit stehen, ohne dass hierfür ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung verlangt wird. Dies mag in manchen Fällen - ohne dass der Senat dies aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits zu entscheiden hat - als konkludentes Einverständnis in eine kostenfreie Nutzung interpretiert werden, die im privaten Bereich hingenommen wird. Eine solche Situation lag hier jedoch nicht vor, denn es wird der Antragsgegnerin nicht vorgeworfen, die Lichtbilder nur für eigene, private Nutzungszwecke verwendet zu haben. Das urheberrechtsverletzende Verhalten der Antragsgegnerin bestand vielmehr darin, dass sie das geschützte geistige Eigentum eines Dritten - des Antragstellers - unrechtmäßig dazu benutzt hat, für sich selbst daraus einen Gewinn zu erzielen. Auch minderjährigen Internet-Teilnehmer ist bewusst, dass dieses Medium - bzw. der Internet-Marktplatz eBay - nicht dazu berechtigt, sich unerlaubt und gegen den Willen des Berechtigten fremde Güter anzueignen und daraus unbefugt Gewinn zu erzielen. Dies gilt selbst dann, wenn sie die Lichtbilder aus einer "anonymen Tauschbörse“ herunter geladen hat. Denn ein derartiges Forum mag Gelegenheiten bieten für Tauschvorgänge zum privaten Gebrauch. Es erschließt sich jedoch jedem (auch jugendlichem) Nutzer ohne große Mühe, dass mit den dort erhaltenen Gütern ohne Zustimmung des Eigentümers bzw. Urhebers keine Geschäfte gemacht bzw. versucht werden dürfen. Darauf, ob der Urheber in diesem Zusammenhang sein "copyright" ausdrücklich beansprucht hat, kommt es nicht maßgeblich an. Hierzu ist er – jedenfalls nach deutschem Urheberrecht - weder verpflichtet noch gehalten, um seine Rechte zu wahren. Ein fehlender Copyright-Hinweis ist kein Indiz dafür, dass Werke gemeinfrei sind. Vielmehr obliegt es jedem Nutzer in eigener Verantwortung, sich darüber zu informieren, ob bzw. zu welchen Konditionen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werks gestatten will. Schließlich weist der Internet-Marktplatzes eBay selbst in seinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei dem Verkauf von Lichtbildern ohne Genehmigung des Urhebers um eine Rechtsverletzung handelt (Anlage ASt2). Soweit die Antragsgegnerin in zweiter Instanz nunmehr behauptet, sie habe die streitgegenständlichen Lichtbilder nicht selbst aus einer "anonymen Tauschbörse" herunter geladen, sondern von dritter Seite zugespielt bekommen, ändert sich nichts an der rechtlichen Beurteilung des Streitfalls. 5. Auch unabhängig von den Besonderheiten des vorliegenden Falls entspricht es allgemeiner Erkenntnis, dass gerade und insbesondere der "Tausch“ urheberrechtlich geschützter Werke über das Internet unzulässig ist. Hierfür ist die von praktisch allen relevanten Nutzerkreisen - insbesondere auch Jugendlichen - zur Kenntnis genommene Diskussion über die Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Musiktauschbörse "Napster" nur ein Beispiel. Die Tatsache, dass sich die interessierten Kreise in erheblichem Umfang gleichwohl nicht ein derartiges Verbote halten, sondern sie in der Hoffnung schlicht ignorieren, mit ihrem rechtswidrigen Verhalten nicht aufzufallen, ändert nichts daran, dass derartige Verbote bestehen. Durch kollektive Verstöße wird ein unrechtmäßiges Verhalten nicht rechtmäßig. 6. Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin urheberrechtliche Wiederholungsgefahr gesetzt hat. Hierfür ist es ohne Bedeutung, ob der Gegenstand der Urheberrechtsverletzung geringfügig gewesen ist oder die Rechtsverletzerin ihr urheberrechtswidriges Verhalten tatsächlich eingestellt hat. Die bloße Einstellung des urheberrechtswidrigen Verhaltens reicht für den Wegfall einer nach einem Urheberrechtsverstoß vermuteten Wiederholungsgefahr insbesondere dann nicht, wenn das beanstandete Verhalten jederzeit ohne größeren Aufwand wieder aufgenommen werden kann (zu der vergleichbaren Situation im Wettbewerbsrecht: BGH GRUR 04, 162, 163 - Mindestverzinsung; BGH GRUR 01, 453, 455 - TCM-Zentrum; BGH GRUR 92, 318, 320 - Jubiläumsverkauf). So verhält es sich hier. Verhältnismäßigkeitserwägungen sind in diesem Zusammenhang nicht anzustellen. Denn es geht vorliegend nicht darum, ob bzw. dass die Antragsgegnerin Schadensersatzleistungen erbringen soll oder sich gar strafbar gemacht hat. Vielmehr zielt der Verfügungsantrag allein darauf ab, dass die Antragsgegnerin das rechtsverletzende Verhalten in Zukunft unterlässt. Hierzu war und ist sie ohne Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitserwägungen auch dann verpflichtet, wenn sie durch den urheberrechtswidrigen Verkauf der Lichtbilder ihr Taschengeld nur um „Pfennigbeträge“ aufbessern wollte. Die Antragsgegnerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass sie selbst die beanspruchte Unterwerfungserklärung nicht wirksam hätte abgeben können. Deshalb hat der Antragsteller seine Abmahnung auch zu Recht an ihre Eltern als gesetzliche Vertreter gerichtet. Wollten die Eltern - im richtig verstandenen Kindeswohl - eine gerichtliche Inanspruchnahme ihrer Tochter vermeiden, hätte es ihnen oblegen, im eigenen Interesse die verlangte Unterwerfungserklärung (in dieser oder modifizierter Form) abzugeben, wobei sie nicht gehindert gewesen wären, diejenigen Teile zu streichen, die aus ihrer Sicht unbegründet waren. 7. Die von der Antragsgegnerin zunächst in der Form eines Hilfsantrags formulierte, gem. § 68 Abs. 1 GKG zulässige Beschwerde gegen die Höhe des von dem Landgericht angenommenen Streitwerts ist zum Teil auch begründet. Zwar ist der von dem Landgericht festgesetzte Streitwert für den Regelfall nicht zu beanstanden. Er entspricht auch der Rechtsprechung des Senats bei aktuellen Lichtbildern bekannter Künstlern und deren Verwendung zu geschäftlichen Zwecken. Hervorzuheben ist auch, dass die abgebildete Schauspielerin zumindest in der unmittelbar vor der Verletzungshandlung liegenden Zeit eine hohe Popularität hatte und ihre Lichtbilder deshalb von erheblichem Interesse waren. Aus dem mit Schriftsatz vom 17.07.06 von der Antragsgegnerin überreichten Artikel der BILD-Zeitung vom 15.97.06 ergibt sich, dass die Leser des Magazins „FHM“ die Künstlerin Jeanette Biedermann gerade zur „sexiesten Frau der Welt“ gekürt haben. Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Sachverhaltskonstellation, insbesondere der Minderjährigkeit der Antragsgegnerin und ihres untauglich gebliebenen Versuchs, mit den Lichtbildern des Antragstellers ohne wirklich kommerziellen Hintergrund (nur) ihr Taschengeld aufzubessern, erscheint es dem Senat aber gleichwohl angemessen, den Streitwert im vorliegenden Fall deutlich niedriger, nämlich bei € 10.000.- festzusetzen. Auch ein Streitwert in dieser Höhe trägt den berechtigten Interessen des Antragstellers hinreichend Rechnung. Die Entscheidung über die Streitwertbeschwerde ergeht gerichtskostenfrei, Auslagen werden nicht erstattet (§ 68 Abs. 3 GKG). Unterschriften  ]]> 38 2007-06-20 11:04:12 2007-06-20 09:04:12 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-13092006-auch-minderjahrige-haften-fur-urheberrechtsverletzungen-im-internet publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Hamm, Urteil vom 01.03.2007: Kein Anspruch eines Doorway-Pages verwendenden Internetseitenanbieters auf Unterlassung der Markierung als “Spam” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-hamm-urteil-vom-01032007-kein-anspruch-eines-doorway-pages-verwendenden-internetseitenanbieters-auf-unterlassung-der-markierung-als-spam/ Thu, 21 Jun 2007 11:00:34 +0000 http://agnia.org/?page_id=40

Oberlandesgericht Hamm Im Namen des Volkes Urteil Aktenzeichen: 4 U 142/06 (Vorinstanz: LG Dortmund 5 O 503/04)  Urteil vom 01.03.2007 In dem Rechtsstreit ..............  ./.  ..............  Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. Juni 2006 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Kläger hat, dass dieser in seiner Software die vorab rot markierte Bezeichnung … führt und dies öffentlich für Internet-Nutzer durch das mögliche Herunterladen zugänglich macht. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.   Gründe:

A.

Der Kläger, der eine Filtersoftware für Google-Recherchen ("H…") vertreibt, begehrt mit einer negativen Feststellungsklage die Feststellung, dass dem Beklagten, der die Domain … betreibt, kein Unterlassungsanspruch zusteht im Hinblick auf eine Kennzeichnung seiner Domain als Spam. Die vom Kläger vertriebene Filtersoftware, die etwa auch im Dezember 2004 durch die Zeitschrift D… auf 1.000.000 Beilage-CDs veröffentlich worden ist, steht im Internet zum kostenlosen Download bereit. Sie zeigt den Nutzern der Software als "Spam" gekennzeichnete Seiten bei der Google-Suche rot unterlegt an. Die Markierung ist nur für die Nutzer dieser Software sichtbar. Eine rot markierte Seite kann weiterhin angeklickt und somit aufgerufen werden. Die Markierung als "Spam" erfolgt, wenn eine Mindestzahl von in der Regel 5 Nutzern diese Seite als Spam bewertet haben und eine weitere Prüfung durch den Kläger - wobei die von den Nutzern so bewertete Seite vom Server eingelesen und analysiert wird - Hinweise hierauf ergibt, z.B. dass der Quelltext der Seite speziell zur Optimierung des Suchmaschinenrankings "optimiert" wurde. Auf seiner Homepage beschreibt der Kläger das von ihm entwickelte und vertriebene Filterprogramm als ein solches, das die Google-Suchergebnisse von Spam- und Müllseiten befreie; dabei würde festgestellt, dass es sich um Seiten handele, die nur durch eine Manipulation von Google gelistet würden. Unter der Internetdomain … werden Reisen angeboten. Das von anderen Anbietern durchgeführte Webangebot wird nach dem dortigen Impressum durch den Beklagten "technisch betreut". Bei der Installation der vom Kläger vertriebenen Software und Eingabe einschlägiger Suchwörter wird die Homepage des Beklagten als Spam rot hervorgehoben markiert. Durch eine anwaltliche Abmahnung vom 22.10.2004 forderte der Beklagte den Kläger auf, es zu unterlassen, seine Domain mit der von diesem vorgehaltenen Datenbank als "Spam" zu markieren und dies öffentlich zu machen, weil dies eine zu missbilligende Schmähkritik und eine unzulässige Produktkritik darstelle. Der Kläger verweigerte die geforderte Unterlassungserklärung und reagierte hierauf mit einer anwaltlichen Gegenabmahnung vom 26.10.2004, mit der er geltend machte, dass den Nutzern das Recht zustehe, sich die von ihnen als Spam bewerteten Seiten sichtbar zu machen, und dass die Internetseite des Beklagten wegen der Verwendung von "Doorway-Seiten" und wegen "Suchmaschinen-Spamming" gegen die Richtlinien von Google verstoße. Darauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 08.11.2004 die vorliegende, dem Beklagten am 01.12.2004 zugestellte Klage erhoben. Der Beklagte seinerseits erwirkte gegen den Kläger auf einen Antrag vom 30.11.2004 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 14.12.2004 mit dem Verbot, die von ihm betriebene Domain … bei dem Aufruf der Internetsuchmaschine Google durch rötliche Einfärbung oder in sonstiger Weise besonders als "Spam" zu kennzeichnen. Die einstweilige Verfügung wurde vom Landgericht Berlin gemäß Urteil vom 22.11.2005 (aus dem Grunde, dass der Widerspruch wegen Verzichts hierauf unzulässig sei) im Widerspruchsverfahren bestätigt. Die Sache liegt nunmehr nach Berufungseinlegung beim Kammergericht in Berlin, das das Verfahren bis zur Erledigung der vorliegenden Sache ausgesetzt hat. Der Kläger hat behauptet, die Markierungen erfolgten allein aufgrund der Meinung der Nutzer. Er verhindere lediglich durch eine Kontrolle den Umstand, dass ein Missbrauch durch die Nutzer oder durch Mitbewerber erfolgen könne. Eine solche Kontrolle habe keinen Einfluss auf die diesbezügliche Meinungsäußerung und Darstellung der Nutzer. Der Beklagte betreibe ein sog. Suchmaschinen-Spamming und erschleiche sich durch die Verwendung sog. Cloaking- und Doorway-Techniken obere Einträge in den Google-Suchlisten. Bei der Einordnung als Spam handele es sich - so seine Auffassung - nicht um Tatsachenbehauptungen, sondern lediglich um Meinungsäußerungen der Nutzer seiner Software, die sich mit seinen Nutzungsbedingungen einverstanden erklärt hätten. Außerdem sei der Beklagte als Inhaber einer Domain kein unmittelbarer Mitbewerber. Er stehe mit ihm als Software-Anbieter in keinem direkten Wettbewerbsverhältnis. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass der Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Kläger hat, dass dieser in seiner Software die vorab durch den Nutzer rot markierte Bezeichnung … führt und dies öffentlich für Internet-Nutzer durch das mögliche Herunterladen zugänglich macht. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.   Er hat gemeint, dass er gegenüber dem Kläger nach §§ 3, 4 Nr. 8, 8 III Nr. 1 UWG einen entsprechenden Unterlassungsanspruch habe. Die Kennzeichnung und Benennung seiner Homepage als spamverdächtig stelle die Verbreitung einer unwahren Tatsache dar. Bei der von ihm angebotenen Website handele sich um eine seriöse Seite, die mit Spam nichts zu tun habe. Eine rote Unterlegung zur Kennzeichnung seiner Seite als Spam sei nicht gerechtfertigt. Ein Erschleichen der Eintragung bei Google u.a. durch eine vom Kläger behauptete unzulässige Verwendung von Doorway-Seiten liege nicht vor. Die von ihm - insoweit unstreitig - konkret genutzten Doorway-Seiten würden vom Begriff des Spam nicht erfasst. Eine missbräuchliche Verwendung von Doorway-Pages liege nicht vor. Die hohe Anzahl, so behauptet der Beklagte, ergebe sich allein aus seinem Leistungsangebot. Unzulässige Keywordlisten würden nicht verwendet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die negative Feststellungsklage des Klägers sei unbegründet, da dem Beklagten gegen diesen ein Anspruch auf Unterlassung aus § 8 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 8 UWG zustehe. Bei der vom Kläger mit seiner Software vorgenommenen Markierung der Internetseite des Beklagten handele es sich um einen unzulässigen Eingriff in das Wettbewerbsverhältnis der Parteien. Der Beklagte stünde als Inhaber einer Internetdomain in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem Kläger als Entwickler und Vertreiber von Software, die bestimmte Websites als Spam herausfiltere und kennzeichne, wodurch er unmittelbar in die Wettbewerbssituation des Beklagten eingreife. Eine zu erwartende verringerte Anzahl von Besuchern, die die Seite aufgrund der Kennzeichnung als Spam dann nur noch besuchen würden, beeinträchtige sowohl die Provisionsinteressen des Beklagten als auch dessen Interessen an der Erzielung von Werbeeinnahmen. Der Kläger verbreite mit der Markierung der Website des Beklagten unwahre Tatsachenbehauptungen. Durch die rote Unterlegung werde die einer Wahrheitskontrolle zugängliche Behauptung aufgestellt, bei der Internet-Domain … des Beklagten handele es sich um Spam. Die Kammer teile nicht die Ansicht des Klägers, dass es sich bei der Kennzeichnung der Website als Spam lediglich um Werturteile seitens eines abgegrenzten Kreises der Nutzer seiner Software handele. Denn nach den Ausführungen des Klägers seien die Angaben der Nutzer seiner Software allein nicht relevant. Bevor der Nutzer eine "Wertung" anderer Nutzer dergestalt erhalte, dass eine angezeigte Website als Spam einzustufen sei, werde diese, was entscheidend sei, vom Kläger anhand objektiver Kriterien überprüft. Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass die rote Unterlegung nur einem abgegrenzten Nutzerkreis zugänglich sei, der sich mit seinen Nutzungsbedingungen einverstanden erklärt habe, greife dieser Einwand nicht. Denn auch in einem abgegrenzten Kreis von Nutzern sei es möglich, unwahre Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Die vom Kläger aufgestellte (Tatsachen-)Behauptung, dass es sich bei der vom Beklagten unterhaltenen Website um Spam handele, sei unzutreffend. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte sich obere Einträge auf den Google-Suchlisten durch Suchmaschinen-Spamming erschlichen habe. Nach der übereinstimmend verwendeten Begriffsdefinition eines Suchmaschinen-Spamming in der Internetenzyklopädie bei "Wikipedia" seien schon nicht die Tatsachen gegeben, die diesen Begriff ausfüllen würden. Danach müsse zum einen eine Manipulation der Internet-Suchmaschine durch die Verwendung von gegebenenfalls unzulässigen Doorway-Pages vorliegen, zum anderen müsse diese Manipulation zum Ergebnis haben, dass die angezeigten Webseiten keine für den Surfer relevanten Informationen beinhalteten. Anhaltspunkte aber dafür, dass die angezeigten Seiten nach den vom Kläger vorgelegten Screenshots keine nützlichen Informationen enthielten, seien nicht ersichtlich. Die vom Kläger gerügte fehlende Information aufgrund der Weiterleitung zur Seite … sei nicht nachvollziehbar. Diese Seite enthielte durchaus nützliche Informationen und einen Preisvergleich. Vor diesem Hintergrund komme es nicht mehr darauf an, ob der Beklagte durch die unzulässige Nutzung von "Doorway-Pages" und unter Verstoß gegen die Richtlinien bei Google sich einen oberen Eintrag auf der Google-Suchliste manipulativ erschlichen habe. Der Kläger verfolgt seinen Klageantrag mit der von ihm eingelegten Berufung weiter. Er weist darauf hin, dass ein anderes grundsätzlich mögliches Einsatzgebiet der Software im Bereich des Jugendschutzes zu sehen sei, da so z.B. jugendgefährdende oder auch klassische Sexseiten aus Suchmaschinen herausgefiltert werden könnten. Er macht geltend, dass seine Software einzig dazu diene, dass die Nutzer sich gegenseitig eine Mitteilung übersenden könnten, dass eine Seite z.B. als Spamseite bei Google anzusehen sei. Der Beklagte müsse auch die Bezeichnung als Spam dulden, da er gegen die Google-Richtlinien verstoße. Selbst wenn die Seite nicht gegen das Regelwerk verstoßen würde, könnte die Seite von den Teilnehmern im Rahmen der von ihnen genutzten Software, also einer abgegrenzten Nutzergruppe so dargestellt und bezeichnet werden, wie sie es für richtig hielten. Ein Nutzer der Software wisse, dass eine solche Bezeichnung den Verdacht eines Spams äußere, es sei jedoch auch klar, dass nur er dieses Ergebnis sehe. Der Beklagte habe die Nutzung von Doorway-Pages eingestanden. Insofern sei objektiv unstreitig, dass der Beklagte die Internetseite durch die Technik der Doorway-Pages so manipuliert habe, dass ein vorderes Ranking im Bereich der Suchergebnislisten habe erzielt werden können. Genau dies werde von Google als Spamseite angesehen. Das Landgericht habe den Sachverhalt nicht ermittelt, tatsächlich nicht richtig erfasst und rechtlich falsch subsumiert und auch die selbst herangezogene, von ihm, dem Kläger, nicht vorgelegte Wikipedia-Definition falsch gelesen. Die Vorgehensweise des Beklagten sei wegen Anrufung des nach § 937 I ZPO unzuständigen Gerichts für den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich, so dass auch der ursprüngliche Anspruch, also die materiell-rechtliche Grundlage, weggefallen sei. Es bestehe zwischen den Parteien zudem kein Wettbewerbsverhältnis, da seine Handlung auf die Kennzeichnung einer Internetseite ziele, während der Beklagte lediglich Inhaber einer Domain sei. Eine unwahre Tatsachenbehauptung liege insofern nicht vor, als es einer abgegrenzten Benutzergruppe der Software überlassen bleiben müsse, wie sie Inhalte aus dem Internet auf den angeschlossenen Rechnern darstellen möchte. Es handele sich dabei um deren subjektive Meinungsäußerungen. Der Beklagte habe die Nutzung der Doorway-Pages, nämlich fast 100.000, zugestanden und dadurch die Internetseiten seines nutzungsberechtigten Kunden unter Missachtung der Richtlinien von Google manipulativ auf die ersten Plätze der Ergebnis- und Trefferlisten gebracht. Falsch sei daher die Behauptung der Kammer, dass dies nicht nachgewiesen worden sei. Außerdem habe er, der Kläger, in den zahlreichen Anlagen dargelegt, in welcher Art und Weise und mit welchen Funktionalitäten, insbesondere den Doorway-Pages, der Beklagte die Seitenpositionierung bei den Suchergebnissen manipuliert habe. Es sei unzulässig und fehlerhaft, die von einem unbekannten Dritten erstellte Begriffsdefinition des Suchmaschinen-Spammings aus der Internetplattform Wikipedia zu subsumieren. Selbst wenn man von dieser Definition ausgehen würde, habe die Kammer den Sachverhalt nicht richtig ermittelt, da man die Doorway-Pages als die dort angegebenen inhaltsleeren Seiten sehen müsse. Auch aus dieser Anwendung müsse man zu dem Schluss kommen, dass tatsächlich das Suchmaschinen-Spamming, so wie es durch die rote Markierung dargestellt werde, bestehe. Allein die von den Nutzern vorgenommene subjektive Beurteilung, ob eine Internetseite rot markiert werden solle, könne nicht von dem Betreiber einer so markierten Seite angegriffen werden. Diese werde durch den Nutzer selbst bestimmt. Alle gängigen Filtersoftwareanwendungen würden nach dem gleichen Prinzip arbeiten. Der Kläger hat im Übrigen behauptet, Google habe zwischenzeitlich die Seite des Beklagten gesperrt. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und nach dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu entscheiden. Der Beklagte beantragt,die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags. Es sei zutreffend, dass die streitgegenständliche Kenntlichmachung eine Tatsachenbehauptung darstelle, welche auch innerhalb abgrenzbarer Personengruppen regelmäßig möglich sei. Überdies handele es sich, da die vom Kläger zum Download bereitgestellte Software Gegenstand umfangreicher überregionaler Berichterstattung gewesen sei, auch nicht um eine abgegrenzte Personengruppe. Eine quantifizierbare Abgrenzung sei nicht möglich. Die Kennzeichnung erfolge auf jedem Ausgabegerät aller Nutzer der streitgegenständlichen Software. Es werde ausdrücklich bestritten, dass er, der Beklagte, gegen Google-Richtlinien verstoße und dass die von ihm betriebene Homepage Spam bzw. spamverdächtig sei bzw. unter Zuhilfenahme unredlicher Programmiertechniken erstellt oder programmiert worden sei. Die von ihm verwandte Programmiertechnik sei unverdächtig und wirke eben nicht manipulativ auf die Google-Ergebnisliste ein. Im Übrigen sei seine Internet-Seite auch von Google nicht gesperrt worden. Allein aus der unstreitigen Verwendung sog. Doorway-Pages ergebe sich weder ein manipulatives, unrechtmäßiges Verhalten noch ein Spamverdacht. Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörungen sowie der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten 15 O 764/04 LG Berlin = 5 U 40/06 KG Berlin lagen zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger kann die Feststellung verlangen, dass der Beklagte keinen wie im Klageantrag konkretisierten Unterlassungsanspruch hat.

I.

Die - negative - Feststellungsklage ist zulässig, § 256 ZPO. Der Kläger hat ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob der gegen ihn gerichtete und ihn in seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit beeinträchtigende Unterlassungsanspruch besteht. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch das nach Klageerhebung eingeleitete Berliner Verfügungsverfahren, das sich gegen ihn richtet, weggefallen, schon deshalb, weil der Kläger eine endgültige Klärung des Bestehens des aus seiner Sicht nicht gerechtfertigten Unterlassungsanspruchs begehrt. Vielmehr können eine Abmahnung sowie ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen eines Unterlassungsbegehrens gerade erst das Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststellungsklage begründen (vgl. BGH, NJW 1986, 1815; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl. 2007, § 256 Rn. 14a). Ebenso wenig liegt diesbezüglich eine anderweitige, frühere Rechtshängigkeit vor, die zur Unzulässigkeit der Klage führen würde. Das Gesuch um Arrest oder einstweilige Verfügung begründet nur eine Rechtshängigkeit für den Arrest- bzw. Verfügungsanspruch als solchen, nicht demgegenüber für den Hauptsacheanspruch des § 926 ZPO. Insoweit liegen zwei Streitgegenstände vor (Zöller-Greger, a.a.O., § 261 Rn. 2; und Zöller-Stöber, a.a.O., Vorbem. § 916 Rn. 5).

II.

Der Beklagte ist als Anspruchsteller klagebefugt nach § 8 III Ziff. 1 UWG. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Ziff. 3 UWG. Als Mitbewerber ist in dieser Regelung jeder Unternehmer definiert, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Nach der Werbeblocker-Entscheidung des BGH vom 24.06.2004 (NJW 2004, 3032 = GRUR 2004, 877) ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. An einem solchen (klassischen) Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier ebenso wie in dem BGH-Fall. Der Kläger entwickelt und vertreibt Computersoftware. Der Beklagte betreibt ein Internetportal. Die Waren bzw. Dienstleistungen sind weder austauschbar noch wird unmittelbar der gleiche Kundenkreis angesprochen. Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen. Es wird insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (BGH, a.a.O.). Das ist hier insofern der Fall, als der Beklagte sich mit seinem Angebot ebenso wie der Kläger - wenn auch mit abweichender, letztlich konträrer Zielrichtung - an Internetkonsumenten (wie im Fall des BGH betr. Fernsehkonsumenten) wendet. Während der Beklagte mit seinem Portal über eine Suchmaschinenrecherche möglichst viele Nutzer, nämlich Reiseinteressierte, ansprechen möchten, wendet sich der Kläger mit dem von ihm vertriebenen Suchmaschinenfilter an Nutzer, die spamverdächtige Seiten ausfiltern wollen, so dass sich die Parteien an dieser Stelle direkt "ins Gehege" kommen, weil der Beklagte mittels der beanstandeten Markierung "ausgefiltert" wird und dadurch auch seine Geschäftsinteressen an der Erzielung von Provisionen und Werbeeinnahmen beeinträchtigt werden können. Dies gilt gleichermaßen vor dem Hintergrund, dass der Beklagte nur gewerblicher Domaininhaber ist, der mit dieser Domain selbst nicht die beworbenen Reiseleistungen anbietet. Beide Seiten "ringen" mit unterschiedlichem Anliegen um die vordersten Plätze bei den Suchergebnissen. Der Kläger versucht vermeintlichen Spam dort mit seinem System auszusondern, jedenfalls zu kennzeichnen, um diesen zu "stigmatisieren". Der Beklagte versucht umgekehrt, mit Hilfe einer von den Parteien unterschiedlich bewerteten Suchmaschinen-Optimierung die von ihm unterstützten Seiten nach vorne zu bringen.

III.

Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beklagten gemäß § 8 IV UWG mit der Folge, dass der Unterlassungsanspruch aus diesem Grunde scheitern würde, liegt - was letztlich dahin stehen mag, da der Unterlassungsanspruch aus anderen materiellen Gründen nicht besteht - nicht vor. Missbräuchlich in diesem Sinne handelt, wer sich bei der Geltendmachung von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen von sachfremden Absichten leiten lässt, die als die eigentliche Triebfeder und als beherrschendes Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGHZ 144, 165, 170 = GRUR 2000, 1089, 1090; GRUR 2006, 243; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 8 Rn. 183). Das ist hier nicht der Fall. Soweit der Beklagte auf dem Standpunkt steht, dass die Einordnung der Webseite durch die Software des Klägers unzutreffend ist, darf er zweifelsohne den Kläger abmahnen. Er verfolgt damit keine sachfremden Ziele. Er will damit seine Webseite gleichsam von dem Spam-Makel befreien und wieder "freigeschaltet" werden. Rechtsmissbräuchlich war ebenso wenig die Beantragung der einstweiligen Verfügung beim Landgericht Berlin. Nachdem der Kläger die ihm gesetzte Frist nicht im Sinne des Beklagten genutzt hat, lag es für letzteren nahe, das einstweilige Verfügungsverfahren in Gang zu setzen. Entsprechendes gilt unter dem Gesichtspunkt, dass der Beklagte als dortiger Antragsteller das Landgericht Berlin für zuständig gehalten hat. Zudem ist nicht feststellbar, dass die Anwälte des Beklagten, als sie den Verfügungsantrag stellten, tatsächlich von der hiesigen negativen Feststellungsklage bereits Kenntnis hatten.

IV.

Es besteht kein Unterlassungsanspruch des Beklagten gegen den Kläger gemäß §§ 8 I, 3, 4 Nr. 8 UWG oder aus sonstigem Rechtsgrunde. 1. Nach § 4 Nr. 8 UWG handelt unlauter, wer über Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb oder den Kredit des Unternehmens zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Individualinteresse Gewerbetreibender am Schutz ihres guten Geschäftsrufs (Goodwill; vgl. Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 8/1). 2. Die Qualifizierung als Spam stellt zunächst das Behaupten oder Verbreiten einer Tatsache dar. Die Abgrenzung zum Werturteil ist an dieser Stelle insofern von weichenstellender Bedeutung, als nur Werturteile in vollem Umfang den Schutz der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 GG genießen (BVerfG, WRP 2003, 69, 70; Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 8/12). Im Lauterkeitsfall erfasst die Nr. 8 des § 4 UWG Tatsachenbehauptungen, die Nr. 7 hingegen Werturteile. Für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung kommt es entscheidend darauf an, ob diese einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit nach den Kriterien von "richtig" oder "falsch" mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist (BGH, GRUR 1997, 396, 398 - Polizeichef). Hinsichtlich der von dem Kläger bewirkten Markierung suchmaschinen-manipulierter Seiten geht es ohne Zweifel zumindest auch um überprüfbare Tatsachen und nicht um eine bloß wertende Beurteilung der Software-Nutzer. Ausgangspunkt der vorgenommenen Bewertung durch den Kläger mag zwar sein, dass eine bestimmte Anzahl der Nutzer eine Seite als Spam gemeldet und insofern eine subjektive Bewertung abgegeben hat. Jedoch ist dabei maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Kläger, wie er auch in erster Instanz selbst und plausibel ausgeführt und überdies ausdrücklich im Senatstermin bestätigt hat, dazu eine eigene Prüfung vornimmt - wobei die von den Nutzern so bewertete Seite vom Server eingelesen und analysiert wird - dahin, ob der Quelltext der Seite speziell durch sinnlose Wortwiederholungen derselben Suchbegriffe, Doorpages oder ähnliches zur Optimierung des Suchmaschinenrankings "manipuliert" worden ist. Das Kriterium einer potentiell unzulässigen Suchmaschinenbeeinflussung ist gemessen an den Google-Richtlinien objektivierbar und überprüfbar. Dies wird letztlich auch durch den eigenen Internet-Auftritt des Klägers bestätigt, der nicht in erster Linie abstellt auf eine ausschließliche Auswahl der fraglichen Seiten durch die Nutzer, sondern plakativ darauf, dass die "Google-Suchergebnisse von Spam- und Müllanträgen befreit" würden und dass festgestellt würde, dass es sich offenbar um eine Seite handele, die nur durch eine Manipulation von Google gelistet werde. Hinzu kommt, dass quantitativ nicht nur die Nutzer, die selbst die Software heruntergeladen haben, hiermit in Berührung kommen können, sondern bei der weiten Verbreitung auch solche, die einen fremden Rechner benutzen und denen nicht notwendigerweise auch bekannt ist, dass lediglich eine vermeintlich bloße Bewertung durch andere Nutzer erfolgt sein könnte. Der Kläger vermarktet sein Produkt vielmehr überprüfbar dahin, dass Spam und entsprechender Müll ausgefiltert werden können. 3. Alsdann ist nach Anhörung der Parteien anzunehmen, dass der Beklagte tatsächlich, so wie es durch die rote Markierung dargestellt wird, "Suchmaschinen-Spamming" betreibt und seine Seite spamverdächtig ist. Seine "optimierte" Positionierung bei den Suchlistentreffern ist durch eine Suchmaschinenbeeinflussung erfolgt, die gegen das Google-Regelwerk verstößt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger als der Äußernde darlegen und beweisen muss, dass die von ihm aufgestellte Behauptung wahr ist, wie sich aus dem Wortlaut der Regelung in § 4 Nr. 8 UWG ergibt "sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind" (vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl. 2007, § 4 Rn. 8.20; Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 8/12). Der Kläger hat zunächst ein Suchmaschinen-Spamming - anders als das Landgericht es gemeint hat - substantiiert dargelegt. Er hat im Einzelnen unter Darstellung der betreffenden Manipulationstechniken dargetan, dass der Beklagte die Suchmaschineneinträge außerhalb der Richtlinien des Suchmaschinenanbieters manipuliert und gegen die Regelungen von Google (die "google-guidelines") verstoßen habe, indem er neben der sog. Cloakingtechnik (zum Begriff Bl. 118 f.) die sog. Doorwaytechnik (Bl. 116 ff.) benutzt, um seine Internetdomain unzulässig in den vorderen Plätzen zu positionieren. Unter Vorlage einer Vielzahl von Ausdrucken, insbesondere der Seiten mit den Doorway-Pages und der für den User unsichtbaren Keywordlisten, sind die diversen vom Beklagten benutzten Manipulationstechniken detailliert dargestellt. a) Maßstab für die Begriffsdefinition und für die Beurteilung als Spam sind dabei die Regeln des Suchmaschinenanbieters Google. Denn einerseits dient das klägerische Programm, wie im Termin ausführlich erörtert worden ist, nur als Filter für die Google-Suchmaschine. Zum anderen weist der Kläger auf seiner Homepage unmissverständlich darauf hin, dass durch sein System Seiten angezeigt werden, die eben durch eine Manipulation von Google gelistet sind. Der Kläger erweckt insofern - in Bezug auf den Beklagten auch zutreffend - den Eindruck, dass der Eintrag in der Google-Ergebnisliste, der durch eine rote Hinterlegung als "spamverdächtig" gekennzeichnet ist, sich unlauterer Mittel bedient habe, um sich die Aufnahme in die Google-Ergebnisliste zu erschleichen. Der Kläger will damit für den Nutzer erkennbar nur die Webseiten kennzeichnen, die nicht den Regeln von Google entsprechen. Google wendet sich dabei bereits gegen eine künstliche Verbesserung des Rangs, ohne dass verlangt wird, dass sich die aufgerufene Seite als völlig inhaltslos darstellt. Ein derartiger weiter Spam-Begriff ist überdies im Sinne eines tauglichen Filters auch sachgerecht und nutzerfreundlich, denn kein Surfer will gerade die Webseiten finden und lesen, die den angezeigten Rang nicht verdient haben. Die Google-Richtlinien lauten - insoweit unstreitig - wie folgt (Bl. 64): "Vermeiden Sie verborgenen Text und verborgene Links. Vermeiden Sie cloaking oder irreführende Umleitungen. Erstellen Sie keine doppelten Seiten, Subdomains oder Domains, die im Grunde den selben Inhalt haben. Vermeiden Sie den Einsatz von "Brückenseiten" (Doorway-Seiten), die speziell für Suchmaschinen erstellt werden, oder andere Cookie-Cutter Techniken, wie z.B. Partnerprogramme mit keinem oder nur wenig eigenem Inhalt". Dass der Beklagte in ganz erheblichem Umfang hier solche Doorway-Pages genutzt hat, ist unbestritten, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob es - wie vom Kläger behauptet - mehr als 75.000 sind und ob zudem unzulässige Cloaking-Techniken eingesetzt worden sind. Diese Doorway-Pages sind im Streitfall regelwidrig, da diese im Kern, was der Beklagte im Termin auch eingeräumt hat, allein dazu dienen, dass die Suchmaschine sie findet. Die Suchmaschine, so sein Wortlaut, soll das sehen. Sodann hat der Beklagte auch keinen anderen Sinn dieser Seiten, die der Nutzer selbst nicht sieht, mitteilen können, als den, dass die Suchmaschine fündig wird. Diese Doorway-Pages sind mithin genau widersprechend zu den Google-Richtlinien speziell für die Suchmaschine erstellt, ohne dass sie für den Nutzer selbst erkennbar sind oder für ihn einen irgendwie gearteten eigenen Nutzen haben. Von daher ist substantiiert der Sache nach nicht mehr bestritten, dass der Sinn dieser zahllosen Seiten, die auch der Beklagte nicht näher beziffert, allein ist, die Suchmaschine zu beeinflussen. Es ist von ihm in keiner Weise plausibel dargetan und auch durch nichts objektiviert, dass diese Seiten konkret für einen anderen Zweck gebraucht werden. Auch soweit sein Prozessvertreter im Termin darauf hingewiesen hat, dass die hohe Zahl der Doorway-Pages bedingt sei durch eine hohe Zahl von Hotelbewertungssystemen und dass sich Brückenseiten nicht immer vermeiden ließen, insbesondere wenn es darum gehe, datenbankgenerierte Seiten für Suchmaschinen sichtbar zu machen, ist gleichfalls wiederum nicht plausibel gemacht, dass diese konkret auch benötigt werden, um die Seiten für den Nutzer sichtbar zu machen. Vielmehr sind im Termin die beanstandeten Seiten insbesondere Anl. 5a (Bl. 125) und 5c (Bl. 127) im Einzelnen durchgegangen und erörtert worden. Der Beklagte hat dabei keinen anderen Zweck mitteilen können, als den, dass diese für die Suchmaschine konzipiert sind. Sie werden dementsprechend, was entscheidend ist, nicht benötigt, um die sichtbaren Seiten darzustellen. Diese sind auch inhaltlich nicht zurückzuführen auf ein Hotelbewertungssystem oder zur Darstellung einer für den Nutzer sichtbaren Datenbank. Der Beklagte selbst hat dies einräumen müssen und eingeräumt. Durch dieses Verfahren wird tatsächlich eine künstliche Verlinkung erzeugt, um - nämlich manipulativ - ein höheres Ranking zu erzielen. Die getroffene Darstellung des Klägers mit seiner Markierung der vom Beklagten unterstützten Seite ist damit im Ergebnis, ohne dass es darüber noch der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf und ohne dass die Seite von Google, wie vom Kläger behauptet, zwischenzeitlich tatsächlich gesperrt sein musste, was offen bleiben kann, erweislich wahr. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Beklagten ist nicht begründet. b) Nach der Wikipedia-Definition ergibt sich, ohne dass es maßgeblich auch hierauf noch ankommt, im Übrigen keine andere Beurteilung. Danach versteht man unter Suchmaschinen-Spamming (Search Engine-Spamming) oder Index-Spamming (Spamdexing) alle Handlungen, die dazu führen, dass eine Internet-Suchmaschine auf eine Suchworteingabe hin auf den vordersten Plätzen Webseiten ausgibt, die keine für den Surfer relevanten oder dem Suchbegriff entsprechenden Informationen enthalten. Abgesehen davon, dass diese Darstellung, die bei Wikipedia von "jedermann" eingestellt werden kann, keine offizielle Begriffsdefinition darstellt, und es auch für den Nutzer, der sich gegen derartigen Spam wehren will, sinnhaft nicht in erster Linie darauf ankommt, dass die Webseiten gar keine für ihn relevanten oder dem Suchbegriff entsprechenden Informationen enthalten, weil dann praktisch keine Manipulation mehr als Spam zu bewerten wäre, mit der es gelingt, mit irgendeinem Sachbezug auf die vordersten Plätze der Trefferliste zu kommen, ist diese Bewertung ebenfalls erfüllt. Denn zigtausende für den Nutzer nicht sichtbare Doorway-Seiten sind für ihn als insofern inhaltsleere Seiten in diesem Sinne anzusehen. Soweit danach wahrheitsgemäß ein Spamverdacht ermittelt und angezeigt worden ist, muss ein solcher Spamming-Filter angesichts der Flut von ungerechtfertigten Suchmaschinenmitteilungen auch aus Gründen des Verbraucherschutzes allgemein zulässig sein. Der Verbraucher und die Allgemeinheit haben grundsätzlich ein legitimes Interesse daran, Spam, den man nicht primär gesucht hat, mit Hilfe einer entsprechenden Technik auszufiltern. 4. Andere Anspruchsgrundlagen können den vom Beklagten geltend gemachten Unterlasssungsanspruch ebenfalls nicht rechtfertigen. Weder kommt ein Unterlassungsanspruch betreffend bloßer Wertungen nach §§ 3, 4 Nr. 7 UWG unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsehrverletzung bzw. Schmähkritik in Betracht, noch ein solcher aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, da eine gezielte, nicht gerechtfertige Behinderung nicht vorliegt. Ein Anspruch aus §§ 823 I, 1004 I BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb tritt schließlich bereits gegenüber den lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen zurück (vgl. Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 8/8; Einf. D Rn. 60 m.w.N.).

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 91 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.]]> 40 2007-06-21 13:00:34 2007-06-21 11:00:34 closed open olg-hamm-urteil-vom-01032007-kein-anspruch-eines-doorway-pages-verwendenden-internetseitenanbieters-auf-unterlassung-der-markierung-als-spam publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Braunschweig, Urteil vom 14.03.2007: Markenrechtsverletzung durch Benutzung der fremden Marke “Saroso” als Google-Adword http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-braunschweig-urteil-vom-14032007-markenrechtsverletzung-durch-benutzung-der-fremden-marke-saroso-als-google-adword/ Thu, 21 Jun 2007 14:18:36 +0000 http://agnia.org/?page_id=39

Landgericht Braunschweig Im Namen des Volkes! Urteil Aktenzeichen: 9 O 2232/06 (315) Urteil vom 14.03.2007 In dem Rechtsstreit ................................... Klägerin gegen ................................... Beklagte wegen Kennzeichenverletzung hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 ZPO mit einer Erklärungsfrist bis zum 21.02.2007 am 14.03.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ..., den Richter am Landgericht ... und die Richterin am Landgericht ... für Recht erkannt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken die Bezeichnung „Saroso“ als Adword im Aufruf von Google-Adword-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. 2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen das Gebot Ziffer 1. wird der Beklagten Ordnungshaft von bis 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,-- € angedroht, an die Stelle des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an einem Geschäftsführer der Beklagten. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 4. Das Urteil ist hinsichtlich der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- € und hinsichtlich der Kosten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 5. Der Streitwert wird auf 25.000,-- € festgesetzt.   Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer Markenverletzung durch Schaltung einer sogenannten Google-Adword-Anzeige in Anspruch. Die Klägerin ist Inhaberin der am 15.06.2006 angemeldeten und am 24.01.2007 unter der Nummer 30637578.8 beim DPMA eingetragenen nationalen Wortmarke „Saroso“. Die Marke steht in Kraft und ist für die Warenklassen 35 (Aktualisierung von Werbematerial, Annahme, Bearbeitung und Abwicklung von Bestellungen etc), 38 (Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet etc.) und 39 (Auslieferung von Waren, Einlagerung von Waren etc) eingetragen. Die Klägerin betreibt unter der Internet-Domain ... einen Onlineshop, über den sie diverse Produkte aus dem Bereich der Erotik vertreibt. Die Beklagte vertreibt in ihrem Internetshop unter der Internet-Domain ... vergleichbare Artikel. Die Beklagte hat in der Suchmaschine Google eine Anzeige geschaltet. Dabei hat sie u.a. das Zeichen „Saroso“ als sogenanntes Adword eingegeben. Das führt dazu, dass bei Eingabe des Suchbegriffs „Saroso“ in der Suchmaschine Google rechts neben den Suchergebnissen die Anzeige der Beklagten erscheint. Der Text der Anzeige lautete: „Erotikartikel für 0,00 €, Rabattaktion bis 31.07.2006! Ersparnis bis 85 % garantiert!“. Über den angezeigten Link gelangt man unmittelbar auf die Homepage der Beklagten. Zwischen den Parteien war unter dem Aktenzeichen 9 O 1799/06 (259) ein einstweiliges Verfügungsverfahren bei der erkennenden Kammer anhängig. In diesem einstweiligen Verfügungsverfahren ging es ebenfalls um den Unterlassungsanspruch wegen der Benutzung des Zeichens „Saroso“ als sogenanntes Adword in der Anzeige. Mit Beschluss vom 28.07.2006 erließ das Gericht eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Saroso“ als Adword zum Aufruf von Google-Adword-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Nachdem die Beklagte in dem einstweiligen Verfügungsverfahren beantragt hat, eine Frist zur Klageerhebung zu setzen, hat die Klägerin Klage eingereicht. Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte durch die Schaltung der Adword-Anzeige die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt. Sie verweist darauf, dass Adwords wie Metatags, die der Entscheidung des BGH vom 18.05.2006 (GRUR 2007, 65 ff- Impuls) zugrundeliegen, zu behandeln seien und somit eine Kennzeichenverletzung vorliege. Ferner liege ein Wettbewerbsverstoß gem. §§ 4 Nr. 10 und 5 UWG vor. Die Klägerin beantragt: die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet das Zeichen „Saroso“ zum Aufruf von Google-AdWords oder anderen Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Die Beklagte beantragt: die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Kennzeichenverletzung. Es fehle zum einen an einer markenmäßigen Benutzung des klägerischen Kennzeichens. Denn das klägerische Kennzeichen werde in der Anzeige selbst, was zwischen den Parteien unstreitig ist, nicht verwendet. Durch die Überschriftanzeige werde auch deutlich gemacht, dass sich die Anzeige abgrenzt von den üblichen Suchergebnissen, die sich auf der linken Seite der jeweiligen Internettrefferliste befinden. Die Anzeige werde daher vom Internetuser nicht als Treffer gewertet, sodass keine Zuordnung zwischen der geschalteten Anzeige und dem Markeninhaber des eingegebenen Suchbegriffs hergestellt werde. Die mittels eines Adwords bei Google geschaltete Anzeige sei gleichzusetzen mit der Schaltung einer Anzeige in den Printmedien, bei der es neben einer Porschewerbung eine Ferrariwerbung erscheint. Im Übrigen sei keine Verwechselungsgefahr gegeben, da der Internetuser keine gedankliche Verbindung zwischen der Anzeige und dem Markeninhaber herstelle. Insoweit sei auch auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.01.2007 (Aktenzeichen I 20 U 79/06) verwiesen. Die anders lautende Entscheidung des OLG Braunschweig sei abzulehnen, weil diese auf einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze der Metatag-Entscheidung des BGH beruhe. Diese Grundsätze seien jedoch wegen des anderen Sachverhalts nicht anwendbar. Es liege auch kein Verstoß gegen das UWG vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Vortrag der Parteien in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren, 9 O 1799/06 , Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist auch begründet. 1. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 15 Abs. 2 , Abs. 5 MarkenG. a) Die Bezeichnung „Saroso“ , die die Klägerin für den von ihr betriebenen Onlineshop verwendet, stellt eine besondere Bezeichnung i.S.d. § 5 Abs. 2 MarkenG dar, die schutzfähig ist. Eine Internet-Domain kann als besondere Bezeichnung fungieren, wenn sie vom Verkehr nicht als bloße Adresse verstanden wird (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 5 Rdnr. 28). Und zwar kann eine Internet-Domain Unternehmenskennzeichen i.S.d. § 5 Abs. 2 MarkenG sein, wenn das verwendete Kennzeichen entweder originäre Kennzeichnungskraft hat oder Verkehrsgeltung erlangt hat (OLG München CR 1999, 778-779; Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, 2. Aufl. Rdnr. 421). Vorliegend ist von einer originären Kennzeichnungskraft der Bezeichnung „Saroso“ auszugehen. Bei der Bezeichnung „Saroso“ handelt es sich um eine typische Bezeichnung, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen lässt (vgl. OLG Dresden, MMR 2006, 326 zu einem beschreibenden Adword). Die Bezeichnung ist nahe liegend nur dazu geeignet, eine darunter angebotenen Leistung von dem Angebot eines anderen Unternehmens zu unterscheiden und muss daher vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden. Die Gestaltung der Internetseite des Onlineshops zeigt, dass die Klägerin die Bezeichnung „Saroso“ als Herkunftshinweis verwendet. Die Internetseite hat als – ins Auge fallende- Überschrift ein Logo mit dem Wortbestandteil „saroso.de“. In der Spalte „Über uns“ heisst es u.a. : „ Saroso.de ist Ihr zuverlässiger und seriöser Onlineshop für erotische Wäsche ...“. Damit ist deutlich gemacht, dass die Klägerin, die Betreiberin des Onlineshops ist und Vertragspartnerin bei Vertragsabschlüssen (s. dazu die AGB auf der Internetseite), die Bezeichnung „Saroso“ als Hinweis auf die von ihr vertriebenen Produkte, mithin herkunftshinweisend, verstanden wissen will. b) Die Verwendung des Zeichens „Saroso“ als Adword verletzt die Kennzeichenrechte der Klägerin. aa) Auch die für den Verbraucher nicht sichtbare Verwendung geschützter Zeichen im Internet kann Zeichenrechte verletzen. Dieses ist für die sogenannten Metatag erörtert und auch höchstrichterlich entschieden worden (BGH GRUR 2007, 65 ff- Impuls). Bei Metatags handelt es sich um Informationen im Quelltext einer Internetseite. Sie stehen im sogenannten Header eines HTML-Dokuments und werden vom Browser nicht angezeigt. Je nach dem definierten Umfang der Metatags finden sich darin Angaben über die verwendete Sprache die Keywords, eine kurze Beschreibung der Webseite usw. Diese Informationen werden von Suchmaschinen aufgefunden und führen zu entsprechenden Trefferanzeigen. Der Marken- und Kennzeichenschutz gemäß §§ 14, 15 MarkenG setzt voraus, dass eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung vorliegt (BGHZ 130 276, 283 – Torres; BGH GRUR 1996, 68, 70 – Cottonline; BGH GRUR 2005, 419, 422 – Räucherkate). Es stellt grundsätzlich eine kennzeichenmäßige Benutzung dar, wenn der Betreiber einer Internetseite in für den Benutzer ohne weiteres sichtbaren Quelltext ein fremdes Kennzeichen als Suchwort verwendet, um auf diese Weise die Trefferhäufigkeit seines Internetauftritts zu erhöhen (Metatag). Dieses entspricht der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A. nach § 15 MarkenG Rn. 83; Fezer, Markenrecht, 3. A. § 3 Rn. 342) und der bisherigen Instanzrechtssprechung (vgl. OLG München WRP 2000, 775, 778; GRUR – RR 2005, 220; OLG Hamburg GRUR – RR 2005, 118, 119; OLG Karlsruhe WRP 2004, 507, 508; LG Hamburg MMR 2000, 46; CR 2002, 136; CR 2002, 374; LG Frankfurt a. M. MMR 2000, 493, 494 f; LG München I NJW – RR 2001, 550; MMR 2004, 689, 690; LG Braunschweig 9 O 2406/03 – Kitesurf -). Diese Auffassung ist durch das Urteil des BGH (GRUR 2007, 65 ff- Impuls) ausdrücklich bestätigt worden. Danach kann die kennzeichenmäßige Benutzung nicht mit der Begründung verneint werden, dass ein Metatag für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist. Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das geschützte Suchwort ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchwort das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, dem Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen. bb) Die Beklagte hat das geschützte Zeichen der Klägerin als sogenanntes „Adword“ (advertising word = Werbewort) verwendet. Der Suchmaschinenbetreiber ermöglicht es, dem Werbenden gegen Bezahlung, selbst gewählte Keywords mit einer auf der Plattform der Suchmaschine erscheinenden kostenpflichtigen Werbeanzeige zu verknüpfen (sponsored search). Dadurch wird dem Nutzer nach Eingabe des entsprechenden Keywords als Suchbegriff automatisch die Werbeanzeige (in der Regel neben oder über der Trefferliste als Anzeige kenntlich gemacht) präsentiert, die Werbung wird ihm somit kontext-sensitiv angezeigt (vgl. Schaefer, MMR, 2005, 807; Hüsch MMR 2006, Heft 10, V). Nach Auffassung der Kammer sind Adwords ebenso wie Metatags zu behandeln (LG Braunschweig Beschluss vom 28.12.05 - 9 O 2852/05; Beschluss vom 27.07.06 – 9 O 1778/06; Beschluss v. 04.10.2006 – 9 O 1678/05). Diese Auffassung ist durch das OLG Braunschweig bestätigt worden (Beschluss v. 15.12.2006 – 2 W 23/06; Beschluss v. 11.12.2006 – 2 W 177/06). Die Frage ist in Rechtsprechung und Schrifttum jedoch umstritten (aktuelle Nachweise bei Hüsch MMR 2006, Heft 10, VI; Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.01.2007 – I – 20 U 79/06). Die Grundvoraussetzung für die Annahme einer Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke, nämlich zur Unterscheidung der in Frage stehenden Waren / Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen (BGH WRP 2002, 987 Festspielhaus; BGH WRP 2002, 985 – Frühstücksdrink II; BGH GRUR 2005, 583 – Lila Postkarte) – ist auch bei Adwords gegeben. Entscheidend ist, dass Adwords und Metatags jeweils für den Internetnutzer nicht unmittelbar sichtbar sind, ihre Verwendung innerhalb der Suchmaschinen aber zu Treffern bzw. Anzeigen führt. Der Begründungskern des Urteils des BGH (GRUR 2007, 65ff- Impuls) zu den Metatags lässt sich ohne Einschränkung auch auf Adwords lesen: „Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden lnternetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden lnternetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen“. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf geht in seiner Entscheidung vom 23.01.2007 (I – 20 U 79/06) davon aus, dass Adwords in einem technischen Sinne ebenso wie Metatags dazu dienen, den Nutzer auf das mit Hilfe des Adwords werbenden Unternehmen und dessen Angebot hinweisen. Durch die Nutzung als Adword sollen die Suchmaschinen dazu veranlasst werden, bei Eingabe des Wortzeichens durch den Internetnutzer die Homepage des Verletzers bzw. dessen Werbung neben der Trefferliste anzuzeigen, obwohl das Wortzeichen als Marke oder Geschäftsbezeichnung einem anderen Inhaber zugeordnet ist. Die Beklagte macht sich auf diese Weise die von der Antragstellerin aufgebaute Kraft der Marke zu Nutze und benutzt gerade die für Marken spezifische„Lotsenfunktion“ die darin besteht, in einem großem Angebot gezielt zu den eigenen Waren / Dienstleistungen hinzulenken. Dabei handelt es sich im Ergebnis nur um eine moderne Form der Kennzeichnung eines Produktes. Statt im Laden den Verkäufer nach „XY“ zu fragen, wird jetzt die Suchmaschine im Internet befragt. Daher verletzen jedenfalls auf individuellen Kennzeichnungen beruhende Metatags bzw. Adwords die Zeichenrechte des Inhabers. Dieser Auffassung ist auch das LG Leipzig hinsichtlich der Entscheidung der negativen Feststellungsklage der Parteien (Urteil vom 16.11.2006 – 03 HK O 2566/006) gefolgt. Letztlich ist der Fall nicht anders zu bewerten, als wenn eine Händler sich eine Marke, die er nicht vertreibt, in das Schaufenster hängt um Kunden anzulocken. In diesem Fall ist es – entgegen der Auffassung der Beklagten – gerade nicht zulässig, wenn ein Porschehändler Leuchtreklame von Ferrari auf seinem Ladenlokal anbringt, um Kunden anzulocken. Der Auffassung der Beklagten, der hier markenrechtlich zu bewertende Sachverhalt sei von der Kammer bzw. dem erkennenden Oberlandesgericht Braunschweig nicht richtig erfasst, kann nicht zugestimmt werden. Die Beklagte lässt bei ihrer Betrachtungsweise außer Acht, dass die Werbeanzeige der Beklagten im Internet für den Internetuser erst kenntlich gemacht wird, wenn dieser das zuvor das klägerische Zeichen in die Suchmaschine Google als Suchbegriff eingegeben hat. Die Eingabe eines geschützten Markenzeichens durch den Internetuser erfolgt durch diesen mit dem Ziel Internetseiten angezeigt zu bekommen, auf denen Unternehmen vermerkt sind, die Produkte der entsprechenden Marke vertreiben. Zu unrecht meint die Beklagte, der Sachverhalt unterscheide sich nicht von der Gestaltung der Werbung in Printmedien. Im Internet wird vom Benutzer ein Kennzeichen aktiv eingegeben, um gezielt an Informationen zu dem Zeicheninhaber zu gelangen. Es geht eben nicht um die – gegebenenfalls nach dem UWG zu beurteilende – Frage, ob die eigene Werbung im Umfeld eines anderen Werbeauftritts bzw. Artikels platziert werden darf und so quasi zufällig wahrgenommen wird. Hier geht es um die unmittelbare unrechtmäßige Nutzung eines fremden Zeichens für die eigene geschäftliche Tätigkeit in Bezug auf einen aktiv suchenden Kunden. Nach alledem hält die Kammer an ihrer Ansicht fest, dass für Metatags bzw. Adwords von einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalls auszugehen ist, die dabei anzusetzen hat, welche Vorstellungen der Verbraucher bei Eingabe/Aufruf des konkreten Zeichens und der ihm sodann gezeigten Trefferliste hat (vgl. ausführliche Nachweise zum Streitstand beim OLG Hamburg MMR 2005, 186). cc) Das Zeichen wird von der Beklagten in identischer Form für identische Waren genutzt, sodass eine Verwechselungsgefahr gegeben ist. Die Verwechselungsgefahr ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Internetuser die Werbung sofort als solche erkenne und wahrnehmen könne, dass dieses Angebot nichts mit dem gesuchten Zeichen zu tun hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des OLG Düsseldorf (Urt. v. 23.01.2007, Aktenzeichen I – 20 U 79/06) sieht die erkennende Kammer keinen Anlass zu einer anderweitigen Betrachtung, weil auf der Internetseite die Anzeige nicht als sogenannter Treffer, sondern lediglich rechts als Anzeige erscheint. Das Argument, der durchschnittlich aufmerksame Internetnutzer würde bei der Suche nach einem bestimmten Produkt bei einer auf einer Internetseite erscheinenden Anzeige, wo das Suchwort selbst in Anzeige nicht enthalten sei, nicht annehmen, dass die selbe Anzeige von dem Unternehmen stamme, dessen Kennzeichen als Suchwort eingegeben wurde, würde voraussetzen, dass der Internetuser sich mit dem Mechanismus der Schaltung von Google-Adword-Anzeigen eingehend beschäftigt hat bzw. selber hinreichende Erfahrungen in diesem Bereich gesammelt hat. Davon kann aber bei dem durchschnittlichen Internetuser keinesfalls ausgegangen werden. Letztlich wird der durchschnittliche Internetuser auch versucht sein, eine Internetseite, die in der Anzeige angegeben ist, anzuklicken. Erst dann wird er sicher feststellen, dass das anzeigende Unternehmen keine Produkte der als Suchbegriff eingegebenen Marke vertreibt oder anbietet. Für die Annahme der Verwechslungsgefahr ist es ausreichend, dass ein Treffer auf eine Internetseite hinweist, auf der die gleichen Leistungen wie beim Markeninhaber angeboten werden und daher die Gefahr besteht, dass der Internetnutzer dieses Angebot aufgrund der Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst (BGH GRUR 2007, 65,67- Impuls). Das Nichtvorliegen einer Verwechselungsgefahr, wie sie vom OLG Düsseldorf in der zitierten Entscheidung angenommen wird, würde aus Sicht des durchschnittlichen Internetusers nur dann entfallen, wenn für den Internetuser beispielsweise durch die Suchmaschine ausreichend kenntlich gemacht wird, dass die erscheinenden Anzeigen unter Umständen nichts zu tun haben mit der als Suchbegriff eingegebenen Marke, d. h. in den Anzeigen auch Unternehmen werben, die das gesuchte Markenprodukt nicht anbieten. Derartige Hinweise gibt es nicht. 2. Da ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 15 Abs. 2 , 5 MarkenG gegeben ist, kann die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch auch aus der eingetragenen Marke (§ 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG) hergeleitet werden kann, offen bleiben. Das gilt insbesondere für die Frage, ob im Hinblick auf die Warenklassen, für die die Marke eingetragen ist, eine Verwechselungsgefahr besteht. 3. Die Frage, ob ein Verstoß gegen das UWG vorliegt und somit ein Unterlassungsanspruch entsprechend der Vorschriften des UWG gegeben sein könnte, kann ebenfalls im Hinblick darauf, dass die Kammer eine Kennzeichenverletzung und einen Unterlassungsanspruch nach Markengesetz bejaht, dahingestellt bleiben. 4. Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre gesetzliche Grundlage in § 890 Abs. 1 ZPO. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht worden im Hinblick auf einen möglichen Vollstreckungsschaden. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO. 6. Der Streitwert war entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin gemäß §§ 3 ZPO, 51 GKG festzusetzen, wobei die Kammer mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgeht, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Kennzeichen nicht um ein Kennzeichen mit wirtschaftlich überragender Bedeutung handelt. Auch der Angriffsfaktor in dem Fall der Schaltung einer Anzeige mittels eines Adwords ist nicht besonders hoch. Vor diesem Hintergrund hält die Kammer an der Streitwertfestsetzung im einstweiligen Verfügungsverfahren auch für das Hauptsacheverfahren fest.]]> 39 2007-06-21 16:18:36 2007-06-21 14:18:36 closed open lg-braunschweig-urteil-vom-14032007-markenrechtsverletzung-durch-benutzung-der-fremden-marke-saroso-als-google-adword publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2007: Kein Markenrechtsverstoß durch Verwendung fremder Kennzeichen als Google Adword http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-dusseldorf-urteil-vom-23012007-kein-markenrechtsverstos-durch-verwendung-fremder-kennzeichen-als-google-adword/ Thu, 21 Jun 2007 14:45:45 +0000 http://agnia.org/?page_id=43

 OLG Düsseldorf URTEIL Aktenzeichen: I-20 U 79/06 Verkündet am: 23.01.2007 In dem Rechtsstreit ..........   gegen   .......... hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom ... durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht Dr. ... und ... für Recht erkannt: Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. April 2006 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf – 34 O 179/05 – wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand

I.

Die Parteien befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Leiterplatten, die sie auch im Internet anbieten. Die Klägerin schaltete bei der Internet-Suchmaschine Google Anzeigen für ihr Unternehmen und meldete die Bezeichnung "Beta Layout" als sogenanntes AdWord an. Wenn der Nutzer der Internet-Suchmaschine Google einen Suchbegriff eingibt, der mit einem von einem Anzeigenkunden angegebenen AdWord übereinstimmt, erscheinen rechts neben der Trefferliste in einer mit "Anzeigen" überschriebenen Spalte die Anzeigen derjenigen Anzeigenkunden, die das AdWord bei Google gebucht haben. Die Anzeige der Klägerin, die in der beschriebenen Weise bei Eingabe des Suchworts "Beta Layout" sichtbar wurde, enthielt neben dem Hinweis auf das Warenangebot der Klägerin "PCB-Leiterplatten-PWB" einen Link zu ihrem Internetauftritt unter der Adresse www.M.C.de. Das AdWord "Beta Layout" selbst war in der Anzeige nicht enthalten. Wegen der Ausgestaltung der bei Eingabe des Begriffs "Beta Layout" bei der Internetsuchmaschine Google erscheinenden Website wird auf Seite 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30.11.2005 (GA Bl. 24) sowie auf das Ergebnis der Internetrecherche der Beklagten, die sie als Anlage B 6 vorgelegt hat, Bezug genommen. Mit anwaltlichem Abmahnschreiben vom 17.10.2005 forderte die Beklagte die Klägerin auf, das Zeichen "Beta Layout" nicht mehr als AdWord zu benutzen. Sie sieht in der Handlungsweise der Klägerin eine Verletzung ihres Unternehmenskennzeichenrechts und hält sie für wettbewerbsrechtlich unlauter. Hiergegen hat die Klägerin sich mit ihrer negativen Feststellungsklage gewandt, mit der sie – nach Teilerledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache – beantragt hat, festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch zusteht, nach dem die Klägerin der Beklagten gegenüber verpflichtet wäre, a) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "Beta Layout" und/oder hiermit verwechslungsfähig ähnliche Schreibweisen, wie "Beta-Layout" oder "Betalayout" als Suchbegriff zu verwenden, der bei Eingabe in Internetsuchmaschinen auf das Internetangebot der Beklagten für die Herstellung von Leiterplatten verweist, b) die Kosten der Einschaltung der Rechtsanwälte Sch., K., W., W. in Höhe von 699,90 € zu erstatten. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die beantragte Feststellung getroffen und zur Begründung ausgeführt, die Verwendung des Zeichens "Beta Layout" als AdWord stelle keine kennzeichenmäßige Benutzung der Unternehmensbezeichnung der Beklagten im Sinne des § 15 MarkenG dar und sei nicht als unlauter gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 oder Nr. 10 UWG anzusehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie geltend macht, die Verwendung einer fremden geschäftlichen Bezeichnung als AdWord stelle eine Kennzeichenverletzung gemäß § 15 MarkenG dar. Ähnlich wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Impuls" vom 18. Mai 2006 – I ZR 183/03 – für Metatags festgestellt habe, werde bei der Verwendung eines fremden Zeichens als AdWord das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Suchmaschine beeinflusst. Das AdWord diene dazu, Internetnutzer auf die Klägerin und ihr Angebot aufmerksam zu machen. Es spiele keine Rolle, dass Google AdWord- Anzeigen von der Trefferliste getrennt auf dem Computerbildschirm erschienen. Denn die angesprochenen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Verbraucher erwarteten, dass zwischen Suchwort und hierzu erscheinender Anzeige ein unmittelbarer Zusammenhang bestehe. Werde ein bestimmtes Kennzeichen als Suchwort eingegeben, gehe der Verkehr davon aus, dass auf Webseiten, die im Anzeigenbereich genannt würden, die entsprechend gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen beworben würden. Die Benutzung ihres Unternehmenskennzeichens als AdWord stelle auch eine unlautere Rufausbeutung sowie eine unzulässige Behinderung dar. Letzteres folge daraus, dass die Klägerin sie, die Beklagte, von den "wichtigen vorderen Plätzen bei AdWords" durch ein hohes Angebot an Google habe verdrängen können. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 07.04.2006 – 34 O 179/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Ansicht, die Verwendung eines fremden Kennzeichens als AdWord stelle keine markenmäßige Benutzung dar. Die angesprochenen Verkehrskreise verwechselten die durch das Wort "Anzeigen" getrennte Werbung nicht mit dem Angebot der Beklagten. Anders als bei der Verwendung eines fremden Kennzeichens in den Metatags einer Website werde das "Ergebnis des Auswahlverfahrens", auf das der Bundesgerichtshof in seinem "Impuls"-Urteil abstelle, nämlich die Trefferliste, nicht beeinflusst. Bei der Benutzung als AdWord werde das fremde Kennzeichen nicht zur Bezeichnung eigener Waren und Dienstleistungen eingesetzt, sondern lediglich als Indikator dafür, wann eine Anzeige eingeblendet werden solle. Das AdWord sei also lediglich eine Anweisung an den Betreiber der Suchmaschine als Werbepartner, bei einer bestimmten Konstellation eine Anzeige an einer bestimmten Stelle erscheinen zu lassen, und richte sich nicht an den Nutzer der Suchmaschine. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Verbraucher verbinde die durch das Wort "Anzeigen" getrennte Werbung nicht mit dem Angebot der Beklagten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe

II.

Das Landgericht hat mit im wesentlichen zutreffender Begründung die negative Feststellungsklage der Klägerin für zulässig und begründet erachtet. Das Berufungsvorbringen der Beklagten führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Ihr steht der Unterlassungsanspruch, dessen sie sich berühmt hat, nicht zu, und damit auch nicht der entsprechende Anspruch auf eine diesbezügliche Kostenerstattung. 1. Durch die Verwendung der Wortfolge "Beta Layout" als AdWord hat die Klägerin das Recht der Beklagten an ihrem Unternehmenskennzeichen nicht verletzt (§ 5 Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1, 2 und 4 MarkenG). Zwischen den Parteien steht zu Recht außer Streit, dass die Klägerin für den einzigen unterscheidungskräftigen Bestandteil "Beta Layout" ihrer Firma Kennzeichenschutz im Sinne der vorgenannten Vorschriften in Anspruch nehmen kann. Durch die Vorgabe dieses Zeichens als sogenanntes AdWord gegenüber dem Betreiber der Internetsuchmaschine Google zum Zwecke der Platzierung einer Anzeige neben der bei Eingabe des Suchbegriffs Beta Layout erscheinenden Trefferliste hat die Klägerin die geschäftliche Bezeichnung der Beklagten jedoch nicht in einer Weise benutzt, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Zwar kann, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Impuls" – I ZR 183/03 – betreffend Metatags hervorgehoben hat, eine kennzeichenmäßige Benutzung nicht mit der Begründung verneint werden, das AdWord sei für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar. Auch bei der Vorgabe eines AdWords wird dann, wenn der Nutzer das als AdWord von einem Anzeigenkunden gebuchte Wort in die Suchmaschine eingibt, in gewisser Weise das Auswahlverfahren beeinflusst, indem die Anzeige des Anzeigenkunden zwar nicht in der Liste der Suchergebnisse (Trefferliste), aber in der daneben stehenden Rubrik "Anzeigen" erscheint. Mit Hilfe des AdWords wird der Nutzer daher zunächst zu der Anzeige des Kunden und durch Anklicken des Links zu seiner Internetseite geführt. Deshalb mag das AdWord in einem technischen Sinne ebenso wie ein Metatag dazu dienen, den Nutzer auf das mit Hilfe des AdWords werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen. Es kann dahinstehen, ob in der Vorgabe eines AdWords gegenüber dem Betreiber einer Internetsuchmaschine deshalb bereits ein kennzeichenmäßiger Gebrauch der als AdWord gewählten Bezeichnung zu sehen ist. Anders als das Oberlandesgericht Braunschweig in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2006 – 2 W 23/06 – ist der entscheidende Senat nicht der Auffassung, dass durch diese Art der Verwendung eines fremden Kennzeichens eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG begründet wird. Zwar besteht kein Zweifel daran, dass das von der Klägerin vorgegebene AdWord mit dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten identisch ist und beide Parteien die gleichen Waren anbieten. Eine Verwechslungsgefahr wird im Streitfall aber dadurch ausgeschlossen, dass die als solche klar erkennbare Anzeige der Klägerin deutlich auf sie als werbendes Unternehmen und Anbieterin der von ihr hergestellten Waren verweist, indem sie in der Anzeige ihr eigenes Unternehmenskennzeichen als Internetadresse verwendet. Anders als bei der Verwendung eines Zeichens als Metatag wird durch die Eingabe des AdWords nicht als Suchergebnis in der Trefferliste auf das Angebot der Klägerin hingewiesen, sondern in einer optisch deutlich von der Trefferliste getrennten Rubrik unter der Überschrift "Anzeigen". Bereits durch den Hinweis "Anzeigen" wird auch dem unerfahrenen Internetnutzer deutlich gemacht, dass es sich bei den in dieser Rubrik aufgeführten Anbietern um Anzeigenkunden des Betreibers der Internetsuchmaschine handelt. Deren Werbung ist grafisch deutlich abgegrenzt von der Liste der Suchergebnisse. Der durchschnittlich aufmerksame Internetnutzer, der im Internet den Auftritt eines bestimmten Unternehmens sucht und zu diesem Zweck dessen Unternehmenskennzeichen eingibt, wird jedenfalls dann, wenn das Angebot eines anderen Anbieters nicht in der Trefferliste, sondern unter der Rubrik "Anzeigen" erscheint, auf die als Link ausgewiesene Internetadresse achten. Wenn wie im Streitfall in dem für Anzeigen vorgesehenen Bereich ein mit einem anderen Zeichen als dem gesuchten gekennzeichneter Link bereitgestellt wird, und das Suchwort selbst in der Anzeige nicht enthalten ist, nimmt der Internetnutzer nicht an, die Werbeanzeige stammte von dem Unternehmen, dessen Kennzeichen als Suchwort eingegeben wurde. Das von der Beklagten vorgelegte Ergebnis ihrer Internetrecherche zu "Beta Layout" zeigt, dass unter der Überschrift "Anzeigen" nicht nur die Klägerin erscheint, sondern an zweiter und dritter Stelle nach der Klägerin wiederum andere Anbieter. Der Nutzer einer Internetsuchmaschine ist darauf eingerichtet, zwischen den Treffern in der Liste der Suchergebnisse, die unmittelbar von der Suchmaschine generiert werden, und den – bezahlten – Anzeigen, über die sich die Suchmaschine finanziert, zu unterscheiden. Daher wird kein Internetnutzer die Werbung der Klägerin als Suchergebnis zu "Beta Layout" missverstehen und mit dem Angebot der Beklagten verwechseln. Da die Anzeige der Klägerin keinen Hinweis auf eine geschäftliche Verbindung zur Beklagten enthält, sondern auf ihre eigene Internetseite verweist, wird der Internetnutzer sie als von dem eingegebenen Suchwort unabhängige Werbung eines Dritten auffassen. Dass der Verkehr mit Blick auf die von der Beklagten angeführten "Markenrichtlinien" der Internetsuchmaschine Google davon ausgehen würde, zwischen den durch "AdWord-Anzeigen" werbenden Unternehmen und den in der Trefferliste aufgeführten bestehe eine Verbindung, ist den von der Beklagten als Anlage BK3 vorgelegten Internetausdrucken nicht zu entnehmen. Google weist dort auf seine allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, die "jede Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums Dritter durch AdWords-Kunden untersagen" besteht. Dass nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen von Google die Verwendung des Kennzeichens eines Dritten als AdWord untersagt ist, ergibt sich hieraus nicht. 2. Das Verhalten der Klägerin ist auch nicht gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung oder des Behinderungswettbewerbs unlauter. Die Ausbeutung eines fremden Rufs im Zusammenhang mit dem Angebot eigener Ware setzt in der Regel die Übertragung des guten Rufs der Waren oder Leistungen des Mitbewerbers auf das eigene Produkt voraus (sogenannter Imagetransfer, vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/WTRP/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 4, Rdnr. 10.82). Dies ist aber bei der Schaltung einer Werbeanzeige im Internet unter Verwendung eines fremden Kennzeichens als AdWord jedenfalls dann nicht der Fall, wenn, wie hier, die Werbeanzeige ersichtlich von einem anderen Anbieter stammt. Dann liegt es, wie vorstehend ausgeführt, fern, dass der Internetnutzer eine Verbindung zwischen dieser Werbung und dem eingegebenen Suchwort in dem Sinne herstellt, dass er Qualitätsvorstellungen, die er mit dem als Suchwort eingegebenen Unternehmenskennzeichen verbindet, auf das Angebot des werbenden anderen Anbieters überträgt (vgl. Hüsch MMR 2006, 359). Auch unter dem Gesichtspunkt des "Kundenfangs" liegt kein unlauterer Behinderungswettbewerb im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG vor. Der bloße Umstand, dass bei der Eingabe eines fremden Unternehmenskennzeichens als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, stellt für sich genommen keine unlautere Beeinflussung der potentiellen Kunden dar (vgl. Hüsch, WTRP a.a.O.). Ebenso wenig kann man den Umstand, dass ein Unternehmer für die Buchung eines AdWords einen höheren Preis zahlen muss, um bei Eingabe dieses AdWords als Suchwort in der Anzeigenrubrik mit einer eigenen Anzeige vor dem Mitbewerber, der das AdWord ebenfalls gebucht hat, zu erscheinen, als unlautere Behinderung ansehen. Wenn ein Mitbewerber für eine Werbeanzeige und deren Platzierung einen höheren Preis zu zahlen bereit ist als sein Konkurrent, ist dies unter Unlauterkeitsgesichtspunkten nicht anders zu beurteilen als die Schaltung von als solche erkennbaren Werbeanzeigen in anderen Presseerzeugnissen an herausgehobenen Stellen, z.B. in unmittelbarer räumlicher Nähe zu Anzeigen des Mitbewerbers oder Berichten über diesen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Schriftsätze der Parteien vom 11.12.2006, 29.12.2006, 5.01.2007 und 17.01.2007 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da sie kein neues Tatsachenvorbringen, sondern Rechtsausführungen enthalten. Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 50.000 €. Die Revision ist im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht geklärte, von den Instanzgerichten unterschiedlich beantwortete Frage zugelassen worden, ob die Verwendung fremder Kennzeichen als AdWords nach ähnlichen Grundsätzen zu behandeln ist wie bei Metatags und als Kennzeichenverletzung einzuordnen ist oder nicht. (Unterschriften)]]> 43 2007-06-21 16:45:45 2007-06-21 14:45:45 closed open olg-dusseldorf-urteil-vom-23012007-kein-markenrechtsverstos-durch-verwendung-fremder-kennzeichen-als-google-adword publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Hamburg, Urteil vom 15.03.2007: Admin-C haftet als Mitstörer bei ausländischen Domaininhabern http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-hamburg-urteil-vom-15032007-admin-c-haftet-als-mitstorer-bei-auslandischen-domaininhabern/ Thu, 21 Jun 2007 15:13:55 +0000 http://agnia.org/?page_id=44

Landgericht Hamburg URTEIL Im Namen des Volkes 327 O 718/06 15.03.2007 In der Sache ..........  ./.  ........... erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 27, auf die mündliche Verhandlung vom 22.2.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht M. Schmidt die, Richterin am Landgericht Käfer, den Richter am Landgericht Dr. Söchtig für Recht: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.005,40 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2006 zu zahlen. Wegen des weiteren Zinsanspruches wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Klägerin nimmt den Beklagten, der als admin-c für die Website www.mygelfusion.de bei der DENIC eingetragen ist, auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Die Klägerin ist ein Vertriebsunternehmen, weiches Produkte aus dem Gesundheits- und Wellnessbereich deutschlandweit u.a. über das Internet vertreibt (vgl. Anlage K1). Unter der Domain www.mygelfusion.de werden ebenfalls Waren aus diesem Bereich angeboten. Domaininhaber ist eine in den Niederlanden ansässige Firma (vgl. Anlage K9). in der aus der Anlage K2 ersichtlichen Weise wurde auf der Website www.mygelfusion.de für verschiedene Agel-Produkte geworben. Unter derselben Domain wurde außerdem für die Teilnahme am Agel-Vertriebssystem geworben. Voraussetzung für die Teilnahme an dem System ist in einem ersten Schritt der Erwerb eines Retail-Paketes oder eines Executive-Paketes (vgl. Anlage K3). In einem zweiten Schritt soll der Käufer weitere Personen finden, die ebenfalls mindestens ein Paket kaufen. Je nachdem, welches Paket dieser neue Teilnehmer erwirbt, erhält der Werber einen bestimmten Betrag. Er erhält außerdem eine Provision von 10 % auf Umsätze von einem bestimmten Mindestumsatzes, die der geworbene Teilnehmer oder von diesem geworbene Teilnehmer usw. generieren. Hierbei kann der Teilnehmer höhere Provisionen oder weitere Boni erzielen, je nachdem wie viele neue Teilnehmer geworben werden oder wie viele Pakete gekauft werden (vgl. Anlagen K3 und K4). Unstreitig befand sich auf der Internetseite kein Impressum. Die Klägerin mahnte den Beklagten aufgrund seiner Eigenschaft als admin-c in der aus der Anlage K5 ersichtlichen Weise ab. Der Beklagte wies mit anwaltlichen Schreiben vom 29.09.2006 zunächst daraufhin, dass er als admin-c zu Unrecht in Anspruch genommen werde (vgl. Anlage K6). Nach der erneuten Aufforderung der Klägerin (vgl. Anlage K7) gab er indes die geforderte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung ab (vgl. Anlage K9). Er weigert sich jedoch, der Klägerin die Abmahnkosten zu erstatten. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte ihr die Abmahnkosten, berechnet nach einem Streitwert von € 30.000,- und unter Zugrundelegung einer 1,3 Gebühr nebst Pauschale (vgl. Anlage K5) zu zahlen habe, da dieser Störer aus. Sie habe auch nicht zunächst den Domaininhaber oder die Firma Agel Enterprices mit Sitz in den USA, welche die Produkte verkaufe, in Anspruch nehmen müssen. Die Firma Agel Enterprices vertreibe unstreitig ihre Produkte über unabhängige Vertriebspartner und habe keine Repräsentanz in Deutschland. Sie, die Klägerin, habe zunächst die Vertriebspartner erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen. Dies habe dazu geführt, dass nunmehr die Firma Agel Enterprices unter Mithilfe des admin-c selbst werbe, und zwar ohne Angabe eines Impressums und mit einem ausländischen Domaininhaber. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei die Abmahnung auch nicht rechtsmissbräuchlich. Soweit der Beklagte auf ein entsprechendes Forum zu angeblichen Mehrfachabmahnungen hinweise, gehe der Einwand fehl. Das Forum werde von Kroatien aus betreut, damit sie, die Klägerin, keine Ansprüche gegen den Betreiber geltend mache. Die in ihm verbreiteten Behauptungen seien unwahr. Der Abmahnung sei auch entgegen der Behauptung des Beklagten eine Vollmacht beigefügt gewesen. Ausweislich der Anlage K10 habe sie neun Seiten gefaxt. Da die Abmahnung nur 8 Seiten fasse, zeige dies, dass die 9. Seite die Vollmacht gewesen sei. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Klägerin, € 1.005,40 nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2006 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, dieKlage abzuweisen. Er wendet ein, dass auf den fraglichen Internetseiten keine wettbewerbswidrigen Inhalte gewesen seien. Er sei auch kein Mitbewerber der Klägerin. Ohnehin hafte er als admin-c nicht auf Unterlassung (vgl. Urteil des KG Berlin in Anlage B1; Urteil des Hans. OLG Hamburg, K&R 2006, 520). Nach den Richtlinien der DENIC sei er lediglich Bevollmächtigter des Domaininhabers und Ansprechpartner der DENIC. Er habe nur eine administrative Funktion. Es sei ihm auch nicht zumutbar, für jede Domain, für die er als admin-c eingetragen sei, eine Einzelfallprüfung auf Verstöße vorzunehmen. Dies folge bereits aus der Notwendigkeit zu einer schnellen Registrierung wegen des „First Come First Served-Prinzips. Des Weiteren sei es wirtschaftlich nicht vorstellbar. Er übe für etliche tausend Domainnamen die Tätigkeit als administrativer Kontakt aus. Dem admin-c eine erneute Einzelfallprüfung aufzuerlegen, käme für eine ausländische Firma dem Verbot gleich, auf dem deutschen Markt mit einer DE-Domain tätig zu sein. Die Abmahnung sei zudem rechtsmissbräuchlich, da die Klägerin jedenfalls zunächst den Betreiber der Website in Anspruch nehmen müsse. Seine, des Beklagten, Abmahnung sei unter Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung erfolgt, da der Betreiber der Internetseite einen neuen admin-c benennen könne, was der Klägerin wiederum die Gelegenheit gebe, diesen abzumahnen. Die Einschaltung eines Rechtsanwaltes sei zudem nicht notwendig gewesen. Wenn die Klägerin persönlich abgemahnt hätte, hätte er, wie auch sonst in diesen Fällen, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Die Klägerin besitze auch die erforderlichen Kenntnisse für eine Abmahnung. Sie hätte sich außerdem von ihrem Rechtsanwalt einen Serienbrief erstellen lassen können, da ihr anwaltlicher Bevollmächtigter auch nur Textbausteine verwende. Die Klägerin spreche auch Massenabmahnungen aus (vgl. Anlagen B2 und B3). Da der Bevollmächtigte der Klägerin keine Vollmacht für die Abmahnung vorgelegt habe, bestehe auch deswegen kein Kostenerstattungsanspruch. Es werde auch bestritten, dass die Klägerin die geltend gemachten Gebühren bereits ihrem Prozessbevollmächtigten erstattet habe. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. 1. Das LG Hamburg ist gemäß § 14 UWG örtlich zuständig (vgl. OLG Hamburg, MMR 2003, 538). Seine Rüge der örtlichen Zuständigkeit hat der Beklagte nach dem gerichtlichen Hinweis mit Verfügung vom 18.12.2006 in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2007 auch nicht mehr aufrechterhalten. 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch gemäß § 12 UWG zu. a. Die umstrittenen, von der Klägerin abgemahnten Werbeaussagen zu den Agel-Produkten (vgl. Anlage K5) verstoßen gegen § 12 Abs. 1 Nr. 2 LFGB, da die angepriesenen Wirkungen unter Hinweis auf eine ärztliche Empfehlung, nämlich von XXX dargestellt wurden. Die angegriffene Werbung zu Agel FLX (von der Klägerin fälschlich in der Abmahnung und in der Klagschrift als Agel EXO bezeichnet) und AGEL UMI verstößt außerdem gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB und die Auslobung zu Agel FIT sowie Suspension Gel (die Klägerin hat die fraglichen Werbeaussagen fälschlich insgesamt Agel FIT zugeordnet, obwohl sie teilweise das Suspension Gel betreffen, vgl. Anlage K2) gegen § 6 Abs. 1 NKV. Da kein Impressum angegeben wurde, liegt auch ein Verstoß gegen § 6 TDG vor. Sowohl § 6 TDG als auch § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB sind Normen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Gegen den behaupteten Wettbewerbsverstoß wendet sich der Beklagte auch nicht substantiiert. Das von der Klägerin abgemahnte Vertriebssystem verletzt §§ 4 Nr. 11, 16 Abs. 2 UWG. Dahinstehen kann hierbei, ob es sich um ein Schneeball- oder Pyramidensystem handelt, da beides zu unterlassen ist (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 16, Rn 32). Auch hiergegen erhebt der Beklagte keine konkreten Einwendungen. b. Der Beklagte ist entgegen seiner Ansicht Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da die Förderung fremden Wettbewerbs ausreicht (vgl. Hefermehl/Köhhler/Bornkarnm, a.a.O., § 2, Rn 72). Zwischen dem von ihm geförderten Unternehmen Agel Enterprices und der Klägerin besteht zweifelsohne ein Wettbewerbsverhältnis, da sie beide Produkte aus dem Gesundheitsbereich vertreiben. c. Die Klägerin hat zu Recht den Beklagten wegen der in Rede stehenden Verstöße auf Unterlassung in Anspruch genommen. Der Beklagte haftet entgegen seiner Ansicht als Mitstorer auf Unterlassung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11,8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 16 Abs. 2 UWG, § 6 TDG, § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB. Als Mitstörer ist grundsätzlich jeder anzusehen, der zu der in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Handlung willentlich einen kausalen Beitrag leistet, vorausgesetzt, dass der als Mitstörer in Anspruch genommene die rechtliche Möglichkeit besaß, die Handlung zu verhindern (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8, Rn. 2.12). Danach ist die Mitverantwortung des Beklagten für die inkriminierten Handlungen zu bejahen. Die Registrierung als administrativer Ansprechpartner ist ein kausaler Beitrag zu dem Angebot auf der internetseite www.mygelfusion.de, da die Benennung eines admin-c mit Wohnsitz in Deutschland gegenüber der DENIC bei einem ausländischen Domaininhaber zwingend notwendig für die Registrierung der Domain ist. Der Beklagte hätte daher den streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoß dadurch unterbinden können, dass er sich nicht als admin-c registrieren ließ. Der Beklagte hat auch willentlich einen Ursachenbeitrag geleistet, da es ihm durch seine Registrierung als admin-c gerade darauf ankam, das Betreiben der Seite www.mygelfusion.de zu ermöglichen. Auch soweit die Mitstörerhaftung in der neueren Rechtssprechung von der Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes oder vom Bestehen einer Prüfungspflicht abhängig gemacht wird (vgl. BGH, GRUR 2004, 860 - ambiente.de; OLG Hamburg, MMR 2000, 92), führt dies vorliegend zu keinem abweichenden Ergebnis. Der Umfang der Prüfungspflichten richtet sich danach, ob und inwieweit dem in Anspruch Genommen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, GRUR 2001, 1038). Ausgehend auch von diesem Maßstab ist der Beklagte als Störer anzusehen. Nach Ziffer VIII der Domain-Richtlinien der DENIC ist der admin-c die vom Domaininhaber benannte natürliche Person, die als sein Bevollmächtigter berechtigt und verpflichtet ist, sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich zu entscheiden. Er ist danach befugt, sämtliche Entscheidungen zu treffen. Die Bedeutung des Beklagten geht daher über die Rolle eines bloßen Vermittlers hinaus. Da die Richtlinie nicht zwischen dem Inhalt der Seiten und dem Domainnamen unterscheidet, bestehen auch Prüfungspflichten in Bezug auf den in die Internetseite eingestellten Inhalt (vgl. LG Bonn, CR 2005, 527). Fehl geht der Einwand des Beklagten, dass ihm eine so weitgehende Prüfungspflicht nicht auferlegt werden könne, da er sie tatsächlich nicht erfüllen könne, weil er für mehrere tausend Seiten verantwortlich sei. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte die Erfüllung der ihm grundsätzlich obliegenden Prüfungspflicht nicht selbst unmöglich machen kann, indem er sich für zahlreiche Seiten als admin-c eintragen lässt. Die von ihm eigenständig getroffene Entscheidung, sich für derart viele Domain zur Verfügung zu stellen, befreit ihn nicht von seiner Verantwortung. Es ist die Aufgabe des Beklagten sicherzustellen, dass er seinen Pflichten wahrnehmen kann, indem er beispielsweise die Zahl der Domains beschränkt. Er kann den Grad seines Prüfungsaufwandes hierdurch selbst bestimmen. Dem Beklagten wird auch nicht unbillig eine zu weitgehende Prüfungspflicht auferlegt, da er durch vertragliche Abreden mit dem Domaininhaber sein Haftungsrisiko beschränken kann. So könnte er sich im Innenverhältnis frei stellen lassen oder sich seine Tätigkeit entsprechend hoch vergüten lassen. Durch die Haftung des admin-c als Störer im oben dargestellten Umfang werden entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht ausländische und deutsche Unternehmen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt. Denn der admin-C eines in Deutschland ansässigen Domaininhabers haftet nach denselben Grundsätzen. Eine Haftungsprivilegierung des admin-c würde im Gegenteil für ausländische Domaininhaber gegenüber deutschen Domaininhabern ohne sachlichen Grund einen Vorteil herbeiführen, da die Inanspruchnahme ausländischer Domaininhaber ohne Repräsentanz in Deutschland und insbesondere die Ahndung etwaiger Verstöße gegen einen Unterlassungstitel sich schwieriger als gegenüber mit Sitz in Deutschland befindlichen Domaininhabern gestalten kann. Hierdurch würde auch die Gefahr eines Missbrauchs wachsen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, da kein Impressum angegeben worden ist. Eine Haftungsprivilegierung des Beklagten ist auch nicht gemäß §§9-11 TDG analog zu bejahen. Die Kammer folgt hier der bereits oben zitierten Entscheidung des LG Bonn (CR 2005, 527), da die Tätigkeit des Beklagten sich von der eines Diensteanbieters im Sine von § 3 Nr. 1 TDG grundlegend unterscheidet. Es fehlt somit an einer Vergleichbarkeit. Eine abweichende Entscheidung rechtfertigen auch nicht die vom Beklagten genannten Urteile. Die „ambiente.de"-Entscheidung des BGH (GRUR 2004, 860) betrifft die DENIC. Im Gegensatz zum Beklagten, der frei entscheiden kann, für welche Domains er als admin-c zur Verfügung steht, ist die DENIC aufgrund ihrer Monopolstellung regelmäßig zum Abschluss einer Vielzahl von Verträgen gezwungen. Die Aufrechterhaltung ihres Registrierungssystems liegt auch im öffentlichen Interesse. Dies ist bei der Tätigkeit des Beklagten als admin-c allerdings nicht der Fall. Dieselbe Erwägung gilt für das vom Beklagten zitierte Urteil des Hans. OLG Hamburg (K&R 2006, 520), in dem sich das Hans. OLG mit einem gegen eine Internet-Suchmaschine geltend gemachten Unterlassungsanspruch befasst. Denn eine Suchmaschine stellt anders als der Beklagte lediglich eine Plattform zur Verfügung. Gegen die Ansicht der Kammer spricht auch nicht der vom Beklagten als Anlage B1 vorgelegte Beschluss des KG Berlin vom 20.03.2006. Dieser betrifft die Haftung des admin-c einer Domain, unter der eine Suchmaschine betrieben wurde. Es ist folgerichtig, dass ein solcher admin-c nur nach denselben Maßstäben wie der Betreiber der Suchmaschine haftet. Aufgrund der Besonderheiten einer Suchmaschine (s. OLG Hamburg, K & R 2006, 520) ist hier eine Haftungsprivilegierung gerechtfertigt. Zwar hat das KG Berlin ausgeführt, dass der Verletzte zunächst den Betreiber der Suchmaschine zur Entfernung der rechtswidrigen Inhalte auffordern muss. Es hat jedoch festgestellt, dass dies dann nicht erforderlich sei, wenn dieser nicht greifbar sei oder die Löschung verweigere. Jedenfalls im vorliegenden Fall musste daher die Klägerin nicht zunächst die Betreiberin der Website auf Unterlassung in Anspruch nehmen, da diese bereits kein Impressum angegeben hat, also ihre Identität nicht offenbart hat. Auch wenn der Klägerin diese aus anderen Streitigkeiten bekannt gewesen ist, zeigt deren Verhalten, dass die Klägerin nicht eine erfolgreiche Abmahnung in Erwägung ziehen musste. Mit seinen weiteren Einwendungen dringt der Beklagte ebenfalls nicht durch. Unerheblich ist es, ob der Abmahnung eine Vollmacht beigelegen hat, da die Abmahnung in ihrer Hauptfunktion als Warnung und Aufforderung keine Willenserklärung ist. Ihre Wirksamkeit in dieser Eigenschaft setzt daher keinen Vollmachtsnachweis voraus, denn den Zweck, den Verletzter auf eine drohende Klage hinzuweisen und ihm die Gelegenheit zu einer Unterwerfungserklärung zu geben, erfüllt auch eine Abmahnung, der keine Vollmacht beigefügt ist (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, § 41 Rn 6). Die Kammer kann auch nicht erkennen, dass die Abmahnung rechtsmissbräuchlich gewesen wäre. Hierzu fehlt ein substantiierter Vortrag des Beklagten. Wie oben dargestellt, musste die Klägerin nicht zunächst die Betreiberin der Internetseiten in Anspruch nehmen. Es ist nachvollziehbar, dass sie als erstes den Beklagten zur Unterlassung aufforderte. Es fehlen auch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin Abmahnungen aussprechen würde, die vorwiegend dazu dienen, einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (§ 8 Abs. 4 UWG). Der Vortrag des Beklagten, der hierfür darlegungs- und beweispflichtig ist, enthält lediglich pauschale Behauptungen. d. In Folge der zu Recht ausgesprochenen Abmahnung hat der Beklagte nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG deren Kosten zu ersetzen. Der von der Klägerin angenommene Gegenstandswert von € 30.000,-- ist angesichts der Vielzahl der Verstöße und angesichts des aufgrund der Verbreitung im Internet als hoch einzustufenden Angriffsfaktors angemessen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass hierfür eine 1,3 Gebühr plus Postpauschale entsteht. Der Beklagte wendet sich auch nicht gegen die Berechnung. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den Abmahnkosten um erforderliche Aufwendungen i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 2 DWG. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin über eigene wettbewerbsrechtliche Kenntnisse verfügt. Sie durfte daher einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung beauftragen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12, Rn 1.93). Gerade im vorliegenden Fall ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes nicht zu beanstanden, da es zur Haftung des admin-c noch keine gefestigte Rechtsprechung gibt. Die Erforderlichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwaltes zeigt sich im Übrigen auch darin, dass der Beklagte zunächst das Begehren zurückgewiesen hatte (vgl. Anlage K6). Erst nach einem weiteren anwaltlichen Schreiben gab er die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (vgl. Anlagen K7 und K8). Die Klägerin kann unabhängig davon, ob sie den geforderten Betrag bereits an ihren Prozessbevollmächtigten bezahlt hat, mit Erfolg auch Zahlung an sich verlangen. Ihr steht wegen der Abmahnkosten auch nach der neuen Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, die sich an der Rechtsprechung zürn Ersatz von Abmahnkosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag orientiert (vgl. Harte/Henning/Brüning, UWG, 2004, § 12, Rn 79), wie auch sonst im Auftragsrecht ein Vorschussanspruch in Höhe der Abmahnkosten zu (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Auflage, Rn 2 zu § 257 m.w.Nw.). Ergänzend ist auszuführen, dass zwar die von der Klägerin vom Beklagten zu Ziffer 1. der Unterlassungserklärung geforderte Verpflichtung (vgl. Anlage K5) in dieser Form nicht hätte abgegeben werden müssen, da der Beklagte nicht selbst wirbt. Die Erklärung hätte darauf gerichtet sein müssen, dass der Beklagte es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr als admin-c für die Domain wwww.mygelfusion.de aufzutreten, soweit mit den inkriminierten Äußerungen geworben wird. Die Klägerin ' hat die umstrittenen Werbeaussagen auch teilweise falschen Produkten zugeordnet (vgl. obige Ausführungen unter Ziffer 2.a.). Dies ist allerdings für den Kostenerstattungsanspruch unerheblich, da die Klägerin mit der Abmahnung den Beklagten zu Recht auf dessen Verstöße hingewiesen hat, und es dem Beklagten überlassen ist, durch welche Erklärung er den rechtswidrigen Zustand beseitigt. 3. Der Zinsausspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerin Zinsen bereits ab dem 06.10.2006 gefordert hat, steht ihr der Anspruch erst ab dem 07.10.2006, da sie dem Beklagten mit Schreiben vom 26.09.2006 eine Frist bis zum 06.10.2006 gesetzt hatte, so dass der Beklagte sich erst am nachfolgenden Tag in Verzug befand. Die Klage war insoweit abzuweisen. 4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Ziffer 111. Alt., 711 ZPO.]]> 44 2007-06-21 17:13:55 2007-06-21 15:13:55 closed open lg-hamburg-urteil-vom-15032007-admin-c-haftet-als-mitstorer-bei-auslandischen-domaininhabern publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default KG Berlin, Beschluss vom 11.05.2007: Anbieterkennzeichnung, die über einen “mich” Link erreichbar ist, genügt den Anforderungen an die Impressumspflicht. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-berlin-beschluss-vom-11052007anbieterkennzeichnung-die-uber-einen-mich-link-erreichbar-ist-genugt-den-anforderungen-an-die-impressumspflicht/ Mon, 25 Jun 2007 12:13:09 +0000 http://agnia.org/?page_id=45

Kammergericht Beschluss 5 W 116/07 LG Berlin 52 O 115/07  In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Richter am Kammergericht Dr. Pahl, Dr. Lehmbruck und Dr. Hess am 11. Mai 2007 beschlossen: 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 29. März 2007- 52 O 115/07 - wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Recht zurückgewiesen, soweit die Antragstellerin begehrt, dem Antragsgegner zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr bei Fernabsatzgeschäften über die Internetplattform von eBay Fahrräder zum Kauf anzubieten, ohne die Identität des Unternehmers, eines Vertreters, die Telefonnummer, Faxnummer, Email-Adresse sowie Registerangaben und Umsatzsteuer-Identifikationsnummer des Unternehmens leicht erkennbar anzugeben, sowie im geschäftlichen Verkehr bei Fernabsatzgeschäften Verbrauchern Fahrräder zum Kauf anzubieten, ohne im räumlichen Bezug zu den einzelnen Warenangeboten und dem Einzelpreis gut wahrnehmbar anzugeben, ob die für Waren geforderten Preise die gesetzliche Umsatzsteuer enthalten. Insoweit steht der Antragstellerin kein Anspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu. 1. Das vorstehend zuerst genannte Unterlassungsbegehren scheitert daran, dass der Antragsgegner gegen die aus § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, § 6 TDG (jetzt: § 5 TMG), § 10 Abs. 2 MDStV (jetzt: § 55 Abs. 1 RStV) folgende Impressumspflicht nicht verstoßen hat. Der Antragsgegner erfüllt diese Pflicht in seinem Internetauftritt bei eBay auf einer nachgelagerten Seite, die auf der Startseite mit Anklicken der Schaltfläche "mich" erreicht wird. Dies hat das Landgericht mit Recht als ausreichend angesehen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt es, wenn die Anbieterkennzeichnung über zwei Links "Kontakt" und "Impressum" erreichbar ist (BGH GRUR 2007, 159 ff. - Anbieterkennzeichnung im Internet). Die Schaltfläche "mich" ist in diesem Zusammenhang nicht anders zu beurteilen als die Schaltflächen "Kontakt" und "Impressum". Wer mit den Gepflogenheiten bei eBay vertraut ist, erwartet unter besagter Schaltfläche die in Rede stehenden Anbieterdaten. Wer erstmals über eBay einkauft und sich für solche Daten interessiert, wird - nahe liegend - solche unter "mich" vermuten, die Schaltfläche anklicken und das Gesuchte finden. 2. Das eingangs als zweites genannte Unterlassungsbegehren scheitert daran, dass der Antragsgegner mit der Nichtangabe im räumlichen Bezug zur Preisangabe hinsichtlich der darin enthaltenen Umsatzsteuer zwar wegen fehlender eindeutiger Zuordnung gegen § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 6 Satz 2 PAngV verstößt (vgl. zu letzterem OLG Frankfurt GRUR-RR 2002, 113), dieser Verstoß aber als Bagatellfall nicht gemäß § 3 UWG wegen wettbewerbsrechtlicher Unlauterkeit verfolgt werden kann. a) Das Landgericht hat bereits einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 6 Satz 2 PAngV verneint, weil die Vorschrift gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 5 PAnGV auf Warenangebote bei Versteigerungen nicht anzuwenden sei. Dem kann nicht beigetreten werden, wobei im Streitfall offen bleiben kann, ob die zuletzt genannte Ausnahmevorschrift bei so genannten "Internet-Auktionen", welche keine Versteigerungen i.S. von § 156 BGB, § 34b GewO darstellen (vgl. BGH NJW 2005, 53 ff.), überhaupt zur Anwendung gelangt (bejahend: OLG Hamburg MD 2007, 439, 444; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 9 PAngV Rdn. 6; Bullinger WRP 2000, 253, 255 f.; Vehslage MMR 1999, 680, 681; verneinend Hess in: Festschrift für Paul W. Hertin [2000], 391, 406). Denn im Streitfall handelt es sich um ein Angebot des Antragsgegners im Rahmen der Kategorie "sofort kaufen" (vgl. Anlage ASt 3), wo also von vornherein keine Ware - in welchem Sinne auch immer - "versteigert", sondern zum Festpreis verkauft wird, so dass § 9 Abs. 1 Nr. 5 PAngV keinesfalls zum Tragen kommen kann (vgl. auch OLG Hamburg a.a.O. S. 443). b) Der mithin vorliegende Verstoß des Antragsgegners gegen das aus § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 6 Satz 2 PAngV folgende Gebot, mit eindeutiger Zuordnung anzugeben, dass die Preise die Umsatzsteuer enthalten, löst im Streitfall aber keinen Anspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG aus. Denn dieser Verstoß ist nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer i.S. von § 3 UWG mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen. aa) Mit der Formulierung "zum Nachteil" bringt § 3 UWG zum Ausdruck, dass die Lauterkeit im Wettbewerb nicht um ihrer selbst willen geschützt wird, sondern nur insoweit, als die Wettbewerbsmaßnahmen tatsächlich geeignet sind, zu einer Beeinträchtigung geschützter Interessen der Marktteilnehmer zu führen. Die Verfälschung des Wettbewerbs muss darüber hinaus "nicht unerheblich" sein. Damit soll zum Ausdruck kommen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen der geschützten Personenkreise sein muss. Die Verfolgung von Bagatellfällen, an deren Verfolgung kein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit besteht, soll ausgeschlossen werden. Die Feststellung, ob ein Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu verfälschen, setzt eine nach objektiven und subjektiven Momenten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung voraus (OLG Koblenz GRUR-RR 2007, 23 f.). Bei der Prüfung, ob die beanstandete Wettbewerbshandlung zu einer nicht unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung geeignet ist, ist dementsprechend eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller vom Schutzzweck der Norm erfasster Umstände vorzunehmen (vgl. Senat GRUR-RR 2005, 357, 358, m.w.N.). In diese sind neben der Art und Schwere des Verstoßes die zu erwartenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts einzubeziehen. Eine nicht nur unerhebliche Verfälschung kann auch bei Verstößen mit nur geringen Auswirkungen auf den Marktteilnehmer im Einzelfall vorliegen, wenn durch das Verhalten eine Vielzahl von Marktteilnehmern betroffen ist oder eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr besteht. Eine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der betroffenen Mitbewerber ist dann anzunehmen, wenn ihre Marktchancen durch die unlautere Wettbewerbshandlung spürbar beeinträchtigt sein können (OLG Koblenz a.a.O. S. 24 m.w.N.). Letzteres hängt auch von der Größe eines erzielten Wettbewerbsvorsprungs ab (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH GRUR 2001, 258, 259 - Immobilienpreisangaben, m.w.N.). Es reicht nicht aus, dass der Verstoß lediglich geeignet ist, irgendeinen geringfügigen Wettbewerbsvorsprung zu begründen (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. - BGH GRUR 2001, 1166, 1169 - Fernflugpreise). Von Bedeutung sind vielmehr die jeweiligen Marktverhältnisse, wie die Größe des Unternehmens und die Zahl der Mitbewerber auf dem Markt sowie die Art, Schwere, Häufigkeit oder Dauer des Wettbewerbsverstoßes. In Bezug auf die Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ist darauf abzustellen, ob ihre Informationsinteressen, ihre Entscheidungsfreiheit und ihre sonstigen durch das Gesetz geschützten Interessen spürbar beeinträchtigt sein können. Auch bezüglich der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ist das Ausmaß der Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit oder sonstigen Interessen maßgebend (OLG Koblenz a.a.O. m.w.N.). Dementsprechend kann sich ein Anwendungsbereich besagter "Bagatellklausel" des § 3 UWG beispielsweise dann eröffnen, wenn zwar gegen zum Schutz des Verbrauchers erlassene Vorschriften verstoßen wird, der Inhalt des gebotswidrig unterlassenen Hinweises sich aber aus dem übrigen Kontext dem Verbraucher erschließt, aus sonstigen Umständen für den Verbraucher nahe liegt oder für die Kaufentscheidung von zu vernachlässigender Bedeutung ist (vgl. Ullmann in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 3 Rdn. 42). bb) Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist der in Rede stehende Verstoß nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer mehr als nur unerheblich i.S. von § 3 UWG zu beeinträchtigen. Die gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 PAngV bei Fernabsatzgeschäften erforderliche Angabe zur Umsatzsteuer ist nur eine Klarstellung für den Verbraucher, da Endpreise ohnehin die Umsatzsteuer enthalten müssen. Zwar kann ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung grundsätzlich erheblich im vorgenannten Sinne sein. Dennoch ist dies im Streitfall nicht anzunehmen. Denn Verbraucherinteressen werden bei einer Verletzung dieser Preisangabenvorschrift nicht spürbar beeinträchtigt, da die richtige Preisermittlung für den Verbraucher insoweit unberührt bleibt (Senat, Beschl. v. 09.02.2007 - 5 W 5/07; OLG Jena GRUR-RR 2006, 283, 284 f.; differenzierend OLG Hamburg a.a.O. S. 444). Dies gilt um so mehr, als vorliegend der Antragsgegner auf der „mich“-Seite unter der Überschrift „Zahlung/Versandkosten“ die geforderte Angabe gemacht hat.

II.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 97 Abs. 1, § 3 ZPO.]]> 45 2007-06-25 14:13:09 2007-06-25 12:13:09 closed open lg-berlin-beschluss-vom-11052007anbieterkennzeichnung-die-uber-einen-mich-link-erreichbar-ist-genugt-den-anforderungen-an-die-impressumspflicht publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Berlin, Beschluss vom 13.02.2007:Unvollständige Namensangabe eines Unternehmens bei Ebay ist wettbewerbswidrig. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-berlin-beschluss-vom-13022007unvollstandige-namensangabe-eines-unternehmens-bei-ebay-ist-wettbewerbswidrig/ Mon, 25 Jun 2007 12:37:40 +0000 http://agnia.org/?page_id=47 Kammergericht Beschluss 5 W 34/07 LG Berlin 16 O 1165/06 13.02.2007 In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase und die Richter am Kammergericht Dr. Pahl und Dr. Hess am 13. Februar 2007 beschlossen: 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 29. Dezember 2006 - 16 O 1165/06 - abgeändert: Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, des Weiteren untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf der Internetplattform “eBay" gegenüber Endverbrauchern Angebote zum Abschluss von Kaufverträgen über Kinderbekleidung zu unterbreiten bzw. zur Angebotsabgabe für solche Verträge aufzufordern, ohne dass dem Endverbraucher der vollständige Name der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt wird, bevor der Endverbraucher seine ihn bindende Vertragserklärung abgibt und/oder im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf der Internetplattform "eBay" gegenüber Endverbrauchern Angebote zum Abschluss von Kaufverträgen über Kinderbekleidung zu unterbreiten bzw. zur Angebotsabgabe für solche Verträge aufzufordern, wenn durch die Antragsgegnerin nicht vor der Erklärung der Vertragsannahme durch den Endverbraucher oder vor der Abgabe eines verbindlichen Angebots durch den Endverbraucher über das für diesen bestehende Widerrufs- oder Rückgaberecht klar und verständlich informiert wird, wenn das wie folgt geschieht: (Ablichtungen können aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden) 2. Die Kosten beider Instanzen trägt die Antragsgegnerin. 3. Der Beschwerdewert wird auf 4.400,- € festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Eilverfahren - soweit in die Beschwerdeinstanz gelangt - gegen nach ihrer Auffassung nicht hinreichend klare und verständliche Angaben zur Anbieteridentität und zum Widerrufsrecht im Internetauftritt der mit ihr in Wettbewerb stehenden Antragsgegnerin bei eBay. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in diesen beiden Punkten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer - form- und fristgerecht eingelegten - sofortigen Beschwerde. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin stehen gegen die Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG die aus den Verbotsformeln ersichtlichen Unterlassungsansprüche zu, wobei deren Dringlichkeit gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet wird. 1. Der Unternehmer hat gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB dem Verbraucher klar und verständlich die Informationen zur Verfügung zu stellen, für die dies gemäß Art. 240 EGBGB i.V.m. § 1 Abs. 1 (hier: Nr. 1 und Nr. 10) BGB-InfoV bestimmt ist, so unter anderem über seine Identität sowie die Bedingungen und Einzelheiten der Ausübung des Widerrufs. Die genannten Vorschriften stellen verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. OLG Jena, GRUR-RR 2006, 283 f.; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.156, 11.163). Besagten Informationspflichten genügt die Antragsgegnerin in ihrem (nach Glaubhaftmachung) am 30. November 2006 abrufbaren Angebot eines Kindergürtels (Anlagen 9 und 10) nicht. 2. In besagtem Angebot gibt die Antragsgegnerin ihren Namen nicht mit "R… B…", sondern mit "R. B…" an. a) Dies verstößt gegen die aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV folgende Pflicht zur Angabe der Identität des Unternehmers. Der Unternehmer muss seinen Namen angeben (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 1 BGB-InfoV Rdn. 2), welcher aus dem Familiennamen und dem Vornamen besteht (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 12 Rdn. 5). Ihren Vornamen "R…" hat die Antragsgegnerin nicht angegeben. b) Besagter Verstoß ist entgegen dem Standpunkt des Landgerichts auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich i.S.v. § 3 UWG zu beeinträchtigen. aa) Mit der Formulierung "zum Nachteil" bringt § 3 UWG zum Ausdruck, dass die Lauterkeit im Wettbewerb nicht um ihrer selbst willen geschützt wird, sondern nur insoweit, als die Wettbewerbsmaßnahmen tatsächlich geeignet sind, zu einer Beeinträchtigung geschützter Interessen der Marktteilnehmer zu führen. Die Verfälschung des Wettbewerbs muss darüber hinaus "nicht unerheblich" sein. Damit soll zum Ausdruck kommen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen der geschützten Personenkreise sein muss. Die Verfolgung von Bagatellfällen, an deren Verfolgung kein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit besteht, soll ausgeschlossen werden. Die Feststellung, ob ein Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu verfälschen, setzt eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung voraus (vgl. OLG Koblenz, GRUR-RR 2007, 23 f.). Bei der Prüfung, ob die beanstandete Wettbewerbshandlung zu einer nicht unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung geeignet ist, ist dementsprechend eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller vom Schutzzweck der Norm erfassten Umstände vorzunehmen (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 357, 358 m.w.N.). In diese sind neben der Art und Schwere des Verstoßes die zu erwartenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts einzubeziehen. Eine nicht nur unerhebliche Verfälschung kann auch bei Verstößen mit nur geringen Auswirkungen auf den Marktteilnehmer im Einzelfall vorliegen, wenn durch das Verhalten eine Vielzahl von Marktteilnehmern betroffen ist oder eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr besteht. Eine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der betroffenen Mitbewerber ist dann anzunehmen, wenn ihre Marktchancen durch die unlautere Wettbewerbshandlung spürbar beeinträchtigt sein können (OLG Koblenz a.a.O., S. 24 m.w.N.). Letzteres hängt auch von der Größe eines erzielten Wettbewerbsvorsprungs ab (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH, GRUR 2001, 258, 259 - Immobilienpreisangaben m.w.N.). Es reicht nicht aus, dass der Verstoß lediglich geeignet ist, irgendeinen geringfügigen Wettbewerbsvorsprung zu begründen (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. - BGH, GRUR 2001, 1166, 1169 - Fernflugpreise). Von Bedeutung sind vielmehr die jeweiligen Marktverhältnisse, wie die Größe des Unternehmens und die Zahl der Mitbewerber auf dem Markt sowie die Art, Schwere, Häufigkeit oder Dauer des Wettbewerbsverstoßes. In Bezug auf die Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ist darauf abzustellen, ob ihre Informationsinteressen, ihre Entscheidungsfreiheit und ihre sonstigen durch das Gesetz geschützten Interessen spürbar beeinträchtigt sein können. Auch bezüglich der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer ist das Ausmaß der Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit oder sonstigen Interessen maßgebend (OLG Koblenz, a.a.O. m.w.N.). bb) Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist der in Rede stehende Verstoß geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer mehr als nur unerheblich i.S.d. § 3 UWG zu beeinträchtigen. Im Streitfall hat die Nichtbeachtung der die Namensangabe betreffenden Informationspflicht durchaus ein ernst zu nehmendes Gewicht. Allein die Offenbarung der Identität in einer Weise, die keine unnötigen Zweifel offen lässt, liefert dem Verbraucher bereits im Vertragsanbahnungsstadium zuverlässige Kenntnis darüber, mit wem genau er es zu tun hat und gegen wen er notfalls seine Klage würde richten können (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Insofern handelt ein Unternehmer, der seine Identität teilweise zu verschleiern sucht, aus dem Verborgenen heraus und verschafft sich gegenüber der Konkurrenz auch - durchaus nicht zu vernachlässigende - Vorteile, indem er es seinen Vertragspartnern erschwert, ihn notfalls im Klagewege zu belangen, was - mit Blick auf einzuhaltende Fristen - gegebenenfalls auch die endgültige Vereitelung von gegen ihn bestehenden Ansprüchen aus Verbraucherrechten nach sich ziehen kann. Aus diesen Gründen ist der Senat der Auffassung, dass die nur unvollständige Namensangabe, ähnlich wie das Fehlen der ladungsfähigen Anschrift (dazu OLG Jena a.a.O.), die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG nicht unterschreitet. c) Durch die von der Antragsgegnerin vorgerichtlich angeführte Drittunterwerfung ist die - durch den Verstoß erzeugte - Wiederholungsgefahr schon deshalb nicht ausgeräumt, weil der hier in Rede stehende Wettbewerbsverstoß dieser Erklärung zeitlich nachfolgte. 3. Im Zusammenhang mit einem am 11. Januar 2007 abrufbaren Angebot einer Babyjacke belehrte die Antragsgegnerin über das Widerrufsrecht an zwei Stellen ihres Internetauftritts bei eBay wie in der Verbotsformel wiedergegeben. a) Zutreffend legt die Antragstellerin mit den nachfolgend zitierten Argumenten dar, dass diese Belehrungen nicht "klar und verständlich" i.S.v. § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB sind (wobei im nachfolgenden Zitat die in der Verbotsformel als erstes wiedergegebene Belehrung mit "Ausdruck Seite 3" und die dort als zweites wiedergegebene Belehrung mit "Ausdruck Seite 7" bezeichnet wird): (Ablichtungen können aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden) b) Auch dieser Verstoß ist entgegen der Auffassung des Landgerichts geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich i.S. von § 3 UWG zu beeinträchtigen. Die durch die Belehrungen erzeugte - durchaus nicht geringfügige - Verwirrung beim Verbraucher über die Tragweite seines Rechts zum Widerruf und dessen Art und Ausübung verkürzt im Ergebnis dieses Recht bzw. lässt es leer laufen. Das erzeugt zugleich einen nicht zu unterschätzenden Wettbewerbsvorteil der Antragsgegnerin, da diese sich hierdurch weniger Vertragsrückabwicklungen (insbesondere wegen Kaufreue) ausgesetzt sehen muss, als wenn sie jeden ihrer Vertragspartner in klarer und verständlicher Weise über sein Widerrufsrecht belehrte. c) Die Ausführungen zur Wiederholungsgefahr unter II.2.c geltend sinngemäß auch hier. III. Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf §§ 91, 3 ZPO.]]> 47 2007-06-25 14:37:40 2007-06-25 12:37:40 closed open lg-berlin-beschluss-vom-13022007unvollstandige-namensangabe-eines-unternehmens-bei-ebay-ist-wettbewerbswidrig publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275485435 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Beschluss vom 12.01.2007: Widerrufsfrist bei eBay-Handel beträgt 1 Monat http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-12012007-widerrufsfrist-bei-ebay-geschaften-betragt-grundsatzlich-einen-monat/ Mon, 25 Jun 2007 13:16:22 +0000 http://agnia.org/?page_id=48

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss 3 W 206/06 LG Hamburg 312 O 826/06 In dem Rechtsstreit beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am 12. Januar 2007 durch die Richter ...: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 31. Oktober 2007 abgeändert. Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall , dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000. - ; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über die Internet -Handelsplattform www.e. . . . . . .de den Abschluss entgeltlicher Verträge mit Verbrauchern anzubieten und/oder anbieten zulassen und dabei eine Widerrufsfrist von zwei Wochen anzugeben, wie es in der Auktion mit der Nummer … am 15. September 2006 geschehen ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert der Beschwerde beträgt ebenfalls € 15.000,-- . Gründe: Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 8, 3, 4 Nr . 11 UWG, § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr . 10 BGB- InfoV, § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Voraussetzungen dieser Normen liegen sämtlich vor , wozu der Senat für die einzelnen Tatbestandelemente der angeführten Normenkette auf sein Urteil vom 24. August 2006 in der Sache 3 U 103/06 verweisen kann. Die hier auf der bei e…. . aufrufbaren Angebots-Seite abgedruckte Widerrufsbelehrung, die da lautet: „Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Schriftform (z.B. E-Mail , Brief ) oder durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware bzw. der Belehrung. “ ist unzulänglich. Sie entspricht nicht den Erfordernissen von § 355 Abs. 2 BGB. Danach beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt , zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist und die auch einen Hinweis auf den Fristbeginn enthält. Wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Widerrufsfrist einen Monat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wird dem Verbraucher die Belehrung über das Widerrufsrecht hier nicht durch die von e…. . vorgehaltene Einrichtung der Rubrik „Mein e……“ , die zeitgleich mit dem Sofort-Kauf oder dem, Zuschlag allein für den Käufer aktiviert wird, mitgeteilt. Sinn und Zweck der vom Gesetz verlangten Mitteilungspflicht kann nur sein, dass der Verbraucher durch eine an ihn gerichtete Botschaft so aufmerksam gemacht wird, dass er sich gehalten sieht, die an ihn gerichtete Nachricht auch zur Kenntnis zu nehmen. Der Gesetzgeber will durch die Mitteilungspflicht sicherstellen, dass der Käufer über sein Widerrufsrecht zuverlässig informiert wird, denn dieses soll vorvertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt und ohne hinreichende Abwägung des Für und Wider eingegangen ist . Dazu reicht ein von e…. . angebotener Service, mittels dessen der Verbraucher sich auch noch 90 Tage nach Abschluss des Geschäfts über dessen Einzelheiten informieren kann, nicht aus. Wird der Verbraucher nämlich nicht durch eine an ihn gerichtete Mitteilung des Verkäufers über das Widerrufsrecht aufmerksam gemacht, kann ihm dieses nicht dadurch hinreichend deutlich vor Augen geführt werden, dass e…. . einen mit „Mein e…. . “ überschriebenen Dienst anbietet, in dem das gesamte Angebot mit seinen sämtlichen Einzelheiten allein für den Erwerber weiterhin aufbewahrt wird. Dem Verbraucher muss dadurch nämlich noch nicht einmal bewusst werden, dass in dieser Rubrik auch eine wichtige Nachricht für ihn enthalten ist. Der Senat bewertet den Fall damit nicht anders als denjenigen, in dem die Widerrufsbelehrung aus dem Bildschirmangebot selbst ersichtlich war und der Verbraucher sich die Belehrung nicht selbst herunter geladen hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.]]> 48 2007-06-25 15:16:22 2007-06-25 13:16:22 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-12012007-widerrufsfrist-bei-ebay-geschaften-betragt-grundsatzlich-einen-monat publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2007: Haftung für fremde Forums-Einträge http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-dusseldorf-urteil-vom-07062007-haftung-fur-fremde-forums-eintrage/ Mon, 25 Jun 2007 13:34:56 +0000 http://vokat.de/?page_id=49

Oberlandesgericht Duesseldorf Urteil Az.: I-15 U 21/06 vom 07.06.2006 Leitsatz: 1. Ein "nicht professioneller Forums-Betreiber" haftet erst ab Kenntnis für fremde, rechtswidrige Foren-Einträge. 2. Einen "nicht professioneller Forums-Betreiber" treffen grundsätzlich keine Überwachungs- oder Überprüfungspflichten. Dies gilt auch dann, wenn es in der Vergangenheit zu rechtswidrigen Foren-Einträgen gekommen ist. Tenor: In dem Rechtsstreit (...) hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgericht Düsseldorf (...) für Recht erkannt:

I.

Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Januar 2006, Az. 12 O 546/05, abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 20. Oktober 2005 aufgehoben sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Verfügungskläger.  Sachverhalt: (vgl. Entscheidungsgründe) Entscheidungsgründe:

I.

Der Verfügungskläger begehrt von dem Verfügungsbeklagten Unterlassung von Äußerungen, die anonyme Dritte auf einem Thread des von dem Verfügungsbeklagten betriebenen Internetforums getätigt haben. Dort ist der Verfügungsbeklagte als "Pornokönig" und "Pleitier" bezeichnet, als "dumm, dümmer geht’s wirklich nicht" charakterisiert und die Ansicht vertreten worden, der von dem Verfügungskläger betriebene Verein müsse beweisen, dass der Verfügungskläger keine Pornofilme gedreht habe. Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 20. Oktober 2005 die begehrte einstweilige Verfügung erlassen und sie nach Widerspruch des Verfügungsbeklagten mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt: dem Verfügungskläger stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004 analog, 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB iVm. § 185 StGB gegen den Verfügungsbeklagten zu. Denn die streitgegenständlichen Äußerungen verletzten den Verfügungskläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und in seiner Ehre. Der Verfügungskläger sei von den Äußerungen persönlich betroffen, da eingangs des Threads erklärt werde, dass unter (...) der Verein (...) zu verstehen sei, dessen Gründungsmitglieder mit dem Vornamen (...) und (...) benannt würden und im Zusammenhang mit dem Verweis auf die Internetseite des Vereins klar würde, dass der Verfügungskläger sich hinter (...) verberge. Die Bezeichnung als Pornokönig wirke beleidigend, da der Verfügungskläger hierdurch mit dem von weiten Bevölkerungskreisen als zwielichtig und schmuddelig angesehenen Pornogewerbe in Verbindung gebracht und behauptet werde, er sei in diesem Gewerbe in größerem Umfang beschäftigt. Auch die Bezeichnung als Pleitier sei beleidigend, da hierunter jemand verstanden werde, der Firmen zum Nachteil der Gläubiger pleite gehen lasse oder diese sogar pleite gehen lasse, um sich persönlich zu bereichern. Die Äußerung, der Verfügungskläger sei dumm, dümmer geht`s wirklich nicht, wirke ebenfalls herabsetzend und beleidigend, da dem Verfügungskläger abgesprochen werde, ein normal intelligenter Mensch zu sein; die Steigerungsform solle den Eindruck erwecken, er sei in seinen geistigen Fähigkeiten stark beschränkt. Auch die Äußerung "die (...) muss beweisen, dass (...) kein pornofilme gedreht hat" wirke herabsetzend. Sie sei nicht als Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 GG zulässig, da die unzutreffende Rechtsauffassung zugleich die Behauptung enthalte, dass der Verfügungskläger Pornofilme gedreht habe. Der Verfügungsbeklagte hafte als Störer gemäß §§ 823, 1004 BGB analog auf Unterlassung. Denn er sei als Host-Provider Teledienstbetreiber gemäß § 3 Satz 1 Nr. 1 TDG, da er mehrere Foren unter der Internet-domain (...) betreibe. Er habe nicht substantiiert dargelegt, dass er seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Löschung nach Kenntnisnahme nachgekommen sei. Die Haftungsprivilegierung nach § 11 TDG komme dem Verfügungsbeklagten gemäß § 8 Abs. 2 TDG nicht zugute. Zur Unterlassung verpflichteter Störer sei, wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Rechtsguts beitrage, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein. Um die Störerhaftung nicht über Gebühr auszudehnen, setze die Störerhaftung die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich danach bestimme, ob und inwieweit dem Störer eine Prüfung zumutbar sei. Da es vorliegend zu mehreren beleidigenden Postings gekommen sei, sei der Verfügungsbeklagte verpflichtet gewesen, das Forum (...) zu überwachen und beleidigende Inhalte unverzüglich nach Kenntnisnahme zu löschen. Seine Verpflichtung zur Überwachung folge daraus, dass technisch das Erscheinen der beleidigenden Postings nicht habe verhindert werden können. Insbesondere habe die Sperrung der IP-Nummern nicht ausgereicht, da von einem anderen Computer bzw. unter Verwendung eines Anonymisiererprogramms erneut beleidigende Inhalte hätten gepostet werden können. Da das Forum auch unregistrierten Nutzern zur Verfügung gestanden habe, sei eine Sperrung der Pseudonyme keinesfalls ausreichend gewesen. Der Verfügungsbeklagte habe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass er die beleidigenden Postings unverzüglich gelöscht habe. Da der Verfügungskläger behauptet habe, die Äußerungen zu 1-3 seien noch am 21. September 2005 und die Äußerung zu 4 noch bis mindestens 13. Oktober 2005 im Internet vorhanden gewesen, habe der Verfügungsbeklagte vortragen und glaubhaft machen müssen, wann genau und durch wen die Löschung erfolgt sei. Dass ihn die Darlegungs- und Glaubhaftmachungspflicht treffe, folge aus § 11 Satz 1 TDG und ergebe sich im Übrigen daraus, dass es dem Verletzten nicht zuzumuten sei, die Löschung beleidigender Äußerungen fortlaufend zu überwachen. Die Wiederholungsgefahr ergebe sich vorliegend schon deshalb, weil es wiederholt zu Rechtsbeeinträchtigungen gekommen sei. Dem Verfügungsbeklagten werde auch nicht das Betreiben des Forums insgesamt unmöglich, da eine Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO einen schuldhaften Verstoß voraussetze. Hiergegen wendet sich der Verfügungsbeklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, er habe die streitgegenständlichen Äußerungen nicht zur Kenntnis genommen, da er weder vom Verfügungskläger auf diese hingewiesen noch auf andere Weise rechtzeitig von ihnen Kenntnis erlangt habe. So habe – was unstreitig ist – der Verfügungskläger die in dem Schreiben vom 12. September 2005 erwähnten Äußerungen nicht genau benannt. Er vertritt die Ansicht, mangels genauer Bezeichnung könne hinsichtlich dieser Äußerungen nicht einmal von einem Unterlassungsanspruch ausgegangen werden. Vor dem 21. September 2005 habe er – ebenfalls unstreitig – keine weiteren Hinweise auf beleidigende Äußerungen erhalten. Die in dem Schreiben genannten Äußerungen zu 2) und 3) habe er nach Zugang der Abmahnung gesucht, aber nicht gefunden, weil sie entweder nie erfolgt waren oder er sie zuvor gelöscht habe. Weiter behauptet er, er habe die Äußerungen zu 2) und 3) nach dem Hinweis in der Abmahnung sofort gelöscht. Von den Äußerungen zu 1, 4 und 5 habe er erst durch das Verfahren Kenntnis erlangt. Er vertritt die Ansicht, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Äußerungen zu 4) und 1) noch bei Zugang der Abmahnung veröffentlicht gewesen seien. Im Übrigen behauptet er, er habe die Äußerungen zu 1), 4) und 5) "nach Entdeckung ... sofort gelöscht. Vorausgesetzt natürlich, sie wurden je veröffentlicht.". Der Verfügungsbeklagte beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Januar 2006 – 12 O 546/05 – den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen Auch er bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Er bestreitet, dass der Verfügungsbeklagte die streitgegenständlichen Äußerungen unverzüglich gelöscht habe. Die Äußerungen zu 1), 2) und 3) seien mindestens je einen Tag veröffentlicht gewesen, die Äußerungen zu 4) mindestens elf Tage und die Äußerung zu 5) mindestens zwei Tage. Die zum Nachweis vorgelegten Ausdrucke seien nicht aus dem Zwischenspeicher des Computers herausgeladen worden, sondern nach Neuaufruf der Seite gefertigt worden.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Dem Verfügungskläger steht gegen den Verfügungsbeklagten kein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Äußerungen zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den streitgegenständlichen Äußerungen um Meinungsäußerungen oder Tatsachenbehauptungen handelt. Ebenso kann offen bleiben, ob die Äußerungen ehrverletzenden Charakter haben, woran allerdings nach Auffassung des Senats kein Zweifel besteht. Denn gegen den Verfügungsbeklagten besteht als bloßer Betreiber des Internetforums, der unstreitig die streitgegenständlichen Äußerungen nicht selbst in das Internet eingestellt hat und deshalb nur nach den Grundsätzen der Störerhaftung in Anspruch genommen werden kann, kein Unterlassungsanspruch, da nicht davon auszugehen ist, dass er trotz Kenntnisnahme von den Äußerungen diese nicht gelöscht hat. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Auf die Tätigkeit des Verfügungsbeklagten ist das TDG anwendbar. Denn er ist gemäß § 3 Nr. 1 TDG als Telediensteanbieter anzusehen. Nach dieser Vorschrift ist Diensteanbieter, wer eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereit hält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Hierunter fallen auch die Betreiber sogenannter Host Provider, worunter auch die Angebote von Diskussionsforen zu verstehen sind (Spindler in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 3 TDG Rdn. 10). Unstreitig übt der Verfügungsbeklagte genau solch eine Tätigkeit aus. Der Anwendbarkeit des TDG steht nicht etwa § 2 Abs. 4 Nr. 3 TDG entgegen. Nach dieser Vorschrift findet der Mediendienste-Staatsvertrag Anwendung, soweit bei bestimmten Telediensten die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung für die Allgemeinheit im Vordergrund steht; eine redaktionelle Gestaltung setzt das Sammeln und Aufbereiten von verschiedenen Informationen oder Meinungen mit Blick auf den potentiellen Empfänger voraus, dem nach der redaktionellen Gestaltung ein einheitliches Produkt präsentiert wird (Spindler a.a.O., Rdn. 11 zu § 2 TDG). An einer redaktionellen Gestaltung des Forums in diesem Sinne fehlt es vorliegend ersichtlich. 2. Als Telediensteanbieter ist der Verfügungsbeklagte gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG der allgemeinen Störerhaftung auch für fremde Inhalte, die er sich nicht zu eigen gemacht hat, unterworfen. Er kann sich hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs nicht auf die Regelungen der §§ 9-11 TDG berufen, da diese auf die Störerhaftung keine Anwendung finden (Spindler a.a.O., Rdn. 16 zu § 8 TDG); insbesondere greift die Haftungsprivilegierung des § 11 TDG gegenüber Unterlassungsansprüchen nicht (BGH, Urteil vom 11. März 2004 – I ZR 304/01, MMR 2004, 668 [669/670]). a. Haftungsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen ist daher derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Guts beiträgt (BGH a.a.O. S. 671 m.w.Nw.; Spindler a.a.O. Rdn. 13 zu § 8 TDG). Insbesondere auf die Verletzung von Immaterialgüterrechten sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden (BGH a.a.O.). Hierfür ist ausreichend, dass die Herbeiführung der Störung gefördert wird; ein Handeln aus eigenem Antrieb ist für die Störerhaftung ebenso wenig erforderlich wie ein Einfluss auf den Inhalt der Äußerung. Dies trifft auf den Host-Provider und mithin vorliegend auf den Verfügungsbeklagten zu, da er durch die Eröffnung des Forums die Möglichkeit bietet, Inhalte zu platzieren, zu verbreiten und von diesen Kenntnis zu nehmen (vgl. dazu Spindler a.a.O. Rdn. 14 zu § 8 TDG). b. Um zu vermeiden, dass über die Störerhaftung Dritte in zu großem Umfang in Anspruch genommen werden können, setzt die Haftung indes weiter voraus, dass der Störer ihm obliegende Prüfungspflichten verletzt hat (BGH a.a.O.). Dabei ist zu beachten, dass dem Diensteanbieter gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG keine allgemeinen Überwachungs- oder Forschungspflichten dahingehend obliegen, ob rechtswidrige Inhalte überhaupt vorhanden sind (BGHZ 148, 13[17]; Spindler a.a.O. Rdn. 19). Solche Prüfungspflichten können jedenfalls in Bezug auf den Verfügungsbeklagten auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen – etwa aus Gesichtspunkten der Sicherungspflichten – hergeleitet werden, da eine allgemeine Pflicht, die zahlreichen auf seinem Internetforum existierenden Diskussionsforen mit ihren in die Tausende gehenden Beiträgen auf möglicherweise rechtswidrige Inhalte hin zu überwachen, den Verfügungsbeklagten in technischer, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht schlicht überfordern würde und das Betreiben von Internetforen letztlich wegen der sich aus der Überwachungspflicht ergebenden Haftungsrisiken unmöglich würde. Entsprechend hat der BGH in der Entscheidung vom 11. März 2004 (MMR 2004, 668[671]) sogar für einen professionellen Internet-Auktions-Anbieter festgestellt, dass es für diesen unzumutbar sei, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu überprüfen. Erst recht muss dies für den nicht professionellen Betreiber eines Internetforums mit angeschlossenen offenen Diskussionsforen gelten. c. Nach Auffassung des Senats ist es auch nicht gerechtfertigt, dem Verfügungsbeklagten weitergehende Überwachungs- und Prüfungspflichten hinsichtlich rechtsverletzender Äußerungen deswegen aufzuerlegen, weil er aufgrund des Schreibens vom 12. September 2005 und wohl auch aufgrund seiner eigenen Recherchen Kenntnis davon hatte, dass in dem Forum Beiträge veröffentlicht wurden, die den Verfügungskläger möglicherweise in seinen Rechten verletzten. Soweit der BGH in der bereits zitierten Entscheidung vom 11. März 2004 - I ZR 304/01 - (MMR 2004, 668 [671/672]] der dortigen Beklagten aufgegeben hat, auch Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren Rechtsverletzungen komme, ist dies auf den hier zu entscheidenden Fall nicht zu übertragen. Der Umfang der dem Diensteanbieter obliegenden Prüfungspflichten bestimmt sich nämlich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH a.a.O S. 670 m.w.Nw.). Entscheidend sind mithin die Umstände des Einzelfalles, wobei die betroffenen Rechtsgüter, der zu betreibende Aufwand und der zu erwartende Erfolg in die vorzunehmende Abwägung eingestellt werden müssen. Dabei kann sich der Diensteanbieter nicht von vornherein auf den erheblichen Aufwand angesichts des massenhaften Datenverkehrs berufen noch kann jede Rechtsgutverletzung einen immensen Kontrollaufwand erfordern. Es ist vielmehr danach zu fragen, inwieweit es dem als Störer in Anspruch Genommenen technisch und wirtschaftlich möglich und zumutbar ist, die Gefahren von Rechtsgutverletzungen zu vermeiden, welche Vorteile der Diensteanbieter aus seinen Diensten zieht, welche berechtigten Sicherheitserwartungen der betroffene Verkehrskreis hegen darf, inwieweit Risiken vorhersehbar sind und welche Rechtsgutverletzungen drohen (Spindler a.a.O, Rdn. 23 zu § 8 TDG). Nach diesen Kriterien vermag der Senat eine weitergehende Prüfungspflicht des Verfügungsbeklagten nicht zu erkennen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass aufgrund der Häufung von Verletzungen des Persönlichkeitsrechts und der Ehre des Verfügungsklägers auch für den Verfügungsbeklagten erkennbar war, dass ein Risiko künftiger weiterer Rechtsverletzungen bestand. Die Rechtsverletzungen stellen sich auch als massiv dar, da die Ehre des Verfügungsklägers in erheblichem Maße und wiederholt in den Schmutz gezogen worden ist. Auch in Ansehung dieser Umstände spricht jedoch zum einen entscheidend gegen die Annahme weiterer Prüfpflichten, dass der Verfügungsbeklagte als nicht professionellen Forumsbetreiber tätig war, der – soweit ersichtlich - in keiner Weise von dieser Tätigkeit wirtschaftlich profitierte. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von dem durch Urteil des BGH vom 11. März 2004 (MMR 2004, 668) entschiedenen Fall, bei welchem die Vorsorgepflichten des beklagten Internet-Auktions-Anbieters maßgeblich unter bezug auf dessen Provisionsinteresse hergeleitet wurden. Zum anderen ist nicht ersichtlich, wie mit zumutbaren Aufwand der Verfügungsbeklagte Vorsorge gegen weitere Rechtsgutverletzungen hätte treffen können. Wirtschaftlich war es unzumutbar, Mitarbeiter in ausreichender Zahl zu beschäftigen, die das gesamte Forum mit seinen verschiedenen Diskussionsforen rund um die Uhr hätten überwachen können. Technisch war die Sperrung der IP-Nummern nicht geeignet, weitere Rechtsverletzungen zu vermeiden, wie der tatsächliche Umgehungserfolg zeigt. Eine Sperrung der Pseudonyme war praktisch ungeeignet, da Pseudonyme gewechselt werden können. Eine Suche nach bestimmten Kennworten ("Pornokönig", "dumm" etc.) mag technisch ohne großen Aufwand realisierbar und bei Markenrechtsverletzungen auch sinnvoll sein, ist aber angesichts der unübersehbar großen Möglichkeiten, Äußerungen ehrverletzend zu formulieren, bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen ersichtlich ohne großen praktischen Sinn. Schließlich rechtfertigt auch die Möglichkeit, nur registrierten Usern Zugang zu den Foren zu eröffnen, nicht, dem Verfügungsbeklagten weitere Prüfungspflichten aufzuerlegen. Dieser Möglichkeit steht zwar nicht § 4 Abs. 6 TDDSG entgegen, da nach dieser Vorschrift nur die anonyme oder pseudonyme Inanspruchnahme und Bezahlung von Telediensten sicherzustellen ist, die Pflicht sich aber nicht darauf bezieht, ein anonymes oder pseudonymes Vertragsverhältnis zu ermöglichen (Schmitz in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 4 TDDSG Rdn. 39). Der Verfügungsbeklagte hätte mithin die Möglichkeit gehabt, im internen Verhältnis zu den potentiellen Usern die Nutzung der Foren von einer Registrierung abhängig zu machen, solange die Nutzung in anonymisierter Form hätte erfolgen können. Auch wäre es hierdurch möglich, Personen, die sich rechtswidrig verhalten, von der Nutzung des Forums auszuschließen bzw. sie zu identifizieren, so dass die in ihren Rechten verletzte Person unmittelbar gegen den eigentlichen Schädiger vorgehen könnte. Die Tatsache, dass der Verfügungsbeklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte, rechtfertigt es jedoch gerade, ihn – wie dargelegt - als Störer auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen, soweit er ihm bekannt gewordene rechtswidrige Äußerungen nicht unverzüglich löscht. Mit dieser Haftung ist dem Umstand, dass der Diensteanbieter mittels seines anonymen Forums der Möglichkeit von Rechtsverletzungen Vorschub leistet, ausreichend Rechnung getragen. d. Nach diesen Grundsätzen traf den Verfügungsbeklagten daher nur die Pflicht, ihm bekannt gewordene Beiträge rechtsverletzender Art unverzüglich zu löschen (vgl. dazu Burckhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., § 10 Rdn. 243). Dass er diesen Anforderungen nicht Genüge getan hat, ist nicht hinreichend substantiiert vorgetragen bzw. glaubhaft gemacht. aa. Hinsichtlich der Äußerungen, die dem Verfügungsbeklagten mit Schreiben des Verfügungsklägers vom 12. September 2005 bekannt gemacht worden sind, hat der Verfügungskläger selbst vorgetragen, dass der Verfügungsbeklagte "einige" Äußerungen gelöscht habe. Dass bzw. welche Äußerungen rechtswidrigen Inhalts von dem Verfügungsbeklagten aufgrund des Schreibens vom 12. September 2005 nicht gelöscht worden sind, hat der Verfügungskläger weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. bb. Von den Äußerungen zu 1) – 3) hat der Verfügungsbeklagte spätestens aufgrund der Abmahnung durch den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers vom 21. September 2005 Kenntnis erlangt. Diese Äußerungen waren jedoch spätestens mit Zugang der Abmahnung gelöscht. Dies entspricht dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien. Der Verfügungsbeklagte hat dies in der Berufungsbegründung vom 03. Februar 2006 (dort Seite 4 = Bl. 90 GA) ausdrücklich vorgetragen. Aus dem Sachvortrag des Verfügungsklägers ergibt sich nichts Anderes. Im Schriftsatz vom 03. Januar 2006 (dort Seite 2 = Bl. 63 GA) hat er vorgetragen, dass die Äußerungen "noch mindestens bis zur Abmahnung abrufbar" gewesen seien; in der Berufungserwiderung vom 12. April 2006 (dort Seite 3 = Bl. 116 GA) hat er vorgetragen, dass die Äußerungen zu 1) – 3), die vom 15.September (Nr. 1 und 2) bzw. 19. September 2005 (Nr. 3) datieren, "mindestens ein Tag im Forum" veröffentlicht waren. Daraus ergeben sich aus Sicht des Senats nur zwei Alternativen: der Verfügungsbeklagte hat die Äußerungen Nr. 1) – 3) selbst entdeckt und gelöscht, bevor ihm die Abmahnung zuging, was mit dem Vortrag des Verfügungsklägers in der Berufungserwiderung in Einklang zu bringen ist; oder er hat von ihnen erst aufgrund der Abmahnung vom 21. September 2005 Kenntnis erlangt und sie sodann gelöscht, was mit dem Vortrag des Verfügungskl]]> 49 2007-06-25 15:34:56 2007-06-25 13:34:56 closed open olg-dusseldorf-urteil-vom-07062007-haftung-fur-fremde-forums-eintrage publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Hanseatisches OLG, Urteil vom 22.08.2006: Haftung von Forenbetreibern (Heise) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-22082006-haftung-von-forenbetreibern/ Mon, 25 Jun 2007 14:16:15 +0000 http://agnia.org/?page_id=51

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Geschäftszeichen: 7 U 50/06 324 O 721/05 Verkündet am: 22. August 2006 In dem Rechtsstreit 1. ............... 2. ............... - Antragsteller und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtige/r: zu 1-2 Rechtsanwalt gegen ................. - Antragsgegnerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte/r hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 7. Zivilsenat, durch die Richter ....                                     nach der am 22.08.2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Geschäftsnummer 324 O 721/05, vom 2.12.2005 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der in dem Beschluss vom 20.9.2005 genannten Ordnungsmittel verboten wird, im Zusammenhang mit der Meldung der Antragsgegnerin vom 5.8.2005 unter der Überschrift „Dialer-Anbieter verteilt Trojaner“ im Internet unter der Adresse heise.de an der Verbreitung von User-Kommentaren mitzuwirken, in denen wörtlich oder sinngemäß dazu aufgefordert wird, Dateien, insbesondere das Programm k.exe, so oft wie möglich von den Servern der Antragstellerin down zu loaden, um die Server der Antragstellerin „in die Knie zu zwingen“ oder den Server-traffic zu steigern oder die Antragstellerin zu veranlassen, ihr download-Angebot zu ändern, wenn dies geschieht, wie in Anlage Ast 5 wiedergegeben. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Berufung. Gründe: 1. Mit ihrer Berufung wendet sich die Antragsgegnerin gegen ein Urteil des Landgerichts, mit welchem dieses eine einstweilige Verfügung vom 20.9.2005 bestätigt hat. Durch diese Verfügung wurde der Antragsgegnerin, die unter der Domain ….de ein Nachrichtenportal im Internet betreibt, verboten, Forumsbeiträge zu verbreiten, in denen dazu aufgefordert wird, durch massenhafte Downloads des Programms k.exe den Server-Betrieb der Antragstellerin zu 1), zu stören. Die Antragsgegnerin stellte am 5.8.2005 um 16.12 Uhr einen Artikel ins Netz, der sich kritisch mit dem von der Antragstellerin zu 1) vertriebenen Programm k.exe befasst (Anl. Ast.2). Wie bei allen Beiträgen, die die Antragsgegnerin im Internet publiziert, war im Anschluss daran ein Forum eingerichtet, auf dem sich Internetnutzer zum Inhalt des Beitrags äußern konnten. Dort meldeten sich in der Folge mehrere Internetnutzer, die dazu aufriefen, das Programm k.exe so häufig vom Server der Antragstellerin zu 1) herunter zu laden, dass dieser überlastet wird und ausfällt. Nachdem seitens der Antragsteller (der Antragsteller zu 2) ist Geschäftsführer der Antragstellerin zu 1)) die Antragsgegnerin noch am 5.8.2005 um 20.53 Uhr auf die Beiträge in dem Forum hingewiesen worden war, die die genannten Aufrufe enthielten, wurden diese und der gesamte Diskussionsstrang noch an demselben Tag um 23.16 Uhr gelöscht. Mit Schreiben vom 8.8.2005 (Anl. Ast 3) forderten die Antragsteller die Antragsgegnerin u.a. zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Daraufhin erwiderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 8.8.05 (Anl. Ast 4), in welchem sie darauf hinwies, dass sie nach Eingang des Abmahnschreibens auch ohne die konkrete Benennung monierter Beiträge „als Zeichen des Entgegenkommens“ alle Beiträge, die zum Download der Software der Antragstellerin aufriefen, gelöscht habe, und dass sie bei konkreter Benennung rechtswidriger Postings auch künftig diese unverzüglich entfernen werde. In seiner Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Antragsgegnerin sei als Störerin verantwortlich, da sie ihrer Pflicht, Vorkehrungen zu treffen, die die Verbreitung rechtswidriger Inhalte über die von ihr betriebene Einrichtung verhinderten, nicht nachgekommen sei. Die Rechtswidrigkeit der verbreiteten Inhalte sei offensichtlich gewesen. Allein die Tatsache, dass die Antragsgegnerin eine große Anzahl von Internetforen mit rund 200 000 monatlichen Einträgen von Nutzern betreibe, deren Überwachung erheblichen zusätzlichen Personalaufwand erfordere, entlaste die Antragsgegnerin nicht. Die Antragsgegnerin habe ferner aufgrund ihres eigenen kritischen Beitrages damit rechnen müssen, dass Nutzer „über die Stränge schlagen“ würden, und deshalb Vorkehrungen dagegen treffen müssen, indem sie die eingehenden Beiträge vor ihrer Freischaltung hätte prüfen müssen. Im Einzelnen wird hierzu auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen. Mit ihrer Berufung weist die Antragsgegnerin zunächst darauf hin, dass es bei Einstellung von Beiträgen in ein Internetforum keines Freischaltungsvorgangs seitens des Betreibers bedürfe. Die Überwachung sei in Anbetracht der Fülle sowie der Schwierigkeit bei der rechtlichen Bewertung der eingehenden Beiträge nicht zumutbar. Die auferlegten Prüfungspflichten verletzten das Grundrecht der Pressefreiheit und ständen im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinem „Panorama-Urteil“ (NJW 1976,1198). Es bestehe auch keine allgemeine Lebenserfahrung dahin, dass eine kritische Berichterstattung Dritte verletzende Beiträge im Forum provoziere, was sich schon darin zeige, dass in der Zwischenzeit keine entsprechenden Aufrufe zum massenhaften Download des Programms k.exe mehr erfolgt seien, obgleich der Artikel weiterhin abrufbar sei. Die Antragsgegnerin meint außerdem, der Verbotstenor sei zu weit gefasst. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin ihren Antrag wie aus dem Tenor ersichtlich, präzisiert. Zu den Ausführungen der Parteien wird im Übrigen auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze verwiesen. 2. Die Berufung der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Den Antragstellern steht ein Unterlassungsanspruch gem. § 823 Abs.1 i.V. mit § 1004 Abs.1 Satz 2 BGB analog zu. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ungeachtet der möglichen Kritikwürdigkeit des Geschäftsmodells der Antragsteller die in das Internetforum der Antragsgegnerin von Seiten verschiedener Nutzer eingestellten Beiträge (Anlagen Ast 5), die zur Störung des Server-Betriebs der Antragstellerin zu 1) aufriefen, das Recht beider Antragsteller am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzten. a) Da der Antragsgegnerin der Inhalt der Beiträge bei Einstellen in das von ihr eröffnete Forum nicht bekannt war, kommt sie allerdings weder als Täterin noch Teilnehmerin an den schadensträchtigen Veröffentlichungen in Betracht. Ihr Beitrag zu diesen Veröffentlichungen besteht ausschließlich darin, generell ein Forum für Beiträge Dritter zur Verfügung gestellt zu haben. Wie sich § 9 MDStV entnehmen lässt, sind Mediendiensteanbieter im Allgemeinen nicht für fremde Informationen verantwortlich, die sie für einen Nutzer speichern, sofern sie von dem rechtwidrigen Beitrag keine Kenntnis haben und sofern sie nach Kenntnis unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen. Wie der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.3.2004 (NJW 2004, 3102) in Bezug auf die gleich lautende Bestimmung des § 11 TDG überzeugend ausgeführt hat, schließt dies allerdings eine weitergehende Verantwortung im Rahmen von Unterlassungsansprüchen nicht aus. Zwar zeigt die genannte Regelung auf, dass die Zur-Verfügung-Stellung von Speicherplatz oder technischen Möglichkeiten als Tatbeitrag nicht ausreicht, um eine rechtwidrige Handlung des Betreibers anzunehmen (vgl. Wenzel/Burckhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, 10, Rn.240). In Betracht kommt jedoch ein Unterlassungsanspruch gegen den Forenbetreiber als Störer. Hierbei ist zur Vermeidung der übermäßigen Erstreckung der Störerhaftung anerkannt, dass die Haftung als Störer zusätzlich die Verletzung von Prüfungspflichten voraussetzt, deren Umfang sich danach bestimmt, inwieweit eine Prüfung dem als Störer in Anspruch genommenen zuzumuten ist (vgl. BGH a.a.O.; BGH GRUR 2004,619). Dabei ist insbesondere zu beachten, dass das Betreiben eines Internetforums unter dem Schutz der Presse- und Meinungsäußerungsfreiheit steht, und dass die Existenz eines derartigen Forums bei Überspannung der Überwachungspflichten gefährdet wäre. Auf der anderen Seite ist das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht der Betroffenen zu berücksichtigen, die Gegenstand von Beiträgen der Nutzer des Forums geworden sind, und deren Verletzung durch die Bereitstellung des Forums erst ermöglicht worden ist. Die Besonderheit der Teilnahme an einem Internetforum besteht darin, dass die Verbreitung der eingestellten Beiträge, im Unterschied etwa zur Übernahme von Leserbriefen in ein Printmedium, nicht Folge einer ausdrücklichen kognitiven Freigabe durch den Betreiber ist. Die Veröffentlichung erfolgt vielmehr allein aufgrund eines Eingabeaktes durch den jeweiligen Nutzer ohne vorherige konkrete Kenntnis des Forumsbetreibers. Der Vorgang des Einstellens in das Forum ist insofern vergleichbar mit einer Äußerung Dritter im Rahmen einer Live-Sendung in Rundfunk oder Fernsehen, unterscheidet sich allerdings insofern von jener, als im Rahmen einer Sendung seitens des Medienvertreters unverzüglich eine Relativierung, Kommentierung bzw. Distanzierung geäußert werden kann. Auf der anderen Seite liegt es für jeden Leser des Forums auf der Hand, dass es sich bei den Forumsbeiträgen nicht um die Wiedergabe der Meinung des Betreibers handelt, so dass es schon deshalb einer Distanzierung nicht bedarf. In Bezug auf Live-Diskussionen in Funk und Fernsehen ist anerkannt (BGH NJW 1976, 1198; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage; 10 Rn. 208), dass die Verbreiterhaftung des Fernsehens beschränkt ist, sofern das Medium als „Markt der Meinungen“ tätig wird, da es eine der wichtigsten Aufgaben des Fernsehens ist, der Meinungsvielfalt die Möglichkeit zur Darstellung zu geben. Es widerspräche nämlich der Funktion des Mediums, wenn es unter solchen Umständen eine Haftung für Diskussionsbeiträge neben oder anstelle des Urhebers träfe. Dem gemäß wird nur dann von einer Haftung des Mediums ausgegangen, wenn sich dieses nicht in angemessener Weise von dem Inhalt der Äußerung distanziert oder wenn es die Äußerungen sogar bewusst provoziert hat. Maßgeblicher Gesichtpunkt für die Verbreiterhaftung der Rundfunkanstalt in solchen Fällen ist somit die Frage, ob sich aus den Umständen ergibt, dass sich das Medium selbst die Äußerung zu eigen gemacht hat. Eine darüber hinausgehende Haftung des Senders als Störer ist in diesem Zusammenhang nicht in Betracht gezogen worden. In Anlehnung an diese Grundsätze gilt für ein Internetforum, bei dessen Nutzung nicht einmal der Eindruck erweckt wird, der Beitrag gebe die Meinung des Forumsbetreibers wieder, dass schon im Hinblick auf die garantierte Freiheit der Meinungsäußerung auch eine Haftung als Störer im Regelfall nicht in Betracht kommt, soweit lediglich der Vorgang des Einstellens des Beitrags durch Dritte in Frage steht. Soweit nicht der Forenbetreiber durch sein eigenes Verhalten Rechtsverletzungen durch die Nutzer provoziert, sind ihm diese nicht zuzurechnen. Eine generelle Verpflichtung zu einer vorherigen „Eingangskontrolle“ würde die Möglichkeiten des freien Meinungsaustauschs in grundrechtswidriger Weise einschränken und gegen § 6 Abs.2 MDStV verstoßen. b) Dies gilt indessen nicht zwangsläufig auch für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Forenbetreiber nach Einstellung von Beiträgen der Teilnehmer verpflichtet ist, den Inhalt der Seite zu überwachen und bei Vorliegen einer offensichtlichen Verletzung der Rechte Dritter Beiträge zu löschen. Im Unterschied zur Ausstrahlung einer Live-Sendung, die, wenn man von der Möglichkeit der Erstellung von Kopien absieht, lediglich von dem gerade zuhörenden Publikum wahrgenommen wird, bleibt nämlich der Beitrag in einem Internetforum über längere Zeit einem wechselnden Publikum zugänglich, so dass sich die Verletzung mit jedem weiteren Leser perpetuiert. aa) Wie sich aus § 9 Satz 1 Nr. 2 MDStV ergibt, trifft den Betreiber die Verpflichtung, bei Bekanntwerden (offensichtlich) rechtswidriger Inhalte die entsprechenden Beiträge zu entfernen. In diesen Fällen geht die gesetzliche Regelung von dem Vorliegen einer Störerhaftung nach allgemeinen Grundsätzen aus (vgl. auch Jürgens/Koster, Die Haftung von Webforen für rechtsverletzende Einträge, AfP 2006, 219,222). Dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin nachgekommen, indem sie unmittelbar nach Bekanntmachung der Verletzungen innerhalb weniger Stunden die beanstandeten Postings löschte. bb) Die Antragsgegnerin traf darüber hinaus die Pflicht, die Beiträge des konkreten Forums laufend daraufhin zu prüfen, ob sie erneute Aufrufe der beanstandeten Art enthielten. Dabei kann die Frage, ob die Antragsgegnerin eine generelle Verpflichtung zur Überwachung aller Einträge in ihre Foren traf, im vorliegenden Fall offen bleiben. Der Senat neigt allerdings zu der Auffassung, dass die Antragsgegnerin ohne konkreten Anlass jedenfalls nicht die Pflicht zur Überwachung aller von ihr betriebenen Foren gehabt hätte. Dies ergibt sich bereits aus § 6 Abs.2 MDStV. Diese Vorschrift schließt allerdings nicht aus, bei entsprechendem Anlass eine spezielle Prüfungspflicht des Forenbetreibers anzunehmen, bei deren Verletzung dessen Inanspruchnahme als Störer in Betracht käme. Hierbei ist abzuwägen zwischen der mit einer derartigen Überwachung verbundenen Belastung des Betreibers und der Gefahr von Persönlichkeits- oder Eigentumsverletzungen durch Nutzer des Forums. Während eine allgemeine Überwachungspflicht (im Falle der Antragsgegnerin bei rund 200.000 Einträgen im Monat, wie diese glaubhaft gemacht hat) mit vertretbaren Mitteln nur schwer durchführbar erscheint, wird die Kontrolle über ein einzelnes Forum, in welchem mit dem Auftreten von Rechtsverletzungen konkret zu rechnen ist, mit wesentlich geringerem Aufwand möglich sein. Eine solche Kontrolle ist dem Betreiber jedenfalls dann zuzumuten, wenn die Gefahr erheblicher Rechtsverletzungen droht. Bei vollständiger Freihaltung des Betreibers von Überprüfungspflichten auch in diesen Fällen entstände für den Schutz grundrechtlich geschützter Positionen der Betroffenen ein Vakuum, da diese vom Forenbetreiber dann lediglich die Löschung des konkreten Beitrags verlangen könnten, ohne einen darüber hinausgehenden Schutz vor künftigen Verletzungshandlungen erreichen zu können. Dem lässt sich nicht entgegen halten, dass es dem Verletzten unbenommen sei, gegen den Autor der verletzenden Äußerung vorzugehen, da dieser in vielen Fällen nicht identifizierbar oder erreichbar sein wird. Bei Abwägung der widerstreitenden Grundrechte der Meinungsäußerungsfreiheit einerseits und dem Persönlichkeitsrecht bzw. dem Schutz des Eigentums andererseits hält der Senat eine spezielle Überprüfungspflicht des Betreibers daher dann für angemessen, wenn dieser entweder durch sein eigenes Verhalten vorhersehbar rechtswidrige Beiträge Dritter provoziert hat, oder wenn ihm bereits mindestens eine Rechtsverletzungshandlung von einigem Gewicht im Rahmen des Forums benannt worden ist, und sich damit die Gefahr weiterer Rechtsverletzungshandlungen durch einzelne Nutzer bereits konkretisiert hat (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.6.2006; I 15 U 21/06). Ob es im vorliegenden Fall angesichts der Brisanz des Ursprungsartikels der Antragsgegnerin für die Leserschaft der Antragsgegnerin nahe lag, dass nach dessen Veröffentlichung die hier in Frage stehenden Reaktionen von Seiten der Leser erfolgen würden, ist nicht abschließend zu entscheiden. Die Antragsgegnerin traf nämlich jedenfalls nach Bekanntgabe der ersten Beiträge mit dem verletzenden Inhalt am 5.8.05 eine spezielle Überwachungs- und Beseitigungspflicht, der sie nicht nachgekommen ist, so dass schon deshalb der geltend gemachte Anspruch besteht. Nach Bekanntgabe der ersten Beiträge am 5.8.05 hat die Antragsgegnerin zwar diese gelöscht, andererseits aber ausweislich ihres eigenen Schreibens vom 8.8.05 (Anl. Ast 4) erst nach dem Abmahnschreiben der Antragstellerin vom 8.8.05 eine erneute Löschung vorgenommen, obgleich es nahe lag, dass die Nutzer des Forums ihre Aufrufe fortsetzen würden. Darüber hinaus hat sich die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben geweigert, künftig auch ohne konkrete Aufforderung tätig zu werden. Eine Überprüfung und - bei verletzendem Inhalt - Löschung der Beiträge ihres Forums nach dem 5.8.05 wäre jedoch geboten und unter den gegebenen Umständen auch zumutbar gewesen. Schon die Tatsache, dass die Antragsgegnerin nach ihren eigenen Angaben in ihrem Schreiben vom 8.8.05 in der Lage war, unter den seinerzeit über 700 Äußerungen in dem Forum alle Beiträge zu sperren, die zum Download des Programms k.exe aufriefen, zeigt, dass eine Sichtung ohne größeren Aufwand möglich war. Zudem war es für sie offensichtlich, dass der Antragstellerin bei Fortsetzung der Aufrufe ein schwerer wirtschaftlicher Schaden entstehen konnte. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin die Foren im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit betreibt, so dass ihr eine Überwachung eher zuzumuten ist, als dem privaten Betreiber eines solchen Forums. Selbst wenn sie unmittelbar aus den dort eingestellten Beiträgen keinen Nutzen zieht, profitiert sie doch mittelbar über ihre Werbeeinnahmen von der Häufigkeit der Nutzung ihrer Foren. Da die Antragsgegnerin somit die ihr obliegende Kontrollpflicht verletzt hat, haftet sie bei bestehender Wiederholungsgefahr als Störer. c) Den Einwand der Antragsgegnerin, dass das Verbot in der einstweiligen Verfügung zu unbestimmt sei, teilt der Senat nicht. Mit dem Tenor der Unterlassungsverfügung wurde der wesentliche Inhalt von Beiträgen in hinreichend bestimmter Form beschrieben, deren technische Verbreitung die Antragsgegnerin zu unterlassen hat. Er war ohnehin so zu verstehen, dass sich die Unterlassungsverpflichtung nur auf das konkrete Forum zu dem redaktionellen Beitrag der Antragsgegnerin bezieht. Dies muss indessen nicht vertieft werden, da die Antragstellerin nunmehr ihren Antrag umformuliert hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.    ]]> 51 2007-06-25 16:16:15 2007-06-25 14:16:15 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-22082006-haftung-von-forenbetreibern publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Hanseatisches OLG, Beschluss vom 04.01.2007: Nichtangabe “inkl. MwSt” ist wettbewerbsrechtlich unzulässig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-04012007-nichtangabe-inkl-mwst-ist-wettbewerbsrechtlich-unzulassig/ Mon, 25 Jun 2007 15:05:25 +0000 http://agnia.org/?page_id=55

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss 3 W 224/06 312 O 838/06 04.01.2007 In dem Rechtsstreit ... beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am 04. Januar 2007 durch die Richter Gärtner, Spannuth, Terschlüssen: Auf die Beschwerde der Antragsteller in wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 16. November 2006 abgeändert. Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegner in bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,- ; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei dem Vertrieb von Speichermedien auf der e...-Plattform Waren unter Angabe von Preisen zu bewerben, soweit dies ohne den eindeutig zuzuordnenden Hinweis darauf geschieht, dass die Preise einschließlich Umsatzsteuer gelten, wenn dies geschieht, wie es aus der diesem Beschluss beigefügten Anlage Ast 3 ersichtlich ist. Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin ¾ und die Antragsgegner in ¼ nach dem vom Landgericht festgesetzten Streitwert von € 13.000,- zu tragen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Beschwerde nach einem Beschwerdewert von € 3.000,-. Gründe: Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Der noch anhängige Verfügungsantrag ist aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 Satz 2 PAngV begründet. Die Voraussetzungen dieser Normen sind sämtlich gegeben. Die Antragsgegnerin bietet Letztverbrauchern Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrages an. Sie muss damit in einer dem genannten Preis eindeutig zuzuordnenden Weise deutlich lesbar und leicht erkennbar darauf hinweisen, dass die Umsatzsteuer in dem geforderten Preis enthalten ist. Dies ist in dem Angebot gemäß Anlage Ast. 3 zu diesem Beschluss nicht geschehen. Die Antragsgegnerin verstößt damit gegen eine Norm, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich mindestens im Interesse der Verbraucher, § 2 Abs. 1 Nr . 2 UWG, das Marktverhalten zu regeln. Es handelt sich auch nicht um einen Bagatellverstoß. Das Unterlassen der Antragsgegner in ist vielmehr geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil insbesondere der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen, § 3 UWG. Dies ist in jüngster Zeit im Falle einer fehlenden Grundpreisangabe nach § 2 Abs. 1 PAngV bei dem Angebot von Kaffee in Packungen á 250 gr. bzw. Kaffeepads in Packungen á 130 gr. zwar mit beachtlichen Gründen abgelehnt worden (OLG Koblenz Urteil v. 25.04.2006 – 4 U 1219/05). Der Senat folgt dem für die hier streitige Konstellation aber nicht. Was die Erheblichkeitsschwelle angeht, heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf zum UWG zum Normzweck von § 3 UWG: „Die Formulierung ,zum Nachteil’ soll zum Ausdruck bringen, dass die Lauterkeit im Wettbewerb nicht um ihrer selbst Willen geschützt wird, sondern nur insoweit, als die Wettbewerbsmaßnahmen tatsächlich geeignet sind, zu einer Beeinträchtigung geschützter Interessen der Marktteilnehmer zu führen. Die Verfälschung des Wettbewerbs muss darüber hinaus „nicht unerheblich sein“. Damit soll zum Ausdruck kommen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen der geschützten Personenkreise sein muss. Dies bedeutet indes nicht, dass dadurch unlautere Wettbewerbshandlungen zu einem beachtlichen Teil legalisiert werden. Vielmehr soll die Verfolgung von lediglich Bagatellfällen ausgeschlossen werden. Dementsprechend ist die Schwelle auch nicht zu hoch anzusetzen. “ (Begr. RegE UWG zu § 3, BT-Drucks. 15/1487, S. 17) . Daraus wird zu Recht gefolgert , dass die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG somit unter dem Niveau des Wesentlichkeitskriteriums aus § 13 Abs. 2 UWG a.F. anzusiedeln ist (siehe Fezer /Fezer , Lauterkeitsrecht , 2005, Rz. 36 zu § 3 UWG) . Während nämlich die zitierte Regelung alten Rechts vornehmlich den Zweck verfolgte, in der Vergangenheit zutage getretene Missbräuche bei der Verfolgung von Bagatellverstößen aus finanziellen Gründen abzustellen, hat die Neuregelung in § 3 UWG einen allgemeineren Zweck. Sie trägt letztlich auch der Forderung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1 UWG a.F. Rechnung, bei der Anwendung der Generalklausel stets zu fragen, ob die betreffende Handlung zu einer Gefährdung des an der Leistung orientierten Wettbewerbs führt (siehe dazu: Hefermehl/Köhler /Bornkamm, 24. Auf l . /2006, Rz. 52 zu § 3 UWG). Damit kommt es nach zutreffender Ansicht als Maßstab für die Erheblichkeitsbeurteilung nicht auf die möglichen Auswirkungen der beanstandeten Wettbewerbshandlung auf das Marktgeschehen an, da eine Marktfolgebeobachtung der Funktion und dem Zweck des UWG 4 nicht gerecht wird. Damit kommt es entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht darauf an, dass der wirtschaftliche Wert des Anspruchs hier nur mit € 3.000. - zu bewerten ist . Entscheidend ist vielmehr, ob die unlautere Wettbewerbshandlung geeignet ist, sich nicht nur unerheblich zum Nachteil von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern auszuwirken (vgl . Köhler GRUR 2005, 1, 3; Hefermehl /Köhler /Bornkamm, a.a.O. , Rz. 52) . Dabei ist Maßstab der Erheblichkeit der Grad an Einwirkung auf die wettbewerblich geschützten Interessen, wobei – wie bereits ausgeführt – an die Erheblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Maßgeblich ist die Sichtweise des normal informierten durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Marktteilnehmers. Aus dessen Sicht darf die Beeinträchtigung der Interessen nicht so gut wie bedeutungslos sein. „Nicht nur unerheblich“ ist demnach eine Beeinträchtigung, wenn sie nicht so geringfügig ist , dass ihr der soeben definierte Referenz-Marktteilnehmer keine Bedeutung beimisst. Gemessen an der so verstandenen gesetzlichen Vorgabe ist die hier zu beurteilende Handlung geeignet, den Wettbewerb jedenfalls zum Nachteil der Verbraucher mehr als nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Der Endverbraucher wird zwar regelmäßig davon ausgehen, dass ihm gegenüber mit Brutto-Preisen geworben wird. Der Zweck des Gesetzes besteht nach der amtlichen Begründung aber gerade in einer Klarstellung aus Verbrauchersicht (BR-Drucks. 579/02, S. 5) und das Gesetz will ansonsten nötige Nachfragen und die Gefahr von Missverständnissen von vornherein vermeiden (siehe: Harte/Henning/Völcker , Rz. 36 zu § 1 PAngV). Gerade der zuletzt genannte Zweck des Gesetzes ist tangiert , denn der Verbraucher , der es aus den Angeboten gesetzesstreuer Wettbewerber gewohnt ist, mitgeteilt zu bekommen, dass die Preise sich „ incl. Umsatzsteuer “ verstehen, wird in seinem Verständnis der Preisangabe verunsichert und demjenigen Anbieter, der sich nicht an das Gesetz hält, wäre immerhin die Möglichkeit gegeben, sich anschließend unredlich zu verhalten und die Umsatzsteuer zusätzlich zu verlangen. Die Kostenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 und – für die Rechtsmittelinstanz – aus § 91 ZPO.]]> 55 2007-06-25 17:05:25 2007-06-25 15:05:25 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-04012007-nichtangabe-inkl-mwst-ist-wettbewerbsrechtlich-unzulassig publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_last 1 _edit_lock 1275496044 OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.09.2006:Mangels Erforderlichkeit keine Erstattungsfähigkeit von Patentanwaltskosten in Wettbewerbssachen http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-frankfurt-am-main-beschluss-vom-20092006mangels-erforderlichkeit-keine-erstattungsfahigkeit-von-patentanwaltskosten-in-wettbewerbssachen/ Tue, 26 Jun 2007 14:14:39 +0000 http://agnia.org/?page_id=56

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS 6 W 185/06 2/6 O 33/04 Landgericht Frankfurt 20.09.2006 In der Beschwerdesache … hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 30.5.2006 am 20.9.2006 beschlossen: Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Gründe:Über die Beschwerde war gemäß § 568 I ZPO durch den Einzelrichter zu entscheiden, da die in Satz 2 dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind.Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Rechtspflegerin hat die Erstattung von Patentanwaltskosten mit Recht abgelehnt, da die Hinzuziehung eines Patentanwalts durch die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall im kostenrechtlichen Sinne (§ 91 ZPO) nicht erforderlich war.Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. JurBüro 97, 599 sowie zuletzt Beschl. v. 15.4.2005 – 6 W 26/05 - m.w.N.) können in Wettbewerbssachen – insbesondere bei der Geltendmachung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes – Patentanwaltskosten ausnahmsweise als erstattungsfähig angesehen werden, soweit im Prozess Tätigkeiten erforderlich werden, die in das typische Arbeitsfeld eines Patentanwalts gehören. Hierzu zählen etwa die Klärung von formellen Eintragungsfragen, die Überprüfung eingetragener Schutzrechte auf ihre Rechtsbeständigkeit und ihren Schutzumfang, die Durchführung von Recherchen zum Formenschatz oder auch die Anstellung konkreter Überlegungen technischer Art, etwa zu der Frage, ob übernommene Gestaltungsmerkmale technisch bedingt und daher einem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht zugänglich sind. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Eingetragene Schutzrechte spielten im Verfahren keine Rolle. Dass der von ihr beauftragte Patentanwalt Recherchen zum Formenschatz durchgeführt hätte, hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht dargetan. Es ist auch nicht ersichtlich, dass zur Rechtsverteidigung die oben dargestellten besonderen technischen Überlegungen hätten angestellt werden müssen. Allein die Tatsache, dass die äußeren Gestaltungsmerkmale des streitgegenständlichen Tackers, für die die Antragstellerin ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz beansprucht hat, zugleich auch eine technische Funktion haben, reicht insoweit nicht aus. Der Hinzuziehung eines Patentanwalts bedarf es in diesem Zusammenhang nur, wenn die Funktion solcher Merkmale für den Nichtfachmann nicht ohne weiteres auf der Hand liegt und daher eine besondere Prüfung und gegebenenfalls vertiefte Darstellung der technischen Zusammenhänge erforderlich erscheinen. Dies war hier nicht der Fall; insbesondere enthalten auch die vom Antragsgegnervertreter eingereichten Schriftsätze keine Ausführungen, die den Schluss auf eine entsprechende Hilfestellung durch den beauftragten Patentanwalt zulassen. Die durch die Hinzuziehung des Patentanwalts entstandenen Kosten sind auch nicht als Korrespondenzanwaltskosten erstattungsfähig. Dem steht bereits entgegen, dass die Antragsgegnerin ihren Patentanwalt nach eigener Darstellung gerade nicht zur Führung des Verkehrs mit dem Prozessbevollmächtigten beauftragt hat, sondern zu dessen Unterstützung im Zusammenhang mit den im Verfahren auftretenden technischen Fragen (vgl. Senat Beschl. v. 30.5.2006 – 6 W 31/06, S. 9). Entsprechendes gilt für die Kosten des türkischen Büros A, bei dem es sich ebenfalls um ein Patentanwaltsbüro handelt. Auf die im Nichtabhilfebeschluss der Rechtspflegerin vom 14.9.2006 weiter angesprochene Frage, ob und in welchem Umfang das Büro A überhaupt mit der Bearbeitung der Angelegenheit befasst war, kommt es daher nicht mehr an. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) sind nicht erfüllt.]]> 56 2007-06-26 16:14:39 2007-06-26 14:14:39 closed open olg-frankfurt-am-main-beschluss-vom-20092006mangels-erforderlichkeit-keine-erstattungsfahigkeit-von-patentanwaltskosten-in-wettbewerbssachen publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.04.2007:Das einmonatige Zuwarten nach Wettbewerbsverstoß widerlegt die Dringlichkeitsvermutung http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-karlsruhe-urteil-vom-25042007das-einmonatige-zuwarten-nach-wettbewerbsverstos-widerlegt-die-dringlichkeitsvermutung/ Tue, 26 Jun 2007 14:20:00 +0000 http://agnia.org/?page_id=57

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil U 43/07 24 O 147/06 LG Mannheim 25.04.2007 1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 05.02.2007 - 24 O 147/06 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsrechtszugs trägt die Verfügungsklägerin. Tatbestand Die Parteien sind polnische Gesellschaften, die jeweils eine Niederlassung in Mannheim unterhalten und sich mit Korrosionsschutzarbeiten an Bauobjekten befassen. Ein früherer Mitarbeiter der Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin), Herr S. R., ist inzwischen für die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) tätig. Die Beklagte warb seit April 2006 im Internet u.a. mit einer mit den Worten „Referenzliste - R. S.“ überschriebenen Liste, in der eine Reihe von größeren Projekten in der Bundesrepublik Deutschland aufgeführt war, die in den Jahren 1998 bis 2004 durchgeführt wurden. Die entsprechenden Aufträge waren der Klägerin übertragen und von ihr abgewickelt worden. In welchem Umfang und in welcher Funktion Herr R. mit der Durchführung bzw. Leitung der Arbeiten befasst war, ist zwischen den Parteien im Streit. Die Klägerin machte gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 11.07.2006 geltend, die Werbung sei irreführend, weil sie den Eindruck erwecke, die Projekte seien von der Beklagten durchgeführt worden, und forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Die Beklagte änderte in der Folge den Text ihrer Werbung dahin ab, dass sie lautete: „Fa. Y., Hauptsitz in ..., wurde im März 2005 gegründet. Seit Juli 2005 hat die Firma in Mannheim ihre unselbständige Zweigstelle. Ab Oktober 2006 ist der Betriebsleiter der Fa. Y, Dipl.-Ing. S. R. Herr R. hat schon in den vorhergegangenen Jahren folgende Projekte geleitet:“ Die im Anschluss daran wiedergegebene Liste blieb unverändert. Mit Schriftsatz vom 25.09.2006, der am 26.09.2006 beim Landgericht Mannheim eingegangen ist, beantragte die Klägerin, der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet oder auf andere Weise einer Aufstellung von Bauobjekten, die den Zeitraum von 1998 bis 2004 umfassen und aufgeteilt sind in die Bereiche Industrie, Chemie-Mineralöl-Brückenobjekte- Stahlwasserbau - und wie folgt überschrieben sind: „Fa. Y., Hauptsitz in ..., wurde im März 2005 gegründet. Seit Juli 2005 hat die Firma in Mannheim ihre unselbständige Zweigstelle. Ab Oktober 2006 ist der Betriebsleiter der Fa. Y, Dipl.-Ing. S. R. Herr R. hat schon in den vorhergegangenen Jahren folgende Projekte geleitet:“ zu bedienen. Mit Beschluss vom 27.09.2006 verbot das Landgericht der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Durchführung von Korrosionsschutzarbeiten an Bauvorhaben unter Vorlage einer Referenzliste über die Durchführung entsprechender Korrosionsschutzarbeiten an Großprojekten in den Jahren 1998 bis 2004 unter der Leitung ihres künftigen Betriebsleiters S. R. zu werben, insbesondere wenn dies wie in ihrem Internet-Auftritt vom 08.08.2006 geschieht, der aus der Anlage zu diesem Beschluss ersichtlich ist. Die Beklagte hat Widerspruch eingelegt und beantragt, die Beschlussverfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Klägerin hat daraufhin beantragt, die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 27.09.2006 aufrechtzuerhalten. Das Landgericht hat mit Urteil vom 05.02.2007 die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf das wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug und der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin. Entscheidungsgründe Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Dabei kann offenbleiben, ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin begründet ist. Die Aufhebung der Beschlussverfügung durch das angefochtene Urteil und die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind schon deshalb gerechtfertigt, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt. 1. Nachdem mit der einstweiligen Verfügung ein auf §§ 3, 5 UWG gestützter Unterlassungsanspruch verfolgt wird, kommt der Klägerin im Grundsatz die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG zugute. Die Dringlichkeitsvermutung ist jedoch nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur widerlegt, wenn der Antragsteller mit der Verfolgung seiner Rechte im Wege der einstweiligen Verfügung zu lange wartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt. In beiden Fällen ist aufgrund des eigenen Verhaltens des Antragstellers der Schluss gerechtfertigt, es bedürfe keiner sofortigen Entscheidung des Gerichts. Für die Frage einer rechtzeitigen Verfahrenseinleitung kommt es darauf an, wann der Gläubiger Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß und der Person des Verletzers erlangt hat. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte gibt es unterschiedliche Auffassungen darüber, ob die Dringlichkeitsvermutung als widerlegt anzusehen ist, wenn der Verfügungsantrag nicht innerhalb einer bestimmten Regelfrist bei Gericht eingereicht wird (vgl. die Nachweise bei Schmukle, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Auflage, Kap. 45 Rn. 40-43). Nach Auffassung des Senats ist die Dringlichkeitsvermutung im Regelfall widerlegt, wenn der Unterlassungsgläubiger länger als einen Monat seit Kenntnis der beanstandeten Wettbewerbshandlung und des Verletzers zuwartet, bevor er den Verfügungsantrag stellt. Dieser Zeitraum reicht regelmäßig aus, um dem Unterlassungsgläubiger Gelegenheit zu geben, sich Rechtsrat einzuholen, eventuell erforderliche Informationen oder Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen und den Gegner abzumahnen. Dabei handelt es sich um eine Regelfrist, d.h. dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, etwa wegen der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit umfangreicher Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf die Abmahnung oder sonstiger Gründe, die ein Zuwarten als sachlich geboten und nicht nur als Ausdruck fehlender Eilbedürftigkeit erscheinen lassen, eine andere Beurteilung geboten sein kann. 2. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Dringlichkeitsvermutung widerlegt. a) Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren den Antrag, die Beschlussverfügung des Landgerichts Mannheim vom 27.09.2006 aufrechtzuerhalten. Das mit diesem Beschluss ausgesprochene Verbot geht über das in der Antragsschrift der Klägerin vom 25.09.2006 formulierte Unterlassungsbegehren hinaus, weil der Beklagten allgemein verboten wird, für die Durchführung von Korrosionsschutzarbeiten an Bauvorhaben unter Vorlage einer Referenzliste über die Durchführung entsprechender Korrosionsschutzarbeiten an Großprojekten in den Jahren 1998 bis 2004 unter der Leitung von S. R. zu werben. Die konkrete Werbeaussage gemäß Anlage K 4, an deren Wortlaut die Klägerin ihren Antrag ausgerichtet hatte, hat das Landgericht nur als „insbesondere“-Zusatz in den Tenor aufgenommen. Indem die Klägerin diese Beschlussverfügung des Landgerichts nach Widerspruch der Beklagten und im Berufungsrechtszug verteidigt, wendet sie sich gegen eine Werbung der Beklagten, die ihr in dieser Form nach ihrem eigenen Vorbringen in der Antragsschrift schon seit April 2006 bekannt war. Denn bereits die in der als Anlage K 1 vorgelegten Werbung enthaltene Aussage „Referenzliste - R. S.“ verstanden die angesprochene Verkehrskreise dahin, dass die dort aufgelisteten Projekte unter der Leitung von Herrn R. durchgeführt worden seien. Bei Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war damit bereits ein Zeitraum von etwa fünf Monaten verstrichen. b) Eine andere Beurteilung ist nach den oben dargelegten Grundsätzen aber auch dann nicht gerechtfertigt, wenn man die Kenntnis der geänderten Werbung gemäß Anlage K 4, wie sie die Klägerin zum Gegenstand ihres ursprünglichen Antrags gemacht hatte, als maßgeblich ansieht. Die Klägerin hat in der Antragsschrift ausgeführt, die Beklagte habe in dieser Weise spätestens ab 01.08.2006 geworben und zur Glaubhaftmachung die Anlage K 4 vorgelegt, einen Ausdruck der entsprechenden Web-Site, der als Datum den 08.08.2006 ausweist. Hatte sie mithin spätestens ab diesem Datum Kenntnis von dem behaupteten Wettbewerbsverstoß, war bis zur Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Mannheim ein Zeitraum von sieben Wochen verstrichen. Die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats, dass Bedenken gegen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes vorliegen könnten, keine Umstände dargetan, nach denen die Überschreitung der Regelfrist ausnahmsweise als nicht dringlichkeitsschädlich angesehen werden könnte. Ihr Hinweis darauf, die zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags erforderliche eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers sei von diesem erst am 20.09.2006 unterzeichnet worden, ist unerheblich, weil nicht dargetan ist, warum eine frühere Unterzeichnung nicht möglich gewesen sein sollte. Auch die Fortsetzung der beanstandeten Werbung nach Erlass der einstweiligen Verfügung war nicht geeignet, den einmal entfallenen Verfügungsgrund wiederaufleben zu lassen (OLG Frankfurt, WRP 1984, 692; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 332). Ein Wiederaufleben der Dringlichkeit käme nur bei einer wesentlichen Änderung oder Ausweitung des wettbewerbswidrigen Verhaltens wegen der damit einhergehenden erhöhten Gefährlichkeit für den Gläubiger in Betracht. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.]]> 57 2007-06-26 16:20:00 2007-06-26 14:20:00 closed open olg-karlsruhe-urteil-vom-25042007das-einmonatige-zuwarten-nach-wettbewerbsverstos-widerlegt-die-dringlichkeitsvermutung publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default t-241-05-2-1.png http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=58 Wed, 27 Jun 2007 08:57:31 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/t-241-05-2-1.png 58 2007-06-27 10:57:31 2007-06-27 08:57:31 open open t-241-05-2-1png inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/t-241-05-2-1.png _wp_attached_file 2007/06/t-241-05-2-1.png _wp_attachment_temp_parent -1182933795 _wp_attachment_metadata a:6:{s:5:"width";s:3:"276";s:6:"height";s:3:"264";s:14:"hwstring_small";s:23:"height='96' 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2007 10:11:18 +0000 http://agnia.org/?page_id=60 URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer) 23. Mai 2007 In den verbundenen Rechtssachen T-241/05, T-262/05 bis T-264/05, T-346/05, T-347/05, T-29/06 bis T-31/06, The Procter & Gamble Company mit Sitz in Cincinnati, Ohio (Vereinigte Staaten von Amerika), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ....., Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten zunächst durch ..., dann durch ... als Bevollmächtigte, Beklagter, betreffend neun Klagen gegen Entscheidungen der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 14. April 2005 (Sache R 843/2004-1), vom 3. Mai 2005 (Sache R 845/2004-1), vom 4. Mai 2005 (Sache R 849/2004-1), vom 1. Juni 2005 (Sache R 1184/2004-1), vom 6. Juli 2005 (Sachen R 1188/2004-1 und R 1182/2004-1), vom 16. November 2005 (Sache R 1183/2004-1), vom 21. November 2005 (Sache R 1072/2004-1) und vom 22. November 2005 (Sache R 1071/2004-1) über Anmeldungen von dreidimensionalen Marken erlässt DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Vierte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten H. Legal sowie der Richter V. Vadapalas und N. Wahl, Kanzler: C. Kantza, Verwaltungsrätin, aufgrund der am 29. Juni 2005 (Rechtssache T-241/05), 18. Juli 2005 (Rechtssachen T-262/05 bis T-264/05), 12. September 2005 (Rechtssachen T-346/05 und T-347/05) und 24. Januar 2006 (Rechtssachen T-29/06 bis T-31/06) bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschriften, aufgrund der am 30. September 2005 (Rechtssachen T-241/05 und T-262/05 bis T-264/05), 26. Oktober 2005 (Rechtssachen T-346/05 und T-347/05) und 18. Mai 2006 (Rechtssachen T-29/06 bis T-31/06) bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortungen, aufgrund des Beschlusses vom 24. Oktober 2006 über die Verbindung der Rechtssachen, auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2006 folgendes U r t e i l  Vorgeschichte des Rechtsstreits 1     Am 31. Mai 2000 meldete die Klägerin nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt Marken, Muster und Modelle) (HABM) neun Gemeinschaftsmarken an. 2      Dabei handelte es sich um die nachstehend abgebildeten dreidimensionalen Marken, nämlich –  eine quadratische weiße Tablette mit einem lilafarbenen sechsblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-241/05):  t-241-05-2-1.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem grünen sechsblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-262/05): t-241-05-2-2.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem lilafarbenen vierblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-263/05): t-241-05-2-3.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem grünen vierblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-264/05): t-241-05-2-4.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem blauen sechsblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-346/05): t-241-05-2-5.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem grünen fünfblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-347/05): t-241-05-2-6.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem blauen fünfblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-29/06): t-241-05-2-7.png –  eine quadratische weiße Tablette mit einem blauen vierblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-30/06): t-241-05-2-8.png – eine quadratische weiße Tablette mit einem lilafarbenen fünfblättrigen Blütenmuster (Rechtssache T-31/06):  t-241-05-2-9.png 3        Die Marken wurden für „Wasch- und Bleichmittel und andere Substanzen zur Verwendung beim Waschen; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Mittel zum Waschen, Reinigen und Pflegen von Geschirr; Seifen“ in Klasse 3 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet. 4        Mit neun Entscheidungen, die zwischen dem 28. Juli und 8. November 2004 ergingen, wies der Prüfer des HABM die Anmeldungen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zurück. 5        Die Klägerin legte gegen diese Entscheidungen nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 beim HABM neun Beschwerden ein. 6    Mit neun Entscheidungen vom 14. April 2005 (Rechtssache T-241/05), 3. Mai 2005 (Rechtssache T-263/05), 4. Mai 2005 (Rechtssache T-264/05), 1. Juni 2005 (Rechtssache T-262/05), 6. Juli 2005 (Rechtssachen T-346/05 und T-347/05), 16. November 2005 (Rechtssache T-31/06), 21. November 2005 (Rechtssache T-30/06) und 22. November 2005 (Rechtssache T-29/06) (im Folgenden zusammen: angefochtene Entscheidungen) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerden mit der Begründung zurück, dass die Anmeldemarken keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 hätten. Anträge der Parteien 7        Die Klägerin beantragt, – die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben; – dem HABM die Kosten aufzuerlegen. 8        Das HABM beantragt, – die Klagen abzuweisen; – der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Entscheidungsgründe  Vorbringen der Parteien 9        Die Klägerin macht in allen Rechtssachen als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend. 10      Zu den betroffenen Verbrauchern führt sie aus, dass die in Frage stehenden Produkte für Verbraucher bestimmt seien, die täglich einkauften und daher beim Einkauf besonders aufmerksam seien. Die Tabletten gehörten außerdem zu den teuersten Artikeln innerhalb der Produktsparte von in Supermärkten erhältlichen Wasch- und Geschirrspülmitteln, weshalb der Verbraucher für ihre Form und ihr Muster einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringe. 11      Zudem hätten die Hersteller, die auf dem fraglichen, durch starken Wettbewerb gekennzeichneten Markt aktiv seien, größtes Interesse daran, ihre Produkte, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher zu erwecken, in ihrem Erscheinungsbild von denen ihrer Konkurrenten abzuheben, was durch die große Zahl der als Marken angemeldeten Formen von Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten belegt werde. Die den Klageschriften in den Rechtssachen T-29/06 bis T-31/06 beigefügten Beispiele von Fernsehwerbung bestätigten ebenfalls, dass die Hersteller die Tabletten zur Unterscheidung der Produkte verwendeten. Dies zeige, dass der Verbraucher ohne weiteres dazu in der Lage sei, eine Tablette als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware wahrzunehmen. Auch die Unterschiedlichkeit der auf dem Markt erhältlichen Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten belege dies. 12      Im Rahmen ihrer Beurteilung der relevanten Verbrauchergewohnheiten habe die Beschwerdekammer zu Unrecht darauf abgestellt, dass die Produkte im Allgemeinen in einer Verpackung verkauft würden, die mit verschiedenen Wort- oder Bildelementen versehen sei. Die Umstände, unter denen die angemeldeten Marken benutzt werden sollten, könnten aber auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft keinen Einfluss haben (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, DaimlerChrysler/HABM [TELE AID], T-355/00, Slg. 2002, II-1939, Randnr. 42). Auch wenn die Tabletten verpackt verkauft würden, könnten sie doch etwa auf der Verpackung abgebildet sein oder in einer Verpackung angeboten werden, die durchsichtig sei oder selbst die Form der angemeldeten Marke habe. Ebenso könnte an der Produktverpackung etwa ein Muster der Tablette befestigt werden. 13      Selbst wenn die Beschwerdekammer im Übrigen die Umstände der vorgesehenen Benutzung der Anmeldemarken hätte berücksichtigen dürfen, hätte sie doch in ihre Beurteilung auch weitere Umstände wie insbesondere den Preis des Produkts, der höher sei als für entsprechende Reinigungsmittel in flüssiger oder Pulverform, und die Präsentation der Tablette in der Werbung einbeziehen müssen. 14      Im Fall der Anmeldemarken habe die Beschwerdekammer alle ihre Besonderheiten unberücksichtigt gelassen, so – die rechteckig-kompakte, fast würfelartige Form der Tablette mit quadratischer Ober- und Unterseite, deren Winkel abgerundet seien, – das Vorhandensein der beiden deutlich kontrastierenden Farben Weiß und, je nach Tablette, Lila, Grün oder Blau, – die Anordnung der beiden Farben, von denen eine nur im zentralen Muster der Tablette und nicht in deren verschiedenen Schichten verwendet werde, und – die Form des in die Tablette eingelassenen Musters. 15      Mit diesen Elementen unterschieden sich die angemeldeten Marken klar von den auf dem Markt erhältlichen Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten. Zur Untermauerung dieses Vorbringens hat die Klägerin Abbildungen von im Zeitpunkt der Anmeldungen bereits vermarkteten Tabletten vorgelegt. 16      Die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass diese Elemente branchenüblich oder sogar durch praktische Gesichtspunkte vorgegeben seien und sich nicht nennenswert vom Erscheinungsbild der Tablette selbst abhöben. Insbesondere habe sie nicht berücksichtigt, dass die Tablette eine Würfelform habe, die sich von den bereits vermarkteten flacheren und rechteckigen Tablettenformen unterscheide; das Gleiche gelte für die beiden verschiedenen Farben, die nach ihrer Anordnung die Aufmerksamkeit auf sich zögen. Die Beschwerdekammer habe nicht belegt, dass es auf dem Markt im Zeitpunkt der Anmeldungen eine Tablette mit vergleichbaren Merkmalen gegeben hätte. 17      Außer diesen charakteristischen Elementen besäßen die angemeldeten Marken ein in der Tablette zentral angeordnetes Muster, das als zusätzliches Gestaltungsmerkmal unterscheidungskräftig im Sinne der Urteile des Gerichts vom 19. September 2001, Procter & Gamble/HABM (Quadratische Tablette mit Einlagerung) (T-128/00, Slg. 2001, II-2785, Randnr. 60), und Procter & Gamble/HABM (Rechteckige Tablette mit Einlagerung) (T-129/00, Slg. 2001, II-2793, Randnr. 60) sei. Angesichts dieser verschiedenen Elemente könnten die angemeldeten Marken nicht als Zeichen angesehen werden, die ohne jeden grafischen Bestandteil ausschließlich aus der Form und Farbe der Ware selbst bestünden. 18      Die fraglichen Muster seien ein Blütenmotiv oder auch ein Stern mit vier, fünf oder sechs Blättern oder Strahlen. Keine auf dem Markt erhältlichen Tabletten enthalte ein Muster mit genau diesen Konturen. Die Beschwerdekammer habe dieses Gestaltungselement mit ihrer Feststellung verfälscht, es sei geometrischen Grundformen wie der rechteckigen oder dreieckigen Einlagerung vergleichbar, die Gegenstand der genannten Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung und Rechteckige Tablette mit Einlagerung gewesen sei. 19      Mit ihrer weiteren Feststellung, dass die Marken kein „besonderes, außergewöhnliches oder ungewöhnliches Muster“ aufwiesen, habe die Beschwerdekammer zudem an das für die Eintragung genügende Mindestmaß an Unterscheidungskraft überhöhte Anforderungen gestellt. 20      Die Marken hätten bereits allein aufgrund dieser Muster, die einem Logo oder Zeichen vergleichbar seien, für unterscheidungskräftig angesehen werden müssen. So habe das HABM Bildmarken eingetragen, die nur aus einer Blumendarstellung (Nr. 692897) oder sogar nur aus einfachen geometrischen Formen (Nrn. 2359776, 1868165, 3422631 und 1648120) bestünden. 21      Das sechsblättrige Muster ähnele außerdem dem Logo Ariel der Klägerin, das ebenfalls als Gemeinschaftsmarke eingetragen sei (Nr. 814780). Das vierblättrige Muster sei einer anderen Gemeinschaftsbildmarke der Klägerin vergleichbar (Nr. 715904). 22      Soweit die Beschwerdekammer die Anmeldemarken als Verbindung von zwei geometrischen Grundformen beschrieben habe, habe sie den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck außer Betracht gelassen. Keine bereits vermarktete Tablette weise die gleiche Kombination aus Form, Farben und Gestaltung wie die angemeldeten Marken auf, die sich überdies durch die fraglichen Muster auszeichneten. 23      Es sei auch darauf hinzuweisen, dass das HABM Zeichen zur Eintragung zugelassen habe, die aus einer rechteckigen Tablette mit dem Buchstaben „S“ (Nr. 1860170), einer runden Tabletten mit dem Yin-Yang-Motiv (Nr. 1207455) und einer runden Tablette mit einem Wassertropfen-Motiv (Nr. 1207869) bestünden. 24      Die Klägerin beruft sich außerdem auf verschiedene Markeneintragungen des Benelux-Markenamts. 25      Sie rügt ferner, dass in sieben der angefochtenen Entscheidungen ein angebliches Freihaltebedürfnis an geometrischen Grundformen berücksichtigt worden sei. Die gleiche Erwägung liege, auch wenn sie in diesen nicht ausdrücklich formuliert sei, zwei weiteren, nämlich den in den Rechtssachen T-346/05 und T-347/05 angefochtenen Entscheidungen zugrunde. Sie sei aber angesichts der großen Zahl möglicher Kombinationen von Formen, Farben und Tablettenmustern unbegründet. Überdies sei sie für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens nicht relevant (Urteil des Gerichtshofs vom 16. September 2004, SAT.1/HABM, C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317, Randnr. 36). 26      Das HABM meint, dass die einschlägige gemeinschaftliche Rechtsprechung in der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei umgesetzt worden sei. 27      Was die maßgeblichen Verkehrskreise angehe, so habe die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass sie aus den Durchschnittsverbrauchern bestünden. Der Durchschnittsverbraucher orientiere sich in seiner Produktwahl am Hersteller und außerdem an der Aufmachung des Wasch- oder Spülmittels, habe aber keinen Anlass, eine Wasch- oder Geschirrspülmitteltablette aufmerksam zu prüfen. 28      Um festzustellen, wie der Durchschnittsverbraucher Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten wahrnehme, seien die fraglichen Zeichen anhand der üblichen Umstände ihrer Vermarktung zu beurteilen; insbesondere sei also zu berücksichtigen, dass sie verpackt verkauft würden. Die Überlegung, dass Tabletten in einer Verpackung in der Form der angemeldeten Marken verkauft werden könnten oder dass an der Verpackung ein Tablettenmuster befestigt werden könnte, sei deshalb irrelevant, weil der Durchschnittsverbraucher eine solche Aufmachung als bloße Beschreibung oder Präsentation der in der Verpackung enthaltenen Produkte betrachte. Die angemeldeten Marken könnten darum nicht einer dreidimensionalen Marke gleichgestellt werden, die keinerlei Bezug zum fraglichen Produkt habe. 29      Was die Beurteilung der Marken selbst angehe, so bestreite die Klägerin nicht, dass die Marken mit dem Produkt, d. h. Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten, zusammenfielen. Unter diesen Umständen werde der Durchschnittsverbraucher, da den Tabletten individualisierende Zusatzelemente fehlten, sie als eine mögliche und gängige Form der Produkte selbst und nicht als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen. 30      Im vorliegenden Fall bestünden die in Frage stehenden Tabletten lediglich aus einer weiteren Kombination verschiedener Elemente, deren fehlende Unterscheidungskraft in der Rechtsprechung bereits festgestellt worden sei, nämlich einer rechteckigen Form mit abgeschrägten Kanten, mehreren Schichten aus verschiedenen Farben und Einlagerungen (Urteil des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Rechteckige, grün-weiße Tablette], T-336/99, Slg. 2001, II-2589, und Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung und Rechteckige Tablette mit Einlagerung). 31      Die streitige rechteckige oder würfelartige Tablettenform sei eine für Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten naheliegende und marktübliche Grundform. Das geometrische Verhältnis zwischen den verschiedenen Würfelkanten und die Kantenabschrägung seien bloß bedeutungslose Abwandlungen dieser Form. 32      Die Verwendung mehrerer Farben, die dem Verbraucher das Vorhandensein verschiedener Wirkstoffe suggeriere, beruhe auf einem funktionalen Erfordernis. Im Übrigen handele es sich hier um Grundfarben wie Grün, Blau und Lila. 33      Die Hinzufügung einer zentral in der Tablette angeordneten Einlagerung sei für die Kombination verschiedener Wirkstoffe naheliegend. Die Einlagerung solle in erster Linie auf das Vorhandensein eines zusätzlichen Wirkstoffs des Waschmittels hinweisen. Der Rechtsprechung lasse sich entnehmen, dass die Verwendung einer dreieckigen Form für eine solche Einlagerung der Marke keine Unterscheidungskraft verleihe (Urteil Rechteckige Tablette mit Einlagerung, Randnrn. 59 und 60). Die vier-, fünf- oder sechsblättrige Form der Einlagerung sei aber ebenso eine geometrische Grundform wie eine dreieckige Form. 34      Selbst wenn diese Form als ein Blütenmuster zu interpretieren wäre, was dem Verbraucher indessen eine erhebliche Aufmerksamkeit abverlange, werde sie als bloße Dekoration wahrgenommen. Im Fall von Waschmitteln weise ein Blütenmotiv außerdem auf Frische, Sauberkeit und angenehmen Duft hin. Es handele sich also nur um die unerhebliche Variation einer Tabletteneinlagerung und nicht um ein unterscheidungskräftiges Gestaltungselement. 35      Dass es Gemeinschaftsbildmarken mit einer ähnlichen Form wie der hier fraglichen Einlagerung gebe, stehe dem nicht entgegen. Das relevante Publikum nehme von der Form der Ware unabhängige Bildmarken, wie sie die Klägerin anführe, und die Bestandteile dreidimensionaler Marken, die – wie die hier streitigen – aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestünden, nicht in gleicher Weise wahr. 36      Die verschiedenen Elemente der angemeldeten Marken, gesondert oder gemeinsam betrachtet, seien nicht genügend auffällig und unterscheidungskräftig, um anders als als bloße Verbindung banaler Grundfarben und -formen zu wirken; sie wirkten, in anderen Worten, einfach wie eine Wasch- und Geschirrspülmitteltablette unter anderen. 37      Die Klägerin könne sich nicht auf vorherige Entscheidungen des HABM zu anderen Tabletten berufen (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T-106/00, Slg. 2002, II-723, Randnr. 67). Soweit das HABM im Übrigen Tabletten mit einem stilisierten „S“ oder dem Yin-Yang-Motiv zur Eintragung zugelassen habe, habe es diese Elemente nicht als funktionale Bestandteile bewertet, die auf einen weiteren Wirkstoff hinweisen sollten. 38      Dass die fraglichen Zeichen in den Benelux-Ländern eingetragen worden seien, könne das HABM nicht binden. Diese Eintragungen seien außerdem vor der Verkündung der ersten Urteile des Gerichts zu Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten vorgenommen worden. 39      Was schließlich die Darlegungen zum Freihaltebedürfnis angehe, so habe die Beschwerdekammer damit die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Farben (Urteil des Gerichtshofs vom 6. Mai 2003, Libertel, C-104/01, Slg. 2003, I-3793) auf geometrische Grundformen angewandt. Es handele sich außerdem nur um Zusatzerwägungen, die selbst dann, wenn sie nicht stichhaltig wären, nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen führen könnten. Würdigung durch das Gericht 40      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen. 41      Unterscheidungskraft im Sinne dieses Artikels bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Wahrnehmung der relevanten Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C-473/01 P und C-474/01 P, Slg. 2004, I-5173, Randnrn. 32 und 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). 42      Im vorliegenden Fall bestehen die angemeldeten Marken aus der Form, den Farben und der Gestaltung der in der Anmeldung beanspruchten Waren, nämlich einer quadratischen weißen Wasch- und Geschirrspülmitteltablette mit einem zentral in die Oberseite eingelassenen farbigen Muster. 43      Nach ständiger Rechtsprechung sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien. Jedoch wird im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente fehlen, so schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (vgl. Urteil Procter & Gamble/HABM, Randnr. 36, und Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C-24/05 P, Slg. 2006, I-5677, Randnrn. 24 und 25 und die dort angeführte Rechtsprechung). 44      Daher besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (vgl. Urteil Storck/HABM, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung). 45      Im Licht dieser Erwägungen sind zunächst die Ausführungen der Klägerin zu dem Grad an Aufmerksamkeit, den die betroffenen Verbraucher dem Erscheinungsbild von Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten entgegenbringen, und sodann ihr Vorbringen zu den einzelnen angemeldeten Marken zu prüfen. Zum Grad der Aufmerksamkeit der betreffenden Verbraucher 46      Zu den angesprochenen Verbraucherkreisen hat die Beschwerdekammer darauf hingewiesen, dass die in Frage stehenden Waren Artikel des laufenden Verbrauchs sind, die für alle Verbraucher bestimmt sind. 47      Dieser Erwägung steht nicht das – durch keinerlei genauen Sachvortrag substantiierte – Vorbringen der Klägerin entgegen, dass die Waren, obgleich gängige Konsumartikel, nur von dem begrenzten Kreis der Verbraucher gekauft würden, die täglich Einkäufe machten. 48      Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke ist daher auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung, Randnr. 52, und Rechteckige Tablette mit Einlagerung, Randnr. 52, bestätigt durch Urteil Procter & Gamble/HABM, Randnrn. 33 und 35). 49      Der Grad der Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers kann je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein (Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 26). Insoweit hat das Gericht bereits festgestellt, dass der Grad der Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers im Hinblick auf die Form und das Muster von Tabletten für Wasch- und Geschirrspülmaschinen, bei denen es sich um Waren des täglichen Verbrauchs handelt, nicht hoch ist (Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung, Randnr 53, und Rechteckige Tablette mit Einlagerung, Randnr. 53). 50      Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass der Grad der Aufmerksamkeit, die der Durchschnittsverbraucher dem Erscheinungsbild der fraglichen Waren entgegenbringt, nicht hoch ist (Randnr. 23 der in der Rechtssache T-241/05 angefochtenen Entscheidung und die entsprechenden Randnummern der anderen angefochtenen Entscheidungen). 51      Diese Erwägung wird nicht durch den Hinweis der Klägerin auf die Preisunterschiede zwischen Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten und Wasch- und Spülmitteln in flüssiger oder Pulverform oder auch zwischen Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten und anderen Artikeln des laufenden Verbrauchs entkräftet. Die Klägerin hat nämlich nicht dargelegt, aus welchen Gründen der Preis des fraglichen Wasch- oder Spülmittels, obgleich es ein Artikel des laufenden Verbrauchs ist, zu einer anderen Beurteilung des vom Durchschnittsverbraucher aufgebrachten Aufmerksamkeitsgrades führen könnte. 52      Im Rahmen der Beurteilung der Gewohnheiten der betreffenden Verbraucher ist überdies zu berücksichtigen, in welcher Art und Weise das fragliche Produkt gewöhnlich vertrieben wird (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 5. März 2003, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], T-194/01, Slg. 2003, II-383, Randnr. 48). Entgegen der Auffassung der Klägerin bedeutet die Berücksichtigung der Umstände, unter denen der Vertrieb auf dem betroffenen Markt gewöhnlich stattfindet, keine Abweichung von der Rechtsprechung, wonach es für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit der Marke nicht darauf ankommt, ob der Anmelder ein bestimmtes Vermarktungskonzept verfolgt, das als solches von der Entscheidung des betreffenden Unternehmens abhängt und nach der Eintragung geändert werden kann (Urteil TELE AID, Randnr. 42). 53      Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdekammer rechtmäßig berücksichtigen, dass Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten gewöhnlich in Verpackungen verkauft werden, die den Produktnamen und häufig Wort- oder Bildmarken oder andere Bildelemente tragen, zu denen auch eine Abbildung des Produkts gehören kann (Randnr. 24 der in der Rechtssache T-241/05 angefochtenen Entscheidung und entsprechende Randnummern der anderen angefochtenen Entscheidungen). 54      Nach der Rechtsprechung ist es für in dieser Weise vermarktete Waren ein allgemeiner Erfahrungswert, dass der Durchschnittsverbraucher ihrem Erscheinungsbild kein hohes Maß an Aufmerksamkeit entgegenbringt. Unter diesen Umständen ist es Sache des Markenanmelders, durch konkrete und fundierte Angaben nachzuweisen, dass für die Gewohnheiten der Verbraucher auf dem betreffenden Markt etwas anderes gilt (Urteil Ovoide Tablette, Randnr. 48). 55      Es ist daher zu prüfen, ob die Klägerin durch konkrete und fundierte Angaben nachgewiesen hat, dass der Verbraucher auf dem betreffenden Markt daran gewöhnt ist, das Erscheinungsbild einer Wasch- und Geschirrspülmitteltablette als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrzunehmen. 56      Soweit sich die Klägerin zunächst auf das Interesse beruft, das die Hersteller daran hätten, das Erscheinungsbild ihrer Waren von dem anderer Produkte unterscheidbar zu machen, was durch die Unterschiedlichkeit der auf dem Markt vorhandenen Tabletten sowie die Zahl entsprechender Anmeldungen dreidimensionaler Marken veranschaulicht werde, genügt ihr Vorbringen allein nicht für die Feststellung, dass das Erscheinungsbild der Waren von den maßgeblichen Verkehrskreis normalerweise als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Ovoide Tablette, Randnr. 50). 57      Soweit die Klägerin weiterhin darauf hinweist, dass die Tabletten etwa auf der Verpackung abgebildet sein oder in einer Verpackung angeboten werden könnten, die durchsichtig sei oder selbst die Form der angemeldeten Marke habe, so hat sie nicht vorgetragen, dass diese Formen der Produktaufmachung auf dem Markt üblich wären. Dieses Vorbringen sagt somit nichts über die Gewohnheiten des betroffenen Verbrauchers aus. 58      Was schließlich das Argument der Klägerin anbelangt, dass die Tabletten auf ihrer Verpackung zeichnerisch wiedergegeben werden könnten, ist hervorzuheben, dass die Verpackung gewöhnlich zahlreiche Wort- und Bildelemente sowie insbesondere den Produktnamen und Wort- oder Bildmarken trägt. Dieser Sachverhalt wird durch die Beispiele von Verpackungen für Waschmittel- und Geschirrspülmitteltabletten bestätigt, die die Klägerin der Beschwerdekammer und dem Gericht vorgelegt hat. Unter diesen Umständen wird, ohne dass es ausgeschlossen erschiene, dass auf einer Verpackung gleichzeitig mehrere Marken wiedergegeben sind, durch eine zeichnerische Darstellung des Produkts auf der Verpackung nicht bewiesen, dass der Verbraucher dem Erscheinungsbild des Produkts als Hinweis auf seine betriebliche Herkunft besondere Aufmerksamkeit zuwendete. 59      Soweit die Klägerin schließlich rügt, die Beschwerdekammer habe bestimmte Gesichtspunkte wie den Produktpreis und die Präsentation der Ware in der Werbung unberücksichtigt gelassen, ist erstens daran zu erinnern, dass sie nicht erläutert hat, inwiefern ein Preisunterschied bei gängigen Verbrauchsartikeln den Aufmerksamkeitsgrad des betroffenen Durchschnittsverbrauchers beeinflussen könnte (vgl. oben, Randnr. 51). 60      Zweitens kann der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden, dass sie die Werbung der Branche nicht berücksichtigt habe, da die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, diesen Aspekt vor dem HABM nicht geltend gemacht hat. Wie ausgeführt, obliegt es im vorliegenden Fall aber dem Anmelder, nachzuweisen, dass der Durchschnittsverbraucher dem Erscheinungsbild der Ware auf dem betroffenen Markt einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. oben, Randnr. 54). 61      Jedenfalls lässt sich den den Klageschriften in den Rechtssachen T-29/06 bis T-31/06 beigefügten Werbebeispielen nicht entnehmen, dass der betroffene Verbraucher die in der Fernsehwerbung von den Tabletten gezeigten Bilder anders als als eine Demonstration der Produkteigenschaften auffassen könnte, insbesondere der Benutzerfreundlichkeit der festen Waschmittelkonsistenz oder der Zusammensetzung der Tablette aus verschiedenfarbigen Wirkstoffen. Dies gilt umso mehr, als der Durchschnittsverbraucher nur einen geringeren Grad an Aufmerksamkeit aufbringt, wenn er Waren und ihren Marken außerhalb des Einkaufs selbst begegnet (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshof vom 12. Januar 2006, Ruiz-Picasso u. a./HABM, C-361/04 P, Slg. 2006, I-643, Randnr. 41, und Storck/HABM, Randnr. 72). 62      Demnach ist, ohne dass über die Zulässigkeit eines Teils des Vorbringens, das vor der Beschwerdekammer nicht vorgetragen wurde, entschieden zu werden braucht, festzustellen, dass der Vortrag der Klägerin nicht genügt, um nachzuweisen, dass der betroffene Verbraucher dem Erscheinungsbild der Wasch- und Geschirrspülmitteltablette besondere Aufmerksamkeit entgegenbrächte oder daran gewöhnt wäre, es als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrzunehmen. 63      Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers gegenüber der Form und dem Muster der Wasch- und Geschirrspülmitteltablette nicht hoch ist, ist folglich zu bestätigen. Zu den angemeldeten Marken 64      Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der einzelnen angemeldeten Marken ist zu prüfen, ob sie nach dem Gesamteindruck, der durch die Kombination ihrer Form, ihrer Farben und ihres Musters hervorgerufen wird, vom betroffenen Verbraucher als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen werden. 65      Eine solche Beurteilung ist nicht unvereinbar damit, dass die einzelnen verwendeten Gestaltungselemente nacheinander geprüft werden (Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung, Randnr. 54, und Rechteckige Tablette mit Einlagerung, Randnr. 54, bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs Procter & Gamble/HABM, Randnrn. 44 und 45). 66      Was zunächst die Form der Tabletten anbelangt, so werden, wie sich insbesondere aus den von der Klägerin angeführten Beispielen von Tabletten ergibt, rechteckige Formen für Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten üblicherweise verwendet. Überdies stellen geometrische Grundformen wie Quadrat oder Rechteck für Wasch- oder Geschirrspülmittel naheliegende Formen dar (Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung, Randnr. 56, und Rechteckige Tablette mit Einlagerung, Randnr. 56). Die in Frage stehende quadratische oder selbst würfelartige Form mit leicht abgerundeten Ecken, die für alle betroffenen Tabletten identisch verwendet wird, weist jedoch keinen ohne weiteren wahrnehmbaren Unterschied zu den üblichen Formen von Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten auf. 67      Die Beschwerdekammer konnte daher fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangen, dass die Form der in Frage stehenden Tablette offenkundig durch das fragliche Produkt selbst bedingt ist. 68      Was das Vorhandensein von zwei unterschiedlichen Farben in der Wasch- und Geschirrspülmitteltablette angeht, so ist darauf hinzuweisen, dass das betroffene Publikum an die Präsenz verschiedener Farbelemente in Waschmitteln gewöhnt ist. Da die Waschmittelhersteller in ihrer Werbung überdies herausstellen, dass die farbigen Bestandteile das Vorhandensein verschiedener Wirkstoffe verkörperten, werden die betroffenen Verbrauchern zudem dazu veranlasst, das Vorhanden der farbigen Elemente als Andeutung bestimmter Eigenschaften der Ware und nicht als Hinweis auf ihre Herkunft aufzufassen (Urteile des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [runde, rot-weiße Tablette], T-337/99, Slg. 2001, II-2597, Randnr. 51, und Procter & Gamble/HABM [quadratische weiß(mit grünen Sprenkeln)-zartgrüne Tablette], T-118/00, Slg. 2001, II-2731, Randnr. 61). 69      Im vorliegenden Fall weicht die Verwendung von zwei Farben in jeder Tablette, nämlich Weiß und, je nach Tablette, Blau, Grün oder Lila, nicht von der üblichen Gestaltung der in Frage stehenden Produkte ab. Insbesondere hat die Klägerin nicht dargelegt, warum diese Farben im Fall von Waschmitteln auffällig sein sollen. 70      Den angefochtenen Entscheidungen kann auch keineswegs entnommen werden, dass es die Beschwerdekammer versäumt hätte, das Vorhandensein von zwei Farben zu berücksichtigen. Auch wenn dieser Aspekt der Tablette nur in den in den Rechtssachen T-346/05 (Randnr. 23) und T-347/05 (Randnr. 24) angefochtenen Entscheidungen ausdrücklich genannt wird, enthält doch jede der angefochtenen Entscheidungen in den ersten Randnummern ihrer Entscheidungsgründe eine Beschreibung der angemeldeten Marke, in der die Farben erwähnt werden. Den angefochtenen Entscheidungen kann weiter entnommen werden, dass sich die Beschwerdekammer der vom Prüfer vorgenommenen Beurteilung angeschlossen hat, die die angefochtenen Entscheidungen in der Zusammenfassung des Sachverhalts wiedergeben und die ausdrücklich auch die Farben berücksichtigt. 71      Was die farbigen Muster auf einer Seite der Tabletten betrifft, so ist daran zu erinnern, dass das Gericht bereits entschieden hat, dass die Hinzufügung einer Einlagerung in der Mitte einer Wasch- und Geschirrspülmitteltablette eine naheliegende Gestaltung ist, um verschiedene Wirkstoffe miteinander zu kombinieren (vgl. in diesem Sinne Urteile Quadratische Tablette mit Einlagerung, Randnrn. 59 und 60, und Rechteckige Tablette mit Einlagerung, Randnrn. 59 und 60). 72      Da der betroffene Verbraucher daran gewöhnt ist, dass farbige Elemente das Vorhandensein verschiedener Wirkstoffe in der Tablette anzeigen sollen (vgl. oben, Randnr. 68), gilt die in der vorstehenden Randnummer wiedergegebene Erwägung ebenso für die Hinzufügung einer farbigen Einlagerung. Dies wird auch durch die Beispiele von Tablettenverpackungen belegt, die die Klägerin dem Gericht vorgelegt hat und auf denen ausdrücklich erwähnt ist, dass die farbige, runde oder ovale Einlagerung das Vorhandensein eines unterschiedlichen Wirkstoffs anzeige. 73      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer hervorgehoben, dass die Hinzufügung eines Musters auf der Oberseite jeder Tablette, das sie als „[rechteckige, fünfeckige oder sechseckige] Figur in Form eines Blumenmusters mit [vier, fünf oder sechs] Blättern“ oder als eine „unregelmäßige [achteckige] Form mit abgerundeten Ecken“ oder auch als „Figur in Blätterform“ beschrieben hat, der Tablette keine Unterscheidungskraft verleihe. Die Beschwerdekammer hat darauf hingewiesen, dass die Hinzufügung einer Einlagerung zu den am nächsten liegenden Lösungen gehöre, um verschiedene Wirkstoffe miteinander zu kombinieren, und dass die Kombination der Form und des Musters der in Frage stehenden Tablette wie eine Verbindung von „zwei geometrischen Grundformen“ oder „einer geometrischen Grundform und einer unregelmäßigen Einlagerung“ wirke, die zu naheliegenden Abwandlungen in der Produktgestaltung gehöre (Randnrn. 28 und 29 der in der Rechtssache T-241/05 angefochtenen Entscheidung und entsprechende Randnummer der anderen angefochtenen Entscheidungen). 74      Entgegen dem Vorbringen der Klägerin lässt es sich diesen Erwägungen der Beschwerdekammer nicht entnehmen, dass sie eines der Muster dadurch, dass sie es einer geometrischen Grundform gleichgestellt hat, verfälscht hätte. Das Gericht hat vielmehr bereits entschieden, dass auch eine unregelmäßige Form als eine Abwandlung geometrischer Grundformen beschrieben werden kann, wenn die Unterschiede zu diesen Grundformen nicht ohne weiteres wahrnehmbar sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Ovoide Tablette, Randnrn. 52 bis 57). Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdekammer daher das symmetrische Muster auf den Tabletten in der Form einer vier-, fünf- oder sechsblättrigen Blüte mit der Abwandlung einer rechteckigen, fünfeckigen oder sechseckigen geometrischen Grundform vergleichen, ohne damit dieses Gestaltungselement zu verfälschen. 75      Angesichts der Einfachheit der fraglichen Muster und ihres geringen Abstands zu den geometrischen Grundformen, die für die Hinzufügung eines Wirkstoffs im Zentrum der Wasch- und Geschirrspülmitteltablette am geeignetsten sind, konnte die Beschwerdekammer ohne Beurteilungsfehler zu dem Ergebnis gelangen, dass die fraglichen Muster als eine Einlagerung aufgefasst werden, die das Vorhandensein eines weiteren Wirkstoffs anzeigt. 76      Es kann daher weder dem Vorbringen der Klägerin gefolgt werden, dass das farbige Muster der einzelnen Tabletten von allen übrigen Gestaltungselementen des Produkts unterscheidbar wäre, noch ihrem Argument, dass das Muster einen Aspekt aufweise, der die Wahrnehmung der Anmeldemarke nennenswert beeinflussen könnte. 77      Schließlich konnte die Beschwerdekammer im Rahmen ihrer Beurteilung des durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindrucks zu Recht feststellen, dass die Kombination der Form, der Farben und des Musters in den verschiedenen Tabletten nur eine Abwandlung der üblichen Gestaltung der betroffenen Ware ist, die ungeeignet erscheint, das Produkt als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu identifizieren und es von den Produkten anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Beschwerdekammer hat insoweit zu Recht darauf abgehoben, dass der betroffene Durchschnittsverbraucher die angemeldete Marke ausschließlich als Form eines Waschmittels und nicht als Hinweis auf dessen betriebliche Herkunft wahrnehmen wird (Randnrn. 30 bis 33 der in der Rechtssache T-241/05 angefochtenen Entscheidung und entsprechende Randnummern der anderen angefochtenen Entscheidungen). 78      Tatsächlich ist festzustellen, dass die Hinzufügung einer symmetrischen Figur, wie hier der jeweiligen Muster, im Zentrum der Tablette deren Erscheinungsbild nicht nennenswert ändert. Die Kombination einer quadratischen weißen Tablettenform mit einem farbigen Muster, d. h. den fünf- oder sechsblättrigen Blütendarstellungen, unterscheidet sich nicht nennenswert von der naheliegenden Aufmachung von Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten, in denen verschiedene Wirkstoffe in dekorativer Weise angeordnet sind. 79      Demnach kann die Klägerin der Beschwerdekammer nicht zur Last legen, sie habe die Berücksichtigung des von jeder einzelnen Tablette hervorgerufenen Gesamteindrucks versäumt oder den Umstand verkannt, dass ein Zeichen gleichzeitig mehrere Funktionen erfüllen kann. 80      Soweit die Klägerin die in den angefochtenen Entscheidungen enthaltenen Darlegungen zur Beurteilung des durch die einzelnen Tabletten hervorgerufenen Gesamteindrucks bemängelt, lässt sich den Entscheidungen nicht entnehmen, dass die Beschwerdekammer im Rahmen diese Beurteilung fehlerhafte oder überhöhte Anforderungen gestellt hätte. Wenn die Beschwerdekammer auch im Sinne von Beispielen das Fehlen eines „Namens, Logos oder Zeichens“ auf der Tablette oder einer „besonderen, außergewöhnlichen oder ungewöhnlichen“ Gestaltung erwähnt hat, hat sie sich damit doch in Wirklichkeit auf das Fehlen eines Gestaltungsaspekts, der die Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers beeinflussen könnte, oder eines Musters gestützt, das diesem Verbraucher auffallen und von ihm erinnert werden könnte (Randnr. 31 der in der Rechtssache T-241/05 angefochtenen Entscheidung und entsprechende Randnummern der anderen angefochtenen Entscheidungen). 81      Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die fehlende Unterscheidungskraft einer Marke weder durch die mehr oder weniger große Zahl ähnlicher Tabletten beeinflusst wird, die es auf dem Markt bereits gibt (Urteil des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Rechteckige, rot-weiße Tablette], T-335/99, Slg. 2001, II-2581, Randnr. 57, bestätigt durch Urteil des Gerichtshof vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C-456/01 P und C-457/01 P, Slg. 2004, I-5089, Randnr. 62), noch durch das Fehlen identischer Formen wie der angemeldeten Form auf dem Markt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 31. Mai 2006, De Waele/HABM [Form einer Wurst], T-15/05, Slg. 2006, II-1511, Randnr. 40). 82      Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdekammer daher zu Recht davon ausgehen, dass es sich bei den einzelnen angemeldeten Marken um eine Abwandlung von Gestaltungselementen handelt, die für die in Frage stehenden Produkte naheliegend sind, auch wenn eine ähnliche Kombination auf dem Markt noch nicht vorhanden ist. Das von der Klägerin vorgebrachte Argument, dass es auf dem Markt keine Tabletten mit einem farbigen Muster gebe, kann daher jedenfalls nicht durchgreifen. 83      Das Fehlen von Unterscheidungskraft wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beschwerdekammer keine konkreten Beispiele für im Handel vertriebene Wasch- und Geschirrspülmitteltabletten angeführt hat. Sie konnte ihr Ergebnis nämlich rechtmäßig auf allgemein bekannte Tatsachen stützen, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit gängigen Konsumartikeln ergeben, ohne hierfür zwingend konkrete Beispiele anführen zu müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 10. November 2004, Storck/HABM [Wicklerform], T-402/02, Slg. 2004, II-3849, Randnr. 58). 84      Soweit sich die Klägerin auf vom HABM vorher vorgenommene Markeneintragungen beruft, ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammer nur auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 und nicht anhand einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C-173/04 P, Slg. 2006, I-551, Randnr. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung). 85      Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass die im vorliegenden Fall von der Klägerin angeführten älteren Eintragungen nicht geeignet sind, die Unterscheidungskraft der hier angemeldeten Marken zu belegen. 86      Soweit es sich dabei um die Eintragung geometrischer Grundformen oder Blumendarstellungen als Gemeinschaftsmarken handelt, ist daran zu erinnern, dass der Durchschnittsverbraucher ein Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihm gekennzeichneten Ware unabhängig ist, und die Bestandteile einer dreidimensionalen Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, nicht in gleicher Weise wahrnimmt (vgl. oben, Randnr. 43). Zweitens ist die behauptete Ähnlichkeit zwischen der sechsblättrigen Figur in bestimmten der angemeldeten Marken (Rechtssachen T-241/05, T-262/05 und T-346/05) und dem Logo von Ariel nicht ohne weiteres erkennbar. Was drittens die dreidimensionalen Gemeinschaftsmarken in der Form von Tabletten mit Mustern in Form eines „S“, des Yin-Yang-Symbols und eines Wassertropfens anbelangt, so enthalten sie Elemente, die mit denen der hier angemeldeten Marken nicht vergleichbar sind. 87      Was die Eintragung bestimmter Zeichen beim Benelux-Markenamt angeht, so stellen die in den Mitgliedstaaten bereits vorliegenden Eintragungen nur einen Umstand dar, der für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke lediglich berücksichtigt werden kann, ohne entscheidend zu sein (vgl. in diesem Sinne Urteil Runde, rot-weiße Tablette, Randnr. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Klägerin hat jedoch keinen Gesichtspunkt dargetan, der sich aus der Entscheidung des Benelux-Markenamts für den vorliegenden Fall gewinnen ließe. 88      Soweit sich die Klägerin schließlich gegen die Berücksichtigung eines Freihaltebedürfnisses an geometrischen Grundformen wendet, ist den Gründen von sieben der neun angefochtenen Entscheidungen (vgl. z. B. Randnrn. 35 bis 39 der in der Rechtssache T-241/05 angefochtenen Entscheidung) zu entnehmen, dass dieses Argument, das tatsächlich rechtlich verfehlt erscheint, in den Entscheidungen ausdrücklich nur als Zusatzerwägung herangezogen worden ist und daher ihre Aufhebung nicht rechtfertigen kann. 89      Das Vorbringen, diese Ausführungen der Beschwerdekammer seien verfehlt, greift daher nicht durch. 90      Nach alledem hat die Beschwerdekammer rechtlich hinreichend dargetan, dass es die angemeldeten Marken unter Berücksichtigung des durch sie hervorgerufenen Gesamteindrucks, der sich aus der Kombination der Form, der Farben und des Musters der Tabletten ergibt, dem betroffenen Durchschnittsverbraucher nicht ermöglichen, bei seiner Kaufentscheidung die betriebliche Herkunft der in Frage stehenden Produkte zu identifizieren. 91      Die Klagen sind daher als unbegründet abzuweisen. Kosten 92      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Klagen werden abgewiesen. 2.  Die Klägerin trägt die Kosten. Legal                         Vadapalas                   Wahl   Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 23. Mai 2007. Der Kanzler           Der Präsident   E. Coulon                H. Legal]]> 60 2007-06-27 12:11:18 2007-06-27 10:11:18 closed open eugh-23052007-eintragungsfahigkeit-von-waschmitteltabs-als-dreidimensionale-gemeinschaftsmarke-2 publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275497815 _edit_last 1 3 http://agnia.org/?p=9 82.165.107.226 2009-05-12 13:22:06 2009-05-12 11:22:06 1 pingback 0 0 57 http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/06/07/formen-von-waschmitteltabs-wegen-fehlender-unterscheidungskraft-nicht-als-dreidimensionale-gemeinschaftsmarke-eintragungsfahig/ 82.165.107.226 2010-06-02 20:50:07 2010-06-02 18:50:07 1 pingback 0 0 LG Hamburg, Urteil vom 27.04.2007: Ein Forenbetreiber haftet für Informationen, für deren Verbreitung er seinen eigenen Internetauftritt zur Verfügung stellt, auch wenn nicht er selbst, sondern eine dritte Person die konkrete Information eingestellt hat. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-hamburg-urteil-vom-27042007-ein-forenbetreiber-haftet-fur-informationen-fur-deren-verbreitung-er-seinen-eigenen-internetauftritt-zur-verfugung-stellt-auch-wenn-nicht-er-selbst-sondern-eine-d/ Wed, 27 Jun 2007 12:39:49 +0000 http://agnia.org/?page_id=69

Landgericht Hamburg   Urteil

27.04.2007 Az.: 324 O 600/06 Leitsatz: 1. Ein Forums-Betreiber haftet für "eigene Informationen" iSd. § 6 Abs. 1 MDStV. "Eigene Informationen" im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur "eigene Behauptungen" im Sinne der für Widerruf oder Richtigstellung entwickelten Grundsätze, sondern vielmehr auch Informationen, für deren Verbreitung der Betreiber einer Internetseite seinen eigenen Internetauftritt zur Verfügung stellt, mag auch nicht er selbst, sondern eine dritte Person die konkrete Information eingestellt haben. 2. Eine Grenze der Zurechnung ist allenfalls dann erreicht, wenn durch das Umfeld, in dem die jeweilige Information steht, hinreichend deutlich wird, dass es sich dabei um eine solche Äußerung handelt, deren Verbreitung trotz ihrer Aufnahme in den Internetauftritt der Inhaber der Domain gerade nicht wünscht. Das setzt voraus, dass der Betreiber der Internetseite sich von der betreffenden Äußerung nicht pauschal, sondern konkret und ausdrücklich distanziert. 3. Diese Wertung findet sich auch im neuen § 54 RfStV wieder, der nunmehr kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung für alle Anbieter redaktionell gestalteter Angebote gilt. Hierzu gehören auch Internetforen. Tenor: In Sachen (...) Martin Geuss, (…), (...) Rastatt Prozessbevollmächtigter: Kanzlei Dr. Bahr, Mittelweg 41a, 20148 Hamburg gegen (…) erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 24, auf die mündliche Verhandlung vom 19.01.2007 (…) für Recht:

I.

Es wird festgestellt,

1. dass der Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch darauf zusteht, es zu unterlassen, die folgenden Äußerungen zu verbreiten: "... kann dir sagen das die (…) ne Betrügerfirma ...", "... dass du diesen Pennern auf den Leim gegangen bist ...", "... Hubschrauber-Mafia ...", "... Flug-Mafia-Albtraum ...", "... Es wurde mir bestätigt das der (…) kein Mittel besitzt, die sie anbieten (Flugzeuge, Hubschrauber etc) ..."; 2. dass der Beklagten gegen den Kläger aus der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen der Beklagten gemäß der Abmahnung vom 24. Februar 2006 wegen der unter I. 1. aufgeführten Behauptungen kein Anspruch und im Übrigen wegen der Abmahnung hinsichtlich der Behauptung "... im Internet hab ich grad gelesen das die Firma auch schon wegen einigen dingen verklagt wurde (betrug etc.) ..." ein über den Betrag von € 146,12 hinausgehender Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten nicht zusteht.

II.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

III.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6 zu tragen.

IV.

Das Urteil ist wegen der Kosten für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung; insoweit darf der Kläger die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss: Der Streitwert wird festgesetzt auf € 16.843,24. 

Sachverhalt: Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Beklagten gegen ihn kein Anspruch auf Unterlassung der aus dem Klagantrag ersichtlichen Äußerungen sowie kein Anspruch auf Erstattung der zur außergerichtlichen Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs entstandenen Rechtsanwaltskosten zustehe. Der Kläger betreibt ein Internetforum. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand nach der Handelsregistereintragung u.a. darin besteht, seinen Mitgliedern bei Krankheit und Verletzung die Rückholung mittels Luftfahrzeug zu vermitteln. Die Mitgliedschaft ist entgeltlich. Mitglieder werden u.a. in der Weise geworben, dass Werber von Haustür zu Haustür gehen und die Mitgliedschaft anbieten. In dem von dem Kläger unterhaltenen Forum - von dem es auf der Internetseite des Klägers u.a. heißt, dass es von einem Moderatorenteam regelmäßig überprüft werde (Anlage B 6) - wurden von Forumsteilnehmern Beiträge eingestellt, die sich kritisch mit dem Unternehmen der Beklagten befassten (Anlage K 1); diese enthielten u.a. die hier streitgegenständlichen Äußerungen. Die Beklagte nahm dies zum Anlass, den Kläger mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 24. Februar 2006 wegen dieser Äußerungen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern zu lassen; weiter verlangte die Beklagte die Erstattung der hierfür aufgewandten Rechtsanwaltskosten, die sie mit einer 1,5-Gebühr auf einen Streitwert von € 50.000,00 zzgl. Auslagenpauschale und gesetzlicher Mehrwertsteuer, insgesamt € 1.843,24 bezifferte (Anlage K 10). Die Parteien streiten über die Berechtigung dieser Abmahnung. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass der Beklagten gegen den Kläger aus der Abmahnung vom 24.2.2006 kein Unterlassungsanspruch zusteht, insbesondere nicht wegen folgender die Beklagte betreffender Behauptungen in den Foren der Internetpräsenz www.supernature-forum.de: "... im Internet hab ich grad gelesen das die Firma auch schon wegen einigen dingen verklagt wurde (betrug etc.) ..." "... dass du diesen Pennern auf den Leim gegangen bist ..." "... kann dir sagen das die (…) ne Betrügerfirma ..." "... Hubschrauber-Mafia ..." "„... Flug-Mafia-Albtraum ..." "... Es wurde mir bestätigt das der (…) kein Mittel besitzt, die sie anbieten (Flugzeuge, Hubschrauber etc) ..." 2. Festzustellen, dass (die Beklagte) gegen den Kläger aufgrund der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs der Beklagten mit Schreiben vom 24.2.2006 wegen der unter dem Klaganspruch zu 1. aufgeführten Behauptun gen in dem Internetforum www.supernature-forum.de keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.843,24 € hat. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Ausführungen in den Entscheidungsgründen Bezug genommen.  Entscheidungsgründe:

I.

Die Klage ist zulässig (unten 1.) und zum überwiegenden Teil begründet, im Übrigen aber unbegründet und insoweit abzuweisen (unten 2. und 3.). 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere steht dem Kläger ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO zur Seite, nachdem die Beklagte die streitigen Ansprüche ihm gegenüber erhoben hat. 2. Die Klage ist hinsichtlich der Unterlassungsansprüche begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Beklagten gegen ihn kein Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung der Äußerungen "... dass du diesen Pennern auf den Leim gegangen bist...", "... kann dir sagen das die (...) ne Betrügerfirma ...", "... Hubschrauber-Mafia ...", "... Flug-Mafia-Albtraum ..." und „... Es wurde mir bestätigt das der (...) kein Mittel besitzt, die sie anbieten (Flugzeuge, Hubschrauber etc) ..." zustünden (unten a.), im Übrigen unbegründet (unten b.), hinsichtlich der auf Erstattung der durch Abmahnung dieser Äußerungen entstandenen anteiligen Rechtsanwaltskosten infolgedessen teilweise begründet und im Übrigen unbegründet (unten 3.). a. Der Beklagten stehen keine Ansprüche auf Unterlassung der Verbreitung der genannten Äußerungen zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder dem Unternehmenspersönlichkeitsrecht (Artt. 2 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG) als absolute Rechte im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB. Bei der Äußerung "...Es wurde mir bestätigt das der (...) kein Mittel besitzt, die sie anbieten (Flugzeuge, Hubschrauber etc) ..." handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung, die der Kläger vielleicht nicht aufgestellt, die er aber über sein Forum jedenfalls verbreitet hat. Die Verbreitung dieser Tatsachenbehauptung könnte ihm indessen nur dann verboten werden, wenn ihre Verbreitung berechtigte Interessen der Beklagten verletzen würde, was insbesondere dann der Fall wäre, wenn diese Behauptung unzutreffend wäre (vgl. etwa §§ 186 StGB, 824 BGB, 4 Nr. 8 UWG). Dass dies der Fall wäre, ist aber von der Beklagten nicht vorgetragen. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, die Verbreitung dieser Äußerung aus anderen Gründen untersagen zu lassen, ist nicht ersichtlich. Bei den weiteren Äußerungen "... dass du diesen Pennern auf den Leim gegangen bist ..." "... kann dir sagen das die (...) ne Betrügerfirma ..." "... Hubschrauber-Mafia ..." "... Flug-Mafia-Albtraum ..." handelt es sich um Meinungsäußerungen, die im Lichte der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG grundrechtlich garantierten Meinungsfreiheit einem Verbot nicht zugänglich sind. Um eine Meinungsäußerung handelt es sich auch bei der Äußerung "... kann dir sagen das die (...) ne Betrügerfirma ...". In dem Vorwurf, ein „Betrüger" zu sein, kann zwar durchaus eine Tatsachenbehauptung lie gen, nämlich dann, wenn dem Betroffenen damit vorgeworfen werden soll, in einem bestimmten oder mehreren bestimmten Fällen wissentlich die Unwahrheit gesagt zu haben, weil dann bei Verwendung der Vokabel „Betrug" oder „Betrüger" eine Behauptung über das Vorliegen einer inneren Tatsache bei dem Betroffenen aufgestellt wird. In diesem Sinne wird aber die Bezeichnung „Betrüger" in der angegriffenen Äußerung nicht verwendet. Mit dieser Bezeichnung soll, wie mit den anderen genannten Bezeichnungen, eine Kritik geübt werden an dem Geschäftsmodell der Klägerin, die dahin geht, dass aus der Sicht des Äußernden die Leistungen, die die Klägerin ihren Kunden oder Mitgliedern anbiete, nicht dass Entgelt wert sei, das die Klägerin ihren Kunden abverlange. Bei einer solchen Kritik handelt es sich aber ersichtlich um eine subjektive Beurteilung, die der Äußernde vornimmt, und nicht - wie es die Annahme einer Tatsachenbehauptung voraussetzen würde - um eine Behauptung über Tatsachen, die im Streitfalle einem Beweise zugänglich wäre. Zwar ist, wie sich schon aus Art. 5 Abs. 2 GG ergibt, auch die Meinungsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet, sondern insbesondere durch die kollidierenden Rechte Dritter begrenzt. Ob in diese Rechte in rechtswidriger Weise eingegriffen wird, ist im Einzelfall durch eine Abwägung der miteinander kollidierenden Rechtsgüter zu bestimmen. Bei dieser Abwägung kommt es außer auf den Inhalt der Äußerungen insbesondere auch auf die Stellung der Parteien an. So muss sich ein Betroffener, der sich mit seinem Tun der Öffentlichkeit zuwendet, in weit höherem Maße der Kritik stellen, als dies bei einem Betroffenen der Fall ist, an dessen Verhalten ein berechtigtes öffentliches Interesse kaum besteht. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, dass sich durch Werbung, insbesondere durch den Einsatz von Werbern, in offensiver Weise darum bemüht, die Aufmerksamkeit größerer Kreise zu erlangen, um auf diese Weise Kunden oder Mitglieder zu gewinnen. Damit gehört sie zu dem Kreis der Personen und Unternehmen, die sich wegen ihrer Werbemethoden oder ihrer unternehmerischen Konzeption in hohem Maße der öffentlichen Kritik stellen müssen. In einem solchen Fall kommt ein Verbot von Meinungsäußerungen, in denen ein Missfallen gegenüber dem Unternehmensgegenstand oder dem Geschäftsgebaren des Betroffenen zum Ausdruck gebracht wird, nur unter engen Voraussetzungen in Betracht (s. etwa BGH, Urt. v. 21.11.2006, GRUR 2007, S. 350 ff., 351 f.), die hinsichtlich der genannten Äußerungen nicht gegeben sind. Insbesondere fehlt es der über die Internetseite des Klägers verbreiteten Kritik nicht an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für die angegriffenen Äußerungen, da die Beklagte nicht in Abrede nimmt, dass sie nicht über eigene Luftfahrzeuge verfügt, um die ihren Mitgliedern angebotenen Leistungen erbringen zu können. b. Unbegründet ist die Klage dagegen, soweit die Beklagte einen Anspruch darauf geltend gemacht hat, dass der Kläger es unterlassen möge zu verbreiten "... im Internet hab ich grad gelesen das die Firma auch schon wegen einigen dingen verklagt wurde (betrug etc.) ...". aa. Hinsichtlich dieser Äußerung steht der Beklagten gegen den Kläger aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit Artt. 2 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG ein Anspruch auf Unterlassung zu, denn ihre Verbreitung verletzt bei fortbestehender Wiederholungsgefahr das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Beklagten. Bei dieser Äußerung handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung von persönlichkeitsrechtlicher Relevanz, denn es stellt einen für den Geschäftsbetrieb der Beklagten und ihre Präsentation gegenüber der Öffentlichkeit nicht unerheblichen Umstand dar, ob sie wegen angeblicher Verfehlungen verklagt worden ist oder nicht. Dass die Behauptung, sie sei verklagt worden, zuträfe, behauptet der Kläger in diesem Prozess nicht. Der Kläger muss sich die Verbreitung dieser Äußerung auch zurechnen lassen, denn sie ist über ein von ihm unterhaltenes Internetforum verbreitet worden. Der Kläger ist hinsichtlich der Verbreitung dieser Äußerung Störer im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB, denn Störer ist jede Person, von der eine Störung von Rechten des Betroffenen ausgeht. Für die Störereigenschaft reicht - wie sich auch aus den Normen der §§ 186 StGB oder 824 BGB ergibt - das bloße Verbreiten einer unzulässigen Äußerung aus; dass der Verbreiter selbst hinter den rechtswidrigen Inhalten steht oder sie gar verfasst hat, ist danach nicht erforderlich. Auf etwaige Haftungsprivilegierungen kann sich der Kläger aufgrund der Bestimmung des - hier noch einschlägigen - § 6 Abs. 1 MDStV nicht berufen, denn es handelt sich bei der angegriffenen Äußerung um eine eigene Information, die er zum Abruf bereithält. Eigene Informationen im Sinne dieser Vorschrift sind nicht „eigene Behauptungen" im Sinne der für Widerruf oder Richtigstellung entwickelten Grundsätze, sondern Informationen, für deren Verbreitung der Betreiber einer Internetseite seinen eigenen Internetauftritt zur Ver fügung stellt, mag auch nicht er selbst, sondern eine dritte Person die konkrete Information eingestellt haben. Das ist die Folge des Umstandes, dass der Inhaber der jeweiligen Internetdomain diejenige Person ist, die für die Inhalte, die über den betreffenden Internetauftritt verbreitet werden, die rechtliche Verantwortlichkeit trägt. Eine Grenze der Zurechnung ist allenfalls dann erreicht, wenn durch das Umfeld, in dem die jeweilige Information steht, hinreichend deutlich wird, dass es sich dabei um eine solche Äußerung handelt, deren Verbreitung trotz ihrer Aufnahme in den Internetauftritt der Inhaber der Domain gerade nicht wünscht. Das setzt voraus, dass der Betreiber der Internetseite sich von der betreffenden Äußerung nicht pauschal, sondern konkret und ausdrücklich distanziert (vgl. dazu Engels, AfP 2000, S. 524 ff., 527 zu Fußn. 53). Nur dadurch kann verhindert werden, dass sein Internetauftritt als Gewähr für die Richtigkeit der Information angesehen und deren weitere Verbreitung als zutreffende Tatsachenbehauptung gefördert wird. Dies entspricht der Konzeption für alle Angebote, über die Äußerungen verbreitet werden, die nicht ausschließlich von deren Inhaber stammen, sondern von Dritten verfasst sind, und wie sie nach der Regelung in § 54 RStV nunmehr kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung für alle Anbieter redaktionell gestalteter Angebote, wozu auch Internetforen gehören, gelten. bb. Die den Unterlassungsanspruch der Beklagten auslösende Wiederholungsgefahr ist aufgrund der erfolgten Rechtsverletzung indiziert. 3. Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten ist die negative Feststellungsklage insoweit begründet, als festzustellen ist, dass der Beklagten gegen die Klägerin nicht ein über den Betrag von € 146,12 hinausgehender Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten zusteht. a. Der Beklagten steht aus § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Artt. 2 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG ein Anspruch auf Erstattung der Kosten zu, die ihr entstanden sind, um den auf Unterlassung der Verbreitung der Äußerung "... im Internet hab ich grad gelesen das die Firma auch schon wegen einigen dingen verklagt wurde (betrug etc.) ..." gerichteten Anspruch geltend zu machen. Denn die rechtswidrige - s. dazu soeben unter I. 2. b. aa. - Verletzung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts der Beklagten ist auch schuldhaft erfolgt, indem der Kläger nicht hinreichend sorgfältig geprüft hat, ob die über seinen Internetauftritt verbreitete Äußerung rechtlich zulässig ist oder nicht; auf Haftungsprivilegierungen in dieser Hinsicht kann er sich aus den genannten Gründen nicht mit Erfolg berufen. Die Anspruchshöhe ergibt sich aus Folgendem: Als Streitwert für alle abgemahnten Ansprüche zusammen sind € 15.000,00 anzusetzen, weil einerseits die Schwere der von der Beklagten geltend gemachten Beeinträchtigung wie andererseits der nicht besonders große Verbreitungsgrad der angegriffenen Äußerungen zu berücksichtigen sind. Anzusetzen ist nach VV 2400 angesichts der durchschnittlichen Schwierigkeit eine 1,3-Gebühr zzgl. Pauschale gemäß VV 7200 und Mehrwertsteuer gemäß VV 7008. Berechtigt war die Abmahnung hinsichtlich 1/6 des Wertes der insgesamt geltend gemachten Ansprüche, so dass sich die Höhe der erstattungsfähigen Kosten errechnet wie folgt: 1/6 x (1,3 x € 566,00 + 20,00 + 16 % MWSt.) = € 146,12. In dieser Höhe, in der der Beklagten ein Erstattungsanspruch zusteht, ist die negative Feststellungsklage des Klägers als unbegründet abzuweisen. b. Hinsichtlich des diesen Betrag übersteigend geltend gemachten Erstattungsanspruchs ist die Anspruchsberühmung der Beklagten dagegen unbegründet und insoweit die von dem Kläger begehrte Feststellung zu treffen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.  ]]> 69 2007-06-27 14:39:49 2007-06-27 12:39:49 closed open lg-hamburg-urteil-vom-27042007-ein-forenbetreiber-haftet-fur-informationen-fur-deren-verbreitung-er-seinen-eigenen-internetauftritt-zur-verfugung-stellt-auch-wenn-nicht-er-selbst-sondern-eine-d publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Hanseatisches OLG, Urteil vom 24.08.2006: Widerrufsfrist bei eBay-Handel beträgt 1 Monat http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-hamburg-urteil-vom-24082006rechtzeitigkeit-der-widerrufsbelehrung-eines-verbrauchers-im-internetversandhandel-umfang-der-informa-tionspflichten-gegenuber-einem-verbraucher-im-internetversan/ Wed, 27 Jun 2007 12:59:50 +0000 http://agnia.org/?page_id=70

Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil

Aktenzeichen: 3 U 103/06 Datum: 24.08.2006 Vorinstanz: LG Hamburg - 15.11.2005 - AZ: 407 O 301/05

Amtlicher Leitsatz: Wird beim Internetversandhandel der Verbraucher über sein Widerrufsrecht (§ 312 d Abs. 1, § 355 BGB) erst nach Vertragsschluss informiert, weil die betreffende AGB-Bestimmung zuvor nur zum Download bereit gehalten, aber nicht verkörpert übermittelt wird (§ 126 b BGB), und fehlt in der Widerrufsbelehrung die dann maßgebliche Widerrufsfrist von 1 Monat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB), so verstößt das gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV, weil es an der rechtzeitigen, vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erfolgenden Belehrung fehlt.

In dem Rechtsstreit

...

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Terschlüssen nach der am 17. August 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor: Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen vom 15. November 2005 wird, soweit der Antragsteller nicht seinen Verfügungsantrag zu lit. a) zurückgenommen hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12. September 2005 zu lit. a) mit der Maßgabe bestätigt wird, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der bestimmten Ordnungsmittel verboten wird, bei der Tätigkeit im Fernabsatz über den Online-Marktplatz eBay - soweit die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden - Verbrauchern Kosmetika anzubieten und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 zur Beschlussverfügung ersichtlich geschieht (fehlerhafte Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe). Von den Kosten erster Instanz (des Erlass- und des Widerspruchsverfahrens) tragen der Antragsteller 1/6 und die An-tragsgegnerin 5/6. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsteller 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3. und beschlossen: Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst auf 15.000 EUR festgesetzt. Durch die teilweise Zurücknahme des Verfügungsantrages zu lit. a) ermäßigt sich der Streitwert auf 10.000 EUR.

Gründe

A.

Die Parteien vertreiben den Internet-Versandhandel mit Kosmetikartikeln und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Antragsgegnerin vertreibt Kosmetikartikel über den Online-Marktplatz "eBay" unter Einbeziehung ihrer AGB, die auf der sog. MICH-Seite der Antragsgegnerin bei "eBay" festgelegt sind (Anlage ASt 2). Der Antragsteller beanstandet die AGB der Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig, und zwar als Verstoß gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 BGB-InfoV und nimmt diese deswegen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch. In den AGB der Antragsgegnerin auf deren "MICH"-Seite bei "eBay" ist u. a. folgende Regelung aufgeführt:

"§ 2 Widerrufsrecht. Der Besteller kann seine Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, eMail) oder durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit dem Erhalt dieser Beleh-rung und dem Erhalt der Ware. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder des Kauf-gegenstandes. Der Widerruf ist zu richten an: Fa. B.......-O...... * Angela D........ * " (Anlage ASt 2).

Durch die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 12. September 2005 ist der Antrags-gegnerin (wegen der Fassung des Verfügungsantrages aus der Antragsschrift vgl. Bl. 2) unter Androhung von bestimm-ten Ordnungsmitteln verboten worden,

a) bei der Tätigkeit im Fernabsatz - soweit die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden - Verbrauchern Waren anzubieten und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV zu genügen, insbesondere, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 ersichtlich geschieht (fehlerhafte Informationen zu den Bedingun-gen des Widerrufs bzw. der Rückgabe);

b) im Zusammenhang mit Wettbewerbshandlungen innerhalb von Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern eine Untersuchungs- und/oder Rügepflicht zu vereinbaren, wenn im Fall des Unterlassens einer Rüge der Untergang bzw. der Ausschluss der Rechte des Käufers wegen Mängeln der Sache vorgesehen ist, insbe-sondere durch Verwendung der Klausel "Offensichtliche Mängel sind vom Käufer innerhalb von 14 Ta-gen ab Lieferung des Vertragsgegenstandes schriftlich uns gegenüber anzuzeigen", wie geschehen auf der eBay-Website unter dem Mitgliedsnamen "beautydiscount" (es folgt die Kopie der Anlage ASt 2: 6 Seiten). Durch Beschluss vom 30. September 2005 hat sich die Zivilkammer 15 für funktionell unzuständig erklärt und antrags-gemäß den Rechtsstreit an die zuständige Kammer für Handelssachen verwiesen (Bl. 18). Durch Urteil vom 15. November 2005 hat das Landgericht Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, die Beschlussver-fügung der Zivilkammer bestätigt. Gegen dieses Urteil - und zwar im Umfang der Beschlussverfügung zu lit. a) - wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Die Antragsgegnerin beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung zu lit. a) aufzuheben und den auf ihren Er-lass gerichteten Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt (zur zunächst angekündigten Antragsfassung vgl. Bl. 83),

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beschlussverfügung zu lit. a) so gefasst wird, dass der An-tragsgegnerin unter Androhung der bestimmten Ordnungsmittel verboten wird, bei der Tätigkeit im Fernabsatz über den Online-Marktplatz eBay - soweit die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden - Verbrauchern Kosmetika anzubieten und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 ersichtlich geschieht (fehlerhafte Informationen zu den Bedingungen des Wi-derrufs bzw. der Rückgabe).

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist, soweit der Antragsteller seinen Verfügungsantrag zu lit. a) nicht zu-rückgenommen hat, nicht begründet. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maß-gabe zurückzuweisen.

I.

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens betraf von Anfang an nur das Urteil des Landgerichts, soweit es die Be-schlussverfügung zu lit. a) bestätigt hat. Soweit die Beschlussverfügung zu lit. b) bestätigt worden ist, hat die Antrags-gegnerin gegen das landgerichtliche Urteil keine Berufung eingelegt.

In der Berufungsverhandlung hat der Antragsteller nach Erörterung der Fassung des Unterlassungsantrages die Be-schlussverfügung zu lit. a) nur noch in dem oben dargestellten Umfang verteidigt und demgemäß im Übrigen den Ver-fügungsantrag zu lit. a) zurückgenommen.

II.

Der Unterlassungsantrag zu lit. a) in der Fassung gemäß dem Ausspruch im Senatsurteil ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV).

1.) Der Gegenstand dieses vom Antragsteller nur noch verteidigten Unterlassungsantrages ist das Anbieten und/oder Ver-kaufen von Kosmetika im Fernabsatz über den Online-Marktplatz "eBay" an Verbraucher, ohne den aufgeführten In-formationspflichten zu genügen, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 zur Beschlussverfügung ersichtlich geschieht, und zwar im Hinblick auf die fehlerhaften Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe. Die Anlage ASt 2 zur Beschlussverfügung ist eine Kopie der Anlage, die - wie ausgeführt - ein Ausdruck der MICH-Seite der Antragsgegnerin bei "eBay" ist. Durch den Klammerzusatz im Verbotausspruch ("fehlerhafte Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe") ist klargestellt, dass sich das Verbot auf § 2 der auf der MICH-Seite (Anlage ASt 2) eingestellten AGB der Antragsgegnerin bezieht. Zum Streitgegenstand gehört auch der Umstand, dass weitere Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe nicht vorhanden sind. Die Textstelle im Verbotsausspruch: "ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen" ist nur ein Begründungselement. 2.) Der Unternehmer ist gemäß § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Verbraucher bei Fernabsatzverträgen rechtzei-tig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung Informationen zur Verfügung zu stellen; hierzu gehören die in § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV aufgeführten Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgabe-rechts sowie die Bedingungen und Einzelheiten der Ausübung. 3.) Die Antragsgegnerin genügt den Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV selbstverständlich nicht schon dadurch, dass sie bei "eBay" auf ihrer MICH-Seite ihre AGB-Regelung zu diesem Punkt veröffentlicht, die - wie ausgeführt - so lautet:

"§ 2 Widerrufsrecht. Der Besteller kann seine Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, eMail) oder durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit dem Erhalt dieser Beleh-rung und dem Erhalt der Ware. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder des Kauf-gegenstandes. Der Widerruf ist zu richten an: Fa. B.......-O...... * Angela D........ * " (Anlage ASt 2).

Mit der "Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedin-gungen und Einzelheiten der Ausübung" sind vielmehr die Angaben zur tatsächlichen Rechtslage gemeint; hierauf be-ziehen sich die Informationspflichten.

4.) § 2 der AGB der Antragsgegnerin widerspricht der tatsächlichen Rechtslage zum Widerrufsrecht der Verbraucher beim Kauf bei der Antragsgegnerin über "eBay". Das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin verstößt demgemäß gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV. Gemäß § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Der Widerruf bei Verbraucherverträgen hat gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB "innerhalb von zwei Wochen" zu erfolgen, gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Widerrufsfrist mit dem Erhalt der Widerrufsbelehrung in "Textform". Erfolgt die erforderliche Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss, so beträgt die Widerrufsfrist einen Monat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB). Über dieses Widerrufsrecht belehrt die Antragsgegnerin die Verbraucher auf der streitgegenständlichen "MICH"-Internetseite (Anlage St 2) nicht, diese Belehrung hat aber gemäß § 312 c Abs. 1 BGB bereits rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erfolgen. (a) Der Hinweis auf die einmonatige Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) ist entgegen der Ansicht der Antragsgegne-rin gerade im Hinblick auf die Besonderheiten des Verkaufs bei "eBay" erforderlich und nicht etwa entbehrlich. Gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt, wie ausgeführt, die Widerrufsfrist mit dem Erhalt der Widerrufsbelehrung in "Textform". Die Textform ist in § 126 b BGB bestimmt, demnach muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneter Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin genügt dieser Anforderung nicht der Umstand, dass die Internetplattform "eBay" die AGB dauerhaft speichert. Denn es ist unstreitig technisch möglich, diese Speicherung wieder aufzuheben. Zudem müsste die Erklärung "mitgeteilt" worden sein, auch daran fehlt es, wenn man nur auf die Speicherung und da-mit nur auf die Abrufbarkeit bei "eBay" abstellte. Vielmehr passen für die in Rede stehende "Textform" nur Verkörperungen auf Papier, Diskette, CD-Rom, die mit deren Übergabe an den Empfänger gelangen und so die Erklärung "mitteilen". Entsprechendes gilt für gesendete eMail oder Computerfax, da auch diese Verkörperungen an den Empfänger gelangen. Bei Texten, die - wie vorliegend bei der An-tragsgegnerin mit ihrem Versandangebot über "eBay" - auf einer Homepage ins Internet gestellt, aber dem Empfänger nicht übermittelt worden sind, wäre § 126 b BGB nur in dem speziellen Einzelfall gewahrt, bei dem es tatsächlich zu einem Download kommt (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 126 b BGB Anm. 3 m. w. Nw.). (b) Da die Antragsgegnerin ihre AGB mit der Regelung des Widerrufsrechts lediglich auf ihrer "MICH"-Seite ins Internet gestellt hat und damit - mangels Belehrung in Textform (§ 126 B BGB) - keine Widerrufsbelehrung bei Vertragsschluss erteilt, kann die erforderliche Widerrufsbelehrung nur nach Vertragsschluss erfolgen. Über die demgemäß geltende Widerrufsfrist von einem Monat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) belehrt die Antragsgegnerin die Verbraucher aber nicht (Anlage St 2). 5.) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Antragsgegnerin, sie teile die Widerrufsbelehrung nicht nur in ihren AGB auf der "MICH"-Seite mit, sondern auch "direkt im Angebot" mit. Damit verwischt die Antragsgegnerin die Begrifflichkeiten. Denn der in Bezug genommene Ausdruck der Internetseite (Anlage AG 1) belegt nur, dass die AGB dort standen, nicht aber, dass der betreffende Verbraucher einen Download vorgenommen hat. Deswegen stellt der Streitgegenstand auf so eine Besonderheit zutreffend nicht ab. Im Übrigen setzt eine wirksame Widerrufsbelehrung voraus, dass der Verbraucher seine auf den Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, die vorher erteil-te Belehrung ist unwirksam (Palandt/Grüneberg, a. a. O. § 355 BGB Rz. 19 m. w. Nw.). 6.) Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Mit der Zuwiderhandlung gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV verstößt die Antragsgegnerin ge-gen Bestimmungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, denn diese Rechtsnormen sind dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Die Antragsgegnerin handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG, es handelt sich nicht um einen Bagatellfall. Mit der Bezugnahme auf die Regelung des § 2 AGB der Antragsgegnerin auf deren MICH-Seite von "eBay" (Anlage ASt 2) beschreibt der Unterlassungsantrag die konkrete Verletzungsform.

III.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin, soweit der Antragsteller seinen Verfügungsantrag zu lit. a) nicht zurückgenommen hat, als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst auf 15.000 EUR festgesetzt. Durch die teilweise Zurücknahme des Verfügungsantrages zu lit. a) ermäßigt sich der Streitwert auf 10.000 EUR.

Verkündet am 24. August 2006

 

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KG Berlin Beschluss Aktenzeichen:  5 W 156/06 Datum:  18.07.2006 Vorinstanz: LG Berlin - 14.06.2006 - Az: 103 O 91/06 In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase und die Richter am Kammergericht Dr. Pahl und Dr. Hess am 18. Juli 2006 beschlossen: Tenor: 1.    Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 14. Juni 2006 - 103 O 91/06 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Dem Antragsgegner wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzu-setzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr bei Fernabsatzverträgen über Damenschuhe mit privaten Endverbrauchern auf der Internet-Plattform "ebay" die gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsbe-lehrung zu erteilen und dabei darauf hinzuweisen, dass die Frist zwei Wochen beträgt und/oder frühes-tens mit Erhalt der Warenlieferung beginnt. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. 2.    Die weitergehende sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. 3.    Die Kosten beider Instanzen tragen die Parteien je zur Hälfte. 4.    Der Beschwerdewert wird auf 15.000 EUR festgesetzt. Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Auftritt des mit ihr in Wettbewerb stehenden Antragsgegners bei ebay, wo es unter seiner Rubrik "Auktionsabwicklung/AGB" unter anderem heißt: Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ... widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware. ... Der Widerruf ist zu richten an: Firma Mnnn Inh. Jnn Knnn ... (es folgen Anschrift, Faxnummer und E-Mail-Anschrift). Die Antragstellerin hat gemeint: Diese Rechtsbelehrung genüge nicht den Anforderungen des Gesetzes. Sie sei deutlich zu gestalten und müsse sich durch Farbe, größere Lettern, Sperrschrift oder Fettdruck in nicht zu übersehender Weise aus dem übrigen Text hervor-heben. Zur Einhaltung dieses Deutlichkeitsgebots genüge die bloße drucktechnische Hervorhebung der Überschrift "Widerrufsrecht" nicht. Zudem beginne die Frist nicht ab Erhalt der Ware, sondern erst, wenn dem Verbraucher eine den gesetzlichen Erfordernissen gerecht werdende Belehrung zu Teil geworden sei. Hinzu komme, dass dieses Recht nicht nur innerhalb von zwei Wochen ausgeübt werden könne, sondern binnen eines Monats ab Belehrung, denn die Belehrung müsse in Textform erteilt werden, was bei einem ins Internet gestellten Text nicht der Fall sei, mithin die rechtlich relevante Belehrung erst nach Vertragsschluss bei ebay mit Auslieferung der Ware erfolge. Die Antragstellerin hat beantragt, dem Antragsgegner bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Ver-kehr bei Fernabsatzverträgen mit privaten Endverbrauchern im Kontext mit der Wiedergabe der für das Vertrags-verhältnis mit den Kunden maßgeblichen Bestimmungen die gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsbelehrung zu er-teilen, ohne diese durch Farbe, größere Lettern, Sperrschrift oder Fettdruck textlich hervorgehoben in nicht zu über-sehender Weise zu gestalten und darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass die Frist zwei Wochen beträgt und mit Erhalt der Warenlieferung beginnt. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer - form- und frist-gerecht eingelegten - sofortigen Beschwerde.

II.

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. 1. Zu Unrecht meint die Antragstellerin allerdings, der Antragsgegner verstoße wegen nicht hinreichend deutlicher Gestal-tung der Widerrufsbelehrung gegen eine gesetzliche Vorschrift i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. a) Die Unterrichtungspflicht über das gemäß §§ 312d, 355 BGB bei Fernabsatzverträgen bestehende Widerrufsrecht des Verbrauchers ist in § 312c BGB hinsichtlich des hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalts auf zweifache Weise wie folgt geregelt: aa) Zunächst hat der Unternehmer gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich die Information zur Verfügung zu stellen, für die dies gemäß Art. 240 EGBGB i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoVO bestimmt ist, also über das Bestehen eines Widerrufsrechts sowie über die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung und die Rechtsfolgen des Widerrufs. bb) Ferner hat der Unternehmer gemäß § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB, Art. 240 EGBGB i.V. mit § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 BGB-InfoVO dem Verbraucher spätestens bis zur Warenlieferung die vorstehend genannten Informationen in Textform mitzuteilen, wobei die Informationen, soweit die Mitteilung durch Übermittlung der Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, in einer hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form mitzuteilen sind. b) Beide Unterrichtungspflichten unterscheiden sich also im Wesentlichen durch den Zeitpunkt ihres Bestehens: Zum einen gibt es die Pflicht, dem Verbraucher besagte Informationen vor Abgabe der Vertragserklärung zur Verfügung zu stellen, § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, und zwar klar und verständlich in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise. Und zum anderen gibt es die Pflicht zur Mitteilung der Informationen bis zur Warenlieferung, § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB nebst Bezugsnormen, und zwar in Textform, die erforderlichenfalls hervorgehoben und deutlich gestaltet sein muss. Daraus folgt, dass es Im hier zu entscheidenden Fall allein um die unter a aa genannte erste Unterrichtungspflicht, also um Abs. 1 Satz 1 und nicht um Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des § 312c BGB geht. Denn die hier in Rede stehenden Informatio-nen werden bereits im Internetauftritt des Antragsgegners zur Verfügung gestellt und sind dem Verbraucher demzufolge schon zugänglich, bevor er eine Vertragserklärung zum Kauf der Ware des Antragsgegners abgibt. Daraus folgt weiter, dass die hier in Rede stehende Unterrichtung nicht, wie allein von § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB (nebst Bezugsnormen) gefordert, in Textform erfolgen und erforderlichenfalls hervorgehoben und deutlich gestaltet sein muss, sondern gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel ent-sprechenden Weise klar und verständlich sein muss. Dass die Belehrung im Internetauftritt in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Antragsgegners eingebettet ist, zieht also kein Erfordernis deutlicher Gestaltung und Hervorhebung nach sich. Diese Betrachtungsweise gebietet der Gegenschluss aus § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB nebst Bezugsnormen, wo allein ein solches Gebot der Hervorhebung und deutlichen Gestaltung ausdrücklich genannt ist, wohingegen § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB nebst Bezugsnormen ein solches Gebot gerade nicht anführt. Eine entsprechende Hervorhebung bereits im Internetauftritt gemäß § 312c Abs.1 Satz 1 BGB erscheint auch nicht erforderlich. Denn durch das Gebot gemäß § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB (nebst Bezugsnormen) ist hinreichend sichergestellt, dass dem Verbraucher eine Belehrung in ggf. hervorgehobener und deut-lich gestalteter Form spätestens bei Erhalt der bestellten Waren mitgeteilt wird. c) Für eine von der Antragstellerin favorisierte Analogie zu § 9 Abs. 5 BGB-InfoVO, wonach im Reisevertragsbereich ein Sicherungsschein sich von weiteren Angaben oder Texten in der entsprechenden Urkunde deutlich abheben muss, ist hier kein Raum. Es fehlt an einer planwidrigen Lücke. Denn der Gesetz- und Verordnungsgeber hat die Frage der Ein-bettung der Widerrufsbelehrung in anderen Text auch im hier in Rede stehenden Zusammenhang gesehen und in der vorstehend wiedergegebenen Weise differenzierend geregelt. d) Die von der Antragstellerin im hier in Rede stehenden Zusammenhang angeführten Entscheidungen des Bundesge-richtshofs (WRP 1996, 708 = NJW 1996, 1964) und des Oberlandesgerichts Stuttgart (NJW 1992, 3245) ergeben nichts Gegenteiliges. Denn diese Entscheidungen betreffen nicht die Frage, in welcher Form nach aktuell geltendem Recht vor Vertragsschluss über das Widerrufsrecht zu belehren ist, sondern nur die - hiervon zu unterscheidende - Frage, in wel-cher Form eine Widerrufsbelehrung gestaltet sein muss, um (gemäß § 1b Abs. 2 Satz 2 AbzG a.F. bzw. § 7 VerbrKrG a.F.) den Beginn des Laufs der Widerrufsfrist auszulösen (vgl. heute § 355 BGB). 2. Mit Recht beanstandet die Antragstellerin dagegen den Inhalt der in Rede stehenden Belehrung des Antragsgegners, soweit es dort heißt, der Verbraucher könne seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen, und greift in diesem Punkt den zurückweisenden Beschluss des Landgerichts mit Erfolg an. Insoweit steht der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch gegen den Antragsgegner aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu. a) Wie bereits ausgeführt hat der Unternehmer gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB dem Verbraucher klar und verständlich die Information zur Verfügung zu stellen, für die dies gemäß Art. 240 EGBGB i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoVO bestimmt ist, so unter anderem über die Bedingungen der Ausübung des Widerrufs. b) Das in § 355 BGB geregelte Widerrufsrecht bezweckt den Schutz der Verbraucher. Dieser Schutz erfordert eine mög-lichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung. Dem tragen die bei der Belehrung von Gesetzes wegen zu beachtenden Formvorschriften und inhaltlichen Anforderungen (wie hier nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB nebst Bezugsnormen) Rechnung. Der Verbraucher soll durch die Belehrung nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (vgl. BGH GRUR 2002, 1085, 1086 - Belehrungszusatz). c) Dem wird die in Rede stehende Widerrufsbelehrung wegen der Mitteilung einer Zweiwochenfrist nicht gerecht, da die Frist - worauf die Antragstellerin mit Recht hinweist - in Wirklichkeit einen Monat beträgt. Die insoweit unrichtige Belehrung ist daher in bestimmten Fällen (Zeitablauf von beispielsweise drei Wochen) geeignet, einen Verbraucher von der Geltendmachung seines ihm (noch) zustehenden Rechts auf Widerruf abzuhalten, da sie in ihm den Irrtum hervor-ruft, die Frist für einen Widerruf sei bereits abgelaufen. d) Die Dauer der Widerrufsfrist für Fernabsatzverträge ist in § 312d Abs. 1 i.V. mit § 355 BGB geregelt und beträgt zwar grundsätzlich zwei Wochen (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB), abweichend davon jedoch dann einen Monat, wenn die in Text-form mitzuteilende Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB). Letzteres ist hier der Fall. Das ergibt sich aus Folgendem: aa) Die hier in Rede stehende Belehrung im Internet-Auftritt der Antragsgegnerin ist dem Verbraucher zwar schon vor Vertragsschluss zugänglich. Sie ist jedoch keine Widerrufsbelehrung "in Textform", die dem Verbraucher "mitgeteilt" wird. bb) "Textform" erfordert gemäß § 126b BGB unter anderem, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dau-erhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben ist. Danach ist die im Internetauftritt des Antrags-gegners zu findende Widerrufsbelehrung - entgegen der Auffassung des Landgerichts - keine solche, die dem Verbrau-cher in "Textform" mitgeteilt wird. Denn bei Texten, die in das Internet eingestellt, dem Empfänger aber nicht (bei-spielsweise per E-Mail) übermittelt worden sind, ist § 126b BGB nur gewahrt, wenn es tatsächlich zur Perpetuierung der Erklärung beim abrufenden Verbraucher (Ausdruck der Seite oder Download, d.h. Abspeicherung auf der eigenen Festplatte) kommt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 126b Rdn. 3, m.w.N.). Aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts München aus dem Jahre 2001 (NJW 2001, 2263) kann nach Auffassung des Senats für die Auslegung des Begriffs "Textform" gemäß dem (seinerzeit noch nicht existierenden) § 126b BGB nichts Gegenteiliges entnommen werden. Dort wird lediglich § 8 Abs. 1 VerbrKrG a.F. nach seinem Sinn und Zweck dahin gehend ausgelegt, dass die in ihm erwähnten Informationen lediglich in lesbarer Form dem Verbraucher so dauerhaft zur Verfügung stehen müssen, dass er die Angaben vor Abgabe seines auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Angebots eingehend zur Kenntnis nehmen kann. Dieser vom Oberlandesgericht München im Wege der Auslegung erkannte Rechtszustand entspricht aber nunmehr genau der aktuellen Rechtslage zu § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, der im Gegensatz zu § 312c Abs. 2 Satz 1 BGB vor Vertragsschluss eine Information in Text-form gerade nicht erfordert. cc) Stellt danach die Widerrufsbelehrung im Internetauftritt des Antragsgegners noch keine Mitteilung "in Textform" ge-mäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB dar, so ist für die hier in Rede stehenden ebay-Geschäfte mit überwiegender Wahrschein-lichkeit davon auszugehen, dass die Belehrung erst nach (jedenfalls nicht vor) Vertragsschluss in Textform mitgeteilt wird, da bei ebay - wie von der Antragstellerin vorgetragen - die Waren im Rechtssinne verbindlich angeboten werden, mit der Folge, dass mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung des Verbrauchers ein Kaufvertrag geschlossen wird. e) Steht mithin die Erklärung "Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ... widerrufen" in Wider-spruch zu § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Frist einen Monat beträgt, so verstößt sie gegen § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB (nebst Bezugsnormen), da sie dem Verbraucher nicht klar und verständlich die Information über die Bedingungen der Ausübung des Widerrufs zur Verfügung stellt. Dieser Verstoß ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauter, da die ange-führten Vorschriften zu den Unterrichtungspflichten bezüglich der Widerrufsrechte dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.170), und da es sich nicht lediglich um einen Bagatellverstoß handelt. 3. Mit Recht beanstandet die Antragstellerin des Weiteren den Inhalt der in Rede stehenden Belehrung des Antragsgeg-ners, soweit es dort heißt, die Frist (zum Widerruf) beginne frühestens mit Erhalt der Ware, und greift auch in diesem Punkt den zurückweisenden Beschluss des Landgerichts mit Erfolg an. Insoweit steht der Antragstellerin gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gegen den Antragsgegner aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu. Die genannte Formulierung ist als Information über die Bedingungen der Ausübung des Widerrufs für den Verbraucher entgegen § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoVO nicht hinreichend klar und ver-ständlich. Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn ist in erster Linie gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB die Mitteilung der Widerrufsbelehrung in Textform (weitere Anknüpfungspunkte finden sich in § 312d Abs. 2 BGB). Eine Widerrufsbe-lehrung in Textform ist - wie ausgeführt - mit der ins Internet gestellten Widerrufsbelehrung des Antragsgegners noch nicht erfolgt. "Mit Erhalt der Ware" beginnt die Frist also (gemäß § 312d Abs. 2 BGB) nur dann, wenn der Verbraucher bis dahin auch die Widerrufsbelehrung in Textform mitgeteilt bekommen hat. Zwar weist das Landgericht in diesem Zusammenhang zutreffend auf das Wort "frühestens" hin und führt auch mit Recht aus, dass diese Formulierung einen späteren Beginn der Frist nicht ausschließe. Die Belehrung ist in diesem Punkt also in der Tat nicht falsch. Darauf kommt es aber nicht an. Die Belehrung muss nämlich nicht nur - was selbstverständlich ist - "richtig" sein, son-dern von Gesetzes wegen auch "klar und verständlich" über die Bedingungen des Widerrufs, wie etwa über den Fristbe-ginn, unterrichten. Das aber trifft auf die in Rede stehende Formulierung nicht zu. Derjenige Verbraucher, der (aus welchen Gründen auch immer) keine Widerrufsbelehrung in Textform erhalten hat, wird auf diese Weise nämlich voll-kommen darüber im Unklaren gelassen, dass die Widerrufsfrist aus diesem Grund definitiv noch nicht einmal zu laufen begonnen hat. Das zeigt, dass die Belehrung im Internetauftritt in diesem Punkt nicht "klar und verständlich" informiert. Richtigerweise muss dort also - jedenfalls auch - angeführt werden, dass die Frist frühestens mit Erhalt einer (in Text-form noch gesondert mitzuteilenden) Widerrufsbelehrung zu laufen beginnt (vgl. auch Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoVO). 4. Das mithin bezüglich der - hinsichtlich Fristdauer und Fristbeginn zu beanstandenden - Unterrichtung zu verhängende Verbot ist in seinem Ausspruch aus materiellen Gründen in dreierlei Hinsicht auf den konkret in Erscheinung getretenen Verletzungsvorfall einzuschränken: Zum einen bezieht sich das Verbot nur auf Geschäfte mit Damenschuhen, da die Parteien nur insoweit miteinander in Wettbewerb stehen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) und der Antragsgegner nur solche Artikel angeboten hat. Zum andern bezieht sich das Verbot nur auf Geschäfte und Widerrufsbelehrungen auf der Internetplattform "ebay", da nur insoweit (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) davon ausgegangen werden kann, dass der Vertragsschluss kraft Annahmeerklärung des Verbrauchers erfolgt, die Widerrufsbelehrung in Textform also erst nach Vertragsschluss mitge-teilt wird. Schließlich ist das auch im Text des Antragsgegners verwendete Wort "frühestens" in den Verbotsausspruch mit aufzu-nehmen, da dieses Wort die Unterrichtung über einen Fristbeginn "ab Erhalt der Ware" zwar richtig, aber nicht mehr hinreichend "klar und verständlich" i.S. der gesetzlichen Anforderungen werden lässt. 5. Darüber hinaus hat der Senat in der Beschlussformel klargestellt, dass die Antragstellerin nach der von ihr gegebenen Antragsbegründung die unzutreffende Angabe der Zwei-Wochen-Frist neben den beiden anderen Streitgegenständen selbständig verfolgt. 6. Die gemäß §§ 935, 940 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Verfügung vorauszusetzende Dringlichkeit der nach allem bestehenden Unterlassungsansprüche wird im Wettbewerbsrecht gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

III.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 92 Abs. 1, § 3 ZPO. Streitwertbeschluss: Der Beschwerdewert wird auf 15.000 EUR festgesetzt. Haase Dr. Pahl Hess]]> 71 2007-06-27 15:15:33 2007-06-27 13:15:33 closed open kg-berlin-beschluss-vom-18072006anforderungen-an-die-widerrufsbelehrung-bei-fernabsatz-von-waren-im-internet-voraussetzungen-fur-eine-hinreichend-deutliche-gestaltung-der-widerrufsbelehrung-anf publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default surfen_ohne_zeitlimit.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-07032007-%e2%80%9csurfen-ohne-zeitlimit%e2%80%9d/surfen_ohne_zeitlimitjpg/ Thu, 28 Jun 2007 11:09:15 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/surfen_ohne_zeitlimit.jpg 73 2007-06-28 13:09:15 2007-06-28 11:09:15 open open surfen_ohne_zeitlimitjpg inherit 72 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/06/surfen_ohne_zeitlimit.jpg _wp_attached_file 2007/06/surfen_ohne_zeitlimit.jpg _wp_attachment_metadata a:6:{s:5:"width";s:3:"524";s:6:"height";s:3:"496";s:14:"hwstring_small";s:23:"height='96' width='101'";s:4:"file";s:33:"2007/06/surfen_ohne_zeitlimit.jpg";s:5:"sizes";a:2:{s:9:"thumbnail";a:3:{s:4:"file";s:33:"surfen_ohne_zeitlimit-150x150.jpg";s:5:"width";s:3:"150";s:6:"height";s:3:"150";}s:6:"medium";a:3:{s:4:"file";s:33:"surfen_ohne_zeitlimit-300x283.jpg";s:5:"width";s:3:"300";s:6:"height";s:3:"283";}}s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} Hanseatisches OLG, Urteil vom 07.03.2007: “Surfen ohne Zeitlimit” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-07032007-%e2%80%9csurfen-ohne-zeitlimit%e2%80%9d/ Thu, 28 Jun 2007 12:21:38 +0000 http://agnia.org/?page_id=72 HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES Aktenzeichen: 5 U 75/06 Entscheidungsdatum: 07.03.2007 Vorinstanz: LG Hamburg, Az. 407 O 77/05 In dem Rechtstreit .....................................   ./.  .............................. hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch … nach der am 14. Februar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 04.04.06 wird zurückgewiesen Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. und beschlossen: Der Streitwert wird für beide Instanzen auf € 100.000.- festgesetzt. Gründe I. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Angebots von Online-Diensten einschließlich der Vermittlung des Zugangs zum Internet. Die Beklagte wirbt bzw. warb in ihrem Internetauftritt u.a. in der nachfolgend mit einem Ausschnitt dargestellten Weise (die Werbung setzt sich mit weiteren Tarif- bzw. Preisangaben am unteren Bildrand fort). surfen_ohne_zeitlimit.jpg Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin im Hinblick auf die dort eingeblendete „Beispielrechnung“ als wettbewerbswidrig, insbesondere als irreführend, weil der angesprochene Interessent nicht über die wirkliche Höhe der (möglicherweise) entstehenden Kosten aufgeklärt werde. Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, 1. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihren Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Nutzung eines Internet-Zugangs mit einer Beispielsrechnung für die „monatlichen Gesamtkosten“ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn der Verbraucher bei der Inanspruchnahme des genannten Angebots mit darüber hinaus gehenden Kosten belastet werden kann, wenn dies geschieht mit der Angabe wie: „Ihr Anschluss* Beispielsrechnung für Ihre monatlichen Gesamtkosten. Anschluss DSL 100: € 15,90 freenet Tarif DSLfun_2GB: € 5,90 Mtl. Gesamtkosten nur € 21,80“ 2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu bezahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 04.04.06 abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagebegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Klagabweisungsantrags. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung weder aus §§ 3, 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 noch aus §§ 3, 4 Nr. 4 UWG zu. Denn die streitgegenständliche Werbung ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht wettbewerbswidrig. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann der Senat auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen. Die Klägerin lässt bei ihrer abweichenden rechtlichen Bewertung die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätze zu der Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit von Werbeaussagen unberücksichtigt und kommt deshalb zu unzutreffenden Ergebnissen. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt deshalb keine abweichende Beurteilung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen. 1. Bei der streitgegenständlichen Werbeaussage handelt es sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht um eine Blickfangwerbung in einem rechtlich relevanten Sinne. Zwar ist das Kästchen mit der Preisberechnung optisch herausgestellt und farblich umrandet. Allein dieser Umstand hebt die Werbeaussage indes nicht in maßgeblicher Weise von den übrigen Elementen der Werbeanzeige ab. Denn auch die sonstigen Aussagen sind nahezu ausnahmslos farblich sowie drucktechnisch optisch hervorgehoben und herausgestellt. Mit ihrer Behauptung, bei der angegriffenen „Beispielrechnung“ handele es sich um den bzw. einen „Blickfang“ der angegriffenen Werbeanzeige, verkürzt die Klägerin den Sachverhalt in nicht zulässigerWeise. Vielmehr steht die „Beispielrechnung“ erkennbar in einem einheitlichen Äußerungszusammenhang mit den übrigen Elementen der Werbeanzeige, auf die sie sich bezieht und die z. T. in ähnlicher Weise herausgehoben sind. Die für eine Blickfangwerbung charakteristische Situation, in der bestimmte (positive)Werbeangaben deutlich von dem übrigen (einschränkenden) Rest der Werbeanzeige abgehoben werden und damit geeignet sowie bestimmt sind, die besondere Aufmerksamkeit des Lesers auf sich zu fokussieren, liegt hier gerade nicht vor. Vor diesem Hintergrund verbietet sich bereits im Ansatz die von der Klägerin vorgenommene isolierte rechtliche Beurteilung der „Beispielrechnung“. a. Enthält die angegriffene Werbung mehrere Äußerungen, so ist eine isolierte Betrachtung einer einzelnen Angabe nur dann zulässig und geboten, wenn sie vom Verkehr ohne Zusammenhang mit den übrigen wahrgenommen und verwendet wird (BGH GRUR 438, 440 – Epson-Tinte). Das kann auch der Fall sein, wenn sich einzelne Angaben in einer einheitlichen Werbeschrift (z.B. einem Werbekatalog) befinden, aber weder sachlich noch äußerlich erkennbar miteinander verbunden sind (BGH GRUR 05, 438, 440 – Epson-Tinte; BGH GRUR 04, 162, 163 – Mindestverzinsung; BGH GRUR 03, 800, 803 - Schachcomputerkatatalog). Stehen einzelne Angaben hingegen in einer in sich geschlossenen Darstellung, so dürfen sie nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden (BGH WRP 05, 886, 887 – Internet-Versandhandel; BGH GRUR 05, 438, 441 – Epson-Tinte; BGH GRUR 96, 367, 368 – Umweltfreundliches Bauen; BGH GRUR 68, 382, 385 – Favorit II). Ihre Beurteilung erfordert vielmehr eine Gesamtbetrachtung (BGH GRUR 03, 800, 803 – Schachcomputerkatalog). Ob mehrere Angaben innerhalb einer Werbeschrift oder einer sonstigen (äußerlich einheitlichen) Werbedarstellung selbst bei einer gewissen räumlichen Trennung (z.B. Abdruck auf verschiedenen Seiten eines umfangreichen Katalogs) gleichwohl, beispielsweise wegen eines inhaltlichen Bezugs oder wegen eines ausdrücklichen Verweises, als zusammengehörig aufgefasst werden oder ob dies nicht der Fall ist, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls (BGH WRP 05, 886, 887 – Internet- Versandhandel; BGH GRUR 05, 438, 441 – Epson-Tinte). b. Ein konkreter inhaltlichen Bezug in diesem Sinne ist im vorliegenden Fall ohne Weiteres gegeben. Hierauf hat das Landgericht zutreffend hingewiesen. aa. Das Kästchen mit der „Beispielrechnung“ befindet sich oberhalb der deutlich wahrnehmbar und fett gedruckten Angaben zu dem Leistungsumfang des jeweiligen „DSL-Tarifs“. Die angesprochenen Verkehrskreise erkennen ohne Weiteres, dass der Tarif „DSLfun_2GB“ zu dem angegebenen Preis von € 5,90 zwar kein Zeitlimit, wohl aber eine Begrenzung des "Traffic" auf 2 GB enthält und zusätzliche Leistungen zu den dort angegebenen Preisen gesondert vergütet werden müssen. Die Annahme der Klägerin, der Verkehr konzentriere seine Aufmerksamkeit nur auf das Kästchen mit der "Beispielrechnung" und nehme die übrigen, in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang stehenden Hinweise zu dem konkreten Leistungsumfang nicht zur Kenntnis, ist erfahrungswidrig. Diese Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen,denn seine Mitglieder gehören ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen. bb. In der angegriffenen Werbeanzeige werden den angesprochenen Verbrauchern die zusätzlichen Kosten, die bei der Überschreitung des gewählten Volumentarifs anfallen, auch nicht verschwiegen oder verborgen, sondern ausdrücklich mitgeteilt. Diese Angaben sind auch ausreichend klar und unmissverständlich. Der von der Klägerin befürchtete Irrtum kann dementsprechend bei maßgeblichen Teilen der Verkehrskreise nicht eintreten. Jedenfalls in dem hier dargestellten Gesamtzusammenhang werden an der konkreten Dienstleistung interessierten Verbrauchern nicht etwa nur - wie die Klägerin behauptet - "kryptisch", sondern nachvollziehbar die zusätzlichen Kosten genannt. Für die Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Angaben des Anbieters in der Werbeanzeige zutreffend und vollständig verstehen können, kommt es stets maßgeblich auf den konkreten Äußerungszusammenhang an. Dieser ist hier aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden. Auch die Beanstandung der Klägerin, die Bedingungen für die Inanspruchnahme der von der Beklagten ausgelobten Gesamtkosten für das beworbene Kombinationsprodukt sei nicht klar und eindeutig dem Verbraucher mitgeteilt worden, ist angesichts der vorstehenden Ausführungen ohne Überzeugungskraft. c. Die Beklagte ist auch aus sonstigen Gründen nicht verpflichtet gewesen, die zusätzlichen Kosten bei der Überschreitung des Volumentarifs in der "Beispielrechnung" mit anzugeben. aa. Gerade weil sie diese Kostenaufstellung als "Beispielrechnung“ bezeichnet hat, ist für den Verkehr erkennbar, dass die dort aufgeführten Kosten nicht in jedem Fall auf diesen Betrag beschränkt sind, sondern auch andere Kostenbelastungen entstehen können, und zwar selbst dann, wenn der in der Beispielrechnung angegebenen DSL-Tarif gewählt wird. Gegenstand der „Beispielrechnung“ ist erkennbar eine Nutzungssituation, die sich ergibt, wenn der Kunde sich im Rahmen der Leistungsmerkmale und Nutzungsbeschränkungen des konkret angebotenen Tarifs bewegt. Nur hierauf bezieht sich auch aus Sicht der angesprochenen Interessenten der Begriff "Gesamtkosten". Die insoweit aufgestellten Behauptung ist weder objektiv unrichtig noch mehrdeutig. Dieses Verkehrsverständnis gilt jedenfalls dann, wenn in unmittelbarer Nähe und deutlich erkennbar zugleich darauf hingewiesen wird, dass und in welcher Höhe zusätzliche Traffic-Kosten bei der Überschreitung des Volumentarifs anfallen können. Geschieht dies nicht oder nur in versteckter Art und Weise, so kann eine abweichende rechtliche Beurteilung geboten sein. Mit einer derartigen Sachverhaltsgestaltung hatte sich der Senat bereits in anderem Zusammenhang zu befassen (Senat MD 06, 1361 – Transfervolumen). bb. Eine vergleichbare Situation ist hier hingegen nicht streitgegenständlich. Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch dann, wenn die Mehrkosten bei Überschreitung des vereinbarten Volumentarifs automatisch anfallen. Denn hierauf wird der Leser im Äußerungszusammenhang der Anzeige unmissverständlich hingewiesen. Die von der Klägerin vorgenommene zergliedernde Betrachtungsweise ist bei Gesamtwürdigung aller Umstände lebensfremd und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht nachvollzogen. Deshalb trifft auch die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung nicht den rechtlichen Kern der vorliegenden Streitfrage. Gleichfalls gilt für den Hinweis der Klägerin auf die Senatsentscheidung vom 13.09.05 (5 W 105/05) sowie die Entscheidung des 3. Zivilsenats vom 26.01.06 (3 U 145/05). Diese betreffen ebenfalls abweichende Sachverhaltskonstellationen. cc. Gleiches gilt, soweit die Klägerin sich auf das Senatsurteil vom 11.10.06 in der Sache 5 U 1/06 bezieht. Auch wenn beiden Verfahren identische Werbeanzeigen betrafen, kann die Klägerin aus den Ausführungen des Senats in jenem Verfahren nichts für sich herleiten. Denn beiden Rechtsstreitigkeiten lagen grundlegend abweichende Streitgegenstände zu Grunde, die entsprechend zu unterschiedlichen Beurteilungen insbesondere zu der Frage führen können, an welcher Stelle in welchem Umfang erläuternde Angaben zu bestimmten Aussagen erforderlich sind. Die Klägerin missversteht das Senatsurteil vom 11.10.06, wenn sie diesem zu entnehmen versucht, der Senat habe für jeden zu entscheidenden Fall verbindlich festgestellt, dass die Angaben in der Tarifübersicht im Hinblick auf die bei der Volumenüberschreitung anfallenden Kosten unzureichend seien. Die rechtliche Betrachtung bei der Wettbewerbswidrigkeit der hier angegriffenen Beispielsrechnung ist eine grundlegend andere. Es geht vorliegend nur darum, dass überhaupt höhere Kosten entstehen, nicht aber darum, ob diese Kostenbelastung automatisch eintritt. Das Senatsurteil in dem Rechtsstreit 5 U 193/04, auf welches die Klägerin in der Senatssitzung hingewiesen hatte, betraf die Werbung mit einer „Auszeichnung“ („ 1.Platz – Produkt des Jahres“). Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass eine solche Angabe – die nicht Bestandteil des Leistungsangebots selbst ist – schon aus der Natur der Sache einen höheren, eigenständigen Aufmerksamkeitswert beansprucht und deshalb – je nach den Umständen des Einzelfalls - von den angesprochenen Verkehrskreisen auch isoliert wahrgenommen wird (und wahrgenommen werden soll). Vorliegend geht es um eine vergleichbare Sachverhaltsgestaltung nicht. d. Die Annahme der Klägerin, auf Grund der Überschrift "Surfen ohne Zeitlimit" mache sich der Verkehr über etwaige Limits überhaupt keine Gedanken und gehe von einer in jeder Hinsicht uneingeschränkten Nutzungsmöglichkeit aus, ist ebenfalls erkennbar erfahrungswidrig. Die Klägerin setzt sich damit auch in einen offensichtlichen Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag. Denn sie hatte noch in der Klageschrift ausdrücklich hervorgehoben, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden eine bestimmte Werbeaussage entsprechend deren Wortsinn. Die Begriffe "Zeit" und "Limit" sind in der deutschen Umgangssprache mit eindeutigen Bedeutungsgehalten belegt, sodass es den Verkehrskreisen nicht verborgen bleibt, dass hiermit nur die zeitliche – und nicht auch sonstige – Beschränkung angesprochen ist. e. Auch die Vermutung der Klägerin, auf Grund der natürlichen Leseweise nehme der Verbraucher den gesamten Äußerungszusammenhang der Anzeige nicht wahr, ist unzutreffend und widerspricht den Grundsätzen gefestigter Rechtsprechung. Ein Erfahrungssatz, wonach z.B. ein Etikettenaufdruck mit längerem Text von dem Verbraucher nicht gelesen wird, existiert nicht (BGH GRUR 69, 277, 279 – Whisky). Selbst wenn im Rahmen eines einheitlichen Textes in größeren Abständen einzelne Worte bei gleicher Größe der Lettern durch Fettdruck herausgehoben sind, ist die Annahme erfahrungswidrig, der durchschnittlich informierte und verständige Leser werde den normal gesetzten Zwischentext mit dem Auge überspringen und ausschließlich die herausgehobenen Textbestandteile wahrnehmen (BGH GRUR 00, 1106, 1107 - Möbel- Umtauschrecht). Zwar ist gleichermaßen anerkannten, dass ein aufklärender Hinweis, der nur von denjenigen Interessenten zur Kenntnis genommen, die sich durch die – unrichtige – blickfangartige Herausstellung des Angebots mit den näheren Einzelheiten befassen und (erst am Ende der Produktinformationen) auf eine klein gedruckte klarstellende Angabe stoßen, nicht geeignet ist, die durch die herausgehobene (bildliche) Darstellung geschaffene Irreführung zu beseitigen (BGH WRP 03, 379, 380 – Preis ohne Monitor). Ein derartiger Sachverhalt hier jedoch nicht vor. Die zu einer irreführenden Blickfangwerbung in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind nach Auffassung des Senats - wie dargelegt - hier nicht anwendbar. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.]]> 72 2007-06-28 14:21:38 2007-06-28 12:21:38 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-07032007-%e2%80%9csurfen-ohne-zeitlimit%e2%80%9d publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_last 1 _edit_lock 1275495385 Hanseatisches OLG, Urteil vom 06.12.2006: “Forum-Shopping” kann dringlichkeitsschädlich sein. http://www.vokat.de/wordpressNeu/?page_id=74 Thu, 28 Jun 2007 13:02:04 +0000 http://agnia.org/?page_id=74

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES 5 U 67/06 LG Hamburg 407 O 199/05 06.12.2006 In dem Rechtsstreit hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger und Dr. Koch nach der am 29. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 25.10.05 abgeändert. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 01.0605 wird unter Abweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags vom 24.05.05 aufgehoben. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen. Gründe:

I.

Zu der Verlagsgruppe der Antragstellerin gehört u.a. der „F…-Verlag“. Hierbei handelt es sich um einen sog. „Zuschussverlag“ bzw. „Dienstleistungsverlag“, dessen Tätigkeit u.a. dadurch geprägt ist, dass die Autoren, deren Werke veröffentlicht werden, zu einem erheblichen Anteil bzw. vollständig die hierbei anfallenden Kosten selbst tragen müssen. Der Antragsgegner veröffentlicht unter der Bezeichnung „Autorenhaus Verlag“ u.a. Ratgeber für junge Autoren (Anlage AG6). Er ist auch selbst Autor von derartigen Ratgebern („Handbuch für Erst-Autoren - Wie ich mein Manuskript anbiete und den richtigen Verlag finde“ bzw. „Mini-Verlag“). Auf der von ihm zu verantwortenden Internet-Seite www.autorenhaus.de bietet der Antragsgegner in unterschiedlichen Rubriken Informationen zu Themenbereichen an, die sich in erheblichem Umfang mit Nachwuchsautoren und dem Verlagswesen befassen. Am 12.04.05 hatte der Antragsgegner auf dieser Seite unter der Überschrift „ZDF-WISO ermittelt: F…-Verlag Jede Woche ermittelt der Detektiv von WISO „gegen Betrüger, Gauner und verbraucherfeindliche Geschäftspraktiken“ (ZDF)“ auf eine Sendung am 11.04.05 Bezug genommen, die sich mit dem F…-Verlag beschäftigt. Dieses Verhalten beanstandet die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Herabsetzung/Verunglimpfung bzw. einer rufschädigenden Tatsachenbehauptung als wettbewerbswidrig. Die Antragstellerin hatte im Anschluss an eine Abmahnung des Antragsgegners vom 22.04.05 zunächst am 19.05.05 bei dem Landgericht Stuttgart Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Nach Rücknahme dieses Antrags hat sie sodann am 25.05.05 bei dem Landgericht Hamburg einen inhaltsgleichen Antrag gestellt. Die Antragstellerin hatte in erster Instanz beantragt, den Antragsgegner zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, auf ihrer Internetseite „Autorenhaus.de“, über den F…-Verlag wörtlich oder sinngemäß zu berichten: „ZDF-WISO ermittelt: F…-Verlag 12.04.05 Jede Woche ermittelt der Detektiv von WISO „gegen Betrüger, Gauer und verbraucherfreundliche Geschäftspraktiken“ (ZDF) Diesmal ging es bei „WISO ermittelt“ um den F…-Literaturverlag. Sendung vom 11.04.2005, hier mehr, ZDF-WISO ermittelt. Der F…-Verlag (Verlagsgründer DMHH) gehört zum …-Verlag GmbH (Geschäftsführer DUF), einem Unternehmen des Zuschussverlagskonzerns …-Verlagsgruppe (Vorstand DUF). Das Landgericht hat den Antragsgegner mit einstweiliger Verfügung vom 01.06.05 entsprechend zur Unterlassung verpflichtet und diese Verfügung auf den mit einem Abweisungsantrag verbundenen Widerspruch des Antragsgegners mit Urteil vom 25.10.05 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Worte „oder sinngemäß“ im Verbot entfallen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Antragsgegners. Der Antragsgegner verfolgt in zweiter Instanz unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags sein Abweisungsbegehren weiter. Die Antragstellerin verteidigt auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge das landgerichtliche Urteil. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet. Die mit der angefochtenen Entscheidung vom 25.10.05 im Wesentlichen bestätigte Verbotsverfügung des Landgerichts vom 01.06.05 kann keinen Bestand haben, weil hierfür die rechtlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Denn der Antragstellerin steht der für eine Anspruchsdurchsetzung in der gewählten Verfahrensart erforderliche Verfügungsgrund nicht zur Seite. Die bei der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche zu ihren Gunsten streitende Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG ist durch das eigene vorprozessuale Verhalten der Antragstellerin widerlegt. Für die daneben geltend gemachten Ansprüche aus § 823 BGB gilt dieses Ergebnis im Anwendungsbereich von §§ 935, 940 ZPO, die ohne Vermutungswirkung eine konkrete Darlegung der Dringlichkeit durch den Antragsteller erfordern, in gleicher Weise. Die Antragstellerin hatte ihren Verfügungsantrag zunächst bei dem Landgericht Stuttgart zu dem Aktenzeichen 17 O 322/05 anhängig gemacht, jedoch kurze Zeit darauf wieder zurückgenommen, nachdem die beantragte einstweilige Verfügung nicht ohne mündliche Verhandlung erlassen, sondern Kammertermin anberaumt worden war. Selbst wenn durch die anschließende erneute Anspruchsverfolgung vor dem Landgericht Hamburg keine maßgebliche zeitliche Verzögerungen eingetreten ist, zeigt das Verhalten der Antragstellerin jedoch im Rahmen einer Gesamtwürdigung, dass der Antragstellerin an einer zeitnahen gerichtlichen Klärung ihrer vermeintlichen Ansprüche in Wirklichkeit nicht gelegen war. Für das erneut vor den Hamburger Gerichten anhängig gemachte Verfügungsverfahren hat die Antragstellerin das - als allgemeine Prozessvoraussetzung auch im Rahmen von § 12 Abs. 2 UWG zu berücksichtige - Rechtsschutzbedürfnis für den zweiten Versuch einer Antragsverfolgung vor einem anderen Gerichts verloren. Denn die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG ist - ebenso wie die §§ 935, 940 ZPO - ihrerseits Ausdruck eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses (Harte/Henning/Retzer, UWG, § 12 Rdnr. 299). 1. Der gesetzlichen Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG liegt eine widerlegbare tatsächliche Vermutung dergestalt zu Grunde, dass die Durchsetzung der begehrten Verbotsverfügung in Wettbewerbssachen für den Antragsteller in der Regel von besonderer Dringlichkeit ist. Diesem Gedanken tragen andere Oberlandesgerichte unter anderem dadurch Rechnung, dass im Rahmen der Verfolgung einer einstweiligen Verfügung in der Regel nur kurze Fristen als hinnehmbar angesehen werden, ohne dass eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung eintritt. Dieser Auffassung ist der Senats nicht beigetreten. Vielmehr bedarf es für die Beurteilung einer etwaigen Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung einer umfassenden Abwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, bei der die Ausnutzung bestimmter Fristen ein wesentlicher Gesichtspunkt sein kann, aber nicht stets sein muss (vgl. zuletzt Senat, MD 06, 475 - Dringlichkeit bei StA-Ermittlungen; Senat, MD 06, 457 - Tarif-Stress). Widerlegt ist die Dringlichkeitsvermutung nach Auffassung des Senats jedoch dann, wenn ein Antragsteller - wie hier die Antragstellerin - ein rechtsmissbräuchliches "forum-shopping" betreibt und hierdurch zum Ausdruck bringt, dass ihm an einer zeitnahen Klärung der Berechtigung seiner Ansprüche nicht wirklich gelegen ist. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die gegenteilige Auffassung, die offenbar auch der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts (GRUR-RR 02, 226, 227) jedenfalls in der Vergangenheit vertreten hat, teilt der zur Entscheidung berufene 5. Zivilsenat nicht. 2. Die Antragstellerin hatte einen inhaltlich identischen Verfügungsantrag bereits am 19.05.05 bei dem Landgericht Stuttgart anhängig gemacht (Anlage AG1). Das Landgericht Stuttgart hatte - nicht ohne Grund - Bedenken, über den Verfügungsantrag ohne mündliche Verhandlung und ohne Anhörung der Antragsgegnerin im Beschlusswege zu entscheidenden. Es hat daraufhin mit Verfügung vom 20.05.05 (Anlage AG2) Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 05.07.05 anberaumt, hierzu das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet und dem Antragsgegner eine Stellungnahmefrist eingeräumt. Unmittelbar nach Erhalt dieser Terminsladung (jedenfalls dem Antragsgegner war die Terminsladung bereits am 24.05.05 zugegangen) hat die Antragstellerin am 24.05.05 ihren Verfügungsantrag sodann zurückgenommen und am selben Tag einen gleich lautenden Antrag an das Landgericht Hamburg gerichtet. Hierbei hat die Antragstellerin verschwiegen, dass sie diesen Antrag bereits zuvor an einem anderen Gerichtsstand verfolgt hatte. In diesem Verhalten liegt nach Auffassung des Senats ein Fall missbräuchlichen "forum-shoppings“, welches die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG - und damit den Verfügungsgrund der gewählten Verfahrensart - entfallen lässt. Aufgrund der zeitlichen Abfolge der Ereignisse kann nach Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag vor dem Landgericht Stuttgart allein bzw. zumindest in erster Linie deshalb zurückgenommen hat, weil sie schon eine Beteiligung der Antragsgegnerin bei der Entscheidungsfindung des Gerichts vereiteln wollte und nur Interesse an einem einseitigen Verfahren hatte, dessen Entscheidung sich allein auf ihrem Parteivortrag gründet. 3. Selbst wenn die Antragstellerin - wie sie es entgegen ihrer anderslautenden Behauptung im Senatstermin schriftsätzlich dargestellt hatte - bei der Rücknahme des Verfügungsantrags die Terminsladung noch nicht erhalten hatte, wird ihr Verhalten überhaupt nur dadurch nachvollziehbar, dass sie zuvor zumindest einen (telefonischen) gerichtlichen Hinweis auf das beabsichtigte Vorgehen erhalten hatte. Diese Darstellung des Antragsgegners nimmt die Antragstellerin auch nicht in Abrede. Nachdem die Antragstellerin erkannt hatte, dass das Landgericht Stuttgart zu dem beantragten - einseitigen - Vorgehen nicht bereit war, sondern den Antragsgegner beteiligen wollte, hat die Antragstellerin dem Landgericht Stuttgart die Entscheidungsbefugnis über den Verfügungsanspruch durch die Rücknahme des Verfügungsantrags sogleich wieder entzogen. Ein derartiges Verhalten ist der Antragstellerin als Ausfluss prozesstaktischer Überlegungen zwar möglich. Es führt nach Auffassung des Senats jedoch dazu, dass die Antragstellerin damit das im Rahmen von § 12 Abs. 2 UWG vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnis für eine (weitere) Anspruchsverfolgung in einem Eilverfahren vor einem anderen Gericht verloren hat. Dieser Vorschrift liegt die gesetzgeberische Überlegung zu Grunde, dass es dem Antragsteller gerade in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten möglich sein muss, in einem Eilverfahren zeitnah zur Vermeidung schwerwiegender wirtschaftlicher Beeinträchtigungen eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, in der die Berechtigung des angegriffenen Wettbewerbsverhaltens eines Mitbewerbers überprüft und gegebenenfalls ein sogleich durchsetzbares Verbot verhängt wird. 4. Von dieser Möglichkeit hatte die Antragstellerin Gebrauch gemacht, indem sie bei dem Landgericht Stuttgart ihren Verfügungsantrag eingereicht hat. Dabei standen der Antragstellerin auch die sich im Rahmen des deutschen Wettbewerbsrechts eröffnenden - vielfältigen - Möglichkeiten eines zulässigen "forum-shopping" zur Verfügung. Da sich die Antragstellerin gegen einen Internetauftritt des Antragsgegners wendete, konnte sie sich nach ihrem Belieben einen Gerichtsstand in Deutschland auswählen, da die Angebote im Internet bundesweit verfügbar sind. Diese prozessuale Besonderheit des sog. "fliegenden Gerichtsstandes" setzte die Antragstellerin insbesondere in den Stand, sich dasjenige Landgericht in Deutschland auszusuchen, vor dem sie sich die größten Erfolgsaussichten für ihr Begehren ausrechnete. Da die Wettbewerbskammern und -senate in Deutschland ihre Rechtsprechung umfangreich in Fachzeitschriften veröffentlichen, besitzen insbesondere die im Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes tätigen Rechtsanwälte regelmäßig konkrete Informationen über die Besonderheiten der Rechtsprechung sowohl in materieller als auch in prozessualer Hinsicht in Bezug auf bestimmte Rechtsgebiete bzw. Streitgegenstände. Hierauf kann das prozesstaktische Verhalten der antragstellenden Partei - zulässigerweise - ausgerichtet und ein Gerichtsstand ausgewählt werden, an dem für das konkrete Begehren überwiegende Erfolgsaussichten bestehen. Zudem entspricht es gängiger, wenngleich nicht unbestrittener Praxis, dass einstweilige Verfügungen in der überwiegenden Zahl von Fällen ohne Anhörung der Gegenseite im Beschlusswege erlassen werden. 5. Vor diesem Hintergrund hat ein Antragsteller aus Sicht des Senats kein weitergehendes schützenswertes Interesse daran, einem Gericht den im Wege eines Eilverfahrens wegen besonderer Dringlichkeit vorgelegten Antrag im Rahmen von § 12 Abs. 2 UWG sanktionslos wieder entziehen zu können, nur weil zweifelhaft ist, ob das zur Entscheidung berufene Gerichts seiner Rechtsauffassung uneingeschränkt zu folgen bereit ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht allein daran, zeitnah eine gerichtliche Überprüfung des Sachverhalts sowie eine vollstreckbare Entscheidung zu erhalten. Das im Rahmen von § 12 Abs. 2 UWG vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnisses umfasst hingegen nicht das Interesse, nur solche Verfahren beschreiten zu wollen, deren Ausgang mit Sicherheit dem erwünschten Ergebnis entspricht. Die Antragstellerin hat in einer derartigen Situation nach Auffassung des Senats einen rechtlichen Anspruch auf ein Eilverfahren, nicht jedoch auf mehrfache Versuche einer erfolgreichen Anspruchsdurchsetzung. Ein derartiges prozessuales Verhalten ist von dem besonderen Rechtsschutzbedürfnis, das § 12 Abs. 2 UWG voraussetzt, nicht gedeckt. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (GRUR RR 02, 44) sowie die überzeugenden Ausführungen bei Teplitzky (Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 54, Rdn. 24 m.w.N.) und Hefermehl/Köhler (UWG, 24. Aufl., § 12 Rdnr. 3.16). Der gegenteiligen Rechtsstandpunkt des 3. Zivilsenats (OLG Hamburg, GRUR-RR 02, 226) sowie von Ahrens/Schmukle (Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 45 Rdnr. 45) und Beyerlein (WRP 05, 1463 ff.) vermag den Senat nicht zu überzeugen. Insbesondere kann der Umstand, dass ein derartiges Verhalten in der Praxis weitgehend üblich ist, nicht als Rechtfertigung dienen, wenn diese übliche Praxis ihrerseits einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten kann. 6. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann es bei dieser Art eines missbräuchlichen "forum-shopping" auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Antragsteller durch die zweite Antragstellung noch (formal) den zeitlichen Aspekt dringlicher Anspruchsdurchsetzung erfüllt. Denn § 12 Abs. 2 UWG ist - wie dargelegt - Ausprägung eines besonderen (umfassenden) Rechtsschutzbedürfnisses, bei dem zeitliche Aspekte eine wesentliche, nicht aber die allein entscheidende Rolle spielen. Nach Auffassung des Senats kann es im vorliegenden Fall nicht zweifelhaft sein, dass die Antragstellerin den Verfügungsantrag vor dem Landgericht Stuttgart nicht etwas deshalb zurückgenommen hat, weil der vorgesehene Verhandlungstermin am 05.07.05 zu weit hinausgeschoben war. Dies macht die Antragstellerin auch selbst nicht geltend. Insoweit hätte es im Übrigen auch ausgereicht, gegenüber dem zur Entscheidung berufene Spruchkörper um eine Vorverlegung des Termins zu bitten. Dieses ist nicht geschehen. 7. Auch im Übrigen kann ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin, eine zu ihren Ungunsten ergehende Entscheidung zu verhindern, nicht anerkannt werden. Dies gilt im vorliegenden Rechtsstreit in besonderem Maße schon deshalb, weil noch nicht einmal absehbar war, dass das Landgericht Stuttgart zu Lasten der Antragstellerin entscheiden werde. Es hatte den Verfügungsantrag nicht etwa abgelehnt oder der Antragstellerin eine Rücknahme nahe gelegt, sondern (lediglich) einen Termin zur mündlichen Verhandlung in Anwesenheit der Parteien anberaumt. Ein derartiges Vorgehen lässt nur darauf schließen, dass die Kammer nicht bereit war, auf der Grundlage des einseitigen Vortrags der Antragstellerin zu entscheiden. Damit ist indes über die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags noch keine verlässliche Entscheidung getroffen. Auch vor diesem Hintergrund war es der Antragstellerin ohne Weiteres - auch und gerade im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 12 Abs. 2 UWG - zuzumuten und abzuverlangen, die Entscheidung des angerufenen Gerichts abzuwarten. Der Senat hat aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht darüber zu entscheiden, ob (was allerdings nahe liegt) gleiches gilt, wenn das zunächst zur Entscheidung berufene Gericht dem Antragsteller telefonisch mitteilt, dass es seinen Antrag abweisen wird und der Antragsteller mit einer Antragsrücknahme einer ablehnenden Entscheidung zuvorkommen will. Darum geht es hier nicht, denn die Terminierung durch das Landgericht Stuttgart macht nur Sinn, wenn das Gericht dem Antrag gerade nicht von vornherein die Erfolgsaussichten abgesprochen hatte. 8. Das Bestreben, nach dem Bekanntwerden erster - noch nicht einmal eindeutiger - Zweifel an einer Begründetheit des Verfügungsantrags im Wege eines missbräuchlichen "forum-shoppings“ an einen anderen, vermeintlich günstigeren Gerichtsstand auszuweichen, ist prozessual nicht schutzwürdig. Jedenfalls in diesem Umfang sind auch die berechtigten Interessen des Antragsgegners angemessen zu berücksichtigen. Einstweilige Verfügungen werden im Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes häufig ohne Anhörung der Gegenpartei erlassen. Dieses Vorgehen ist - worauf insbesondere in der Literatur hingewiesen wird (Teplitzky, a.a.O., Kap. 55, Rdn. 3; Hefermehl/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdn. 1.59) - nicht vollkommen unproblematisch. Hat ein Gericht vor diesem Hintergrund aber Veranlassung gehabt bzw. die Notwendigkeit gesehen, jedenfalls in diesem konkreten Einzelfall den Antragsgegner vor einer Entscheidung zu beteiligen, so ist es von den Grundsätzen eines Rechtsschutzbedürfnisses als allgemeiner Prozessvoraussetzung jedenfalls für ein besonderes Eilverfahren nicht gedeckt, wenn die antragstellende Partei aus diesem Grund dem Gericht die Entscheidungsbefugnis wieder entzieht, nur um sich einen anderen Spruchkörper zu suchen, der die Entscheidung ohne Anhörung der Gegenpartei zu erlassen bereit ist. Ein derartiges Verhalten zeigt selbst dann, wenn die üblichen zeitlichen Grenzen der Dringlichkeit noch gewahrt sind, unmissverständlich, dass es der antragstellenden Parteien nicht in erster Linie um eine dringliche Rechtsdurchsetzung, sondern um eine Minimierung des Prozessrisikos geht. Dieses Interesse ist im Rahmen von § 12 Abs. 2 UWG jedenfalls in diesem Umfang nicht schutzwürdig. Auf die Frage, ob der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Rücknahme des Verfügungsantrags bereits rechtliches Gehör erhalten hatte, kann es im Hinblick auf diese Rechtslage nach Auffassung des Senats nicht entscheidend ankommen (auch insoweit offenbar abweichend: OLG Hamburg, GRUR 02, 226). Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen braucht auch die Frage, ob die in dieselbe Richtung gehende Entscheidung des OLG Frankfurt (GRUR 2005, 972) nur solche Fallgestaltungen betrifft, in denen der Verfügungsantrags bereits (teilweise) zurückgewiesen worden ist, keiner näheren Vertiefung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf € 10.000,00 festgesetzt. Gründe: Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Eine abweichende Wertfestsetzung in Höhe von € 250.000,00 bzw. € 100.000,00 ist auch nicht dadurch veranlasst, dass die Antragstellerin selbst derartige Wertvorstellungen in der vorgerichtlichen Abmahnung bzw. dem an das Landgericht Stuttgart gerichteten Verfügungsantrag formuliert hatte. 1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass übereinstimmenden Streitwertbeurteilungen durch beide Parteien in der Regel zu folgen ist, weil die Parteien am besten ermessen können, wie hoch der angemessene Wert unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interesse anzusetzen ist. So verhält es sich auch hier. a. In dem vorliegenden Rechtsstreit hatte die Antragstellerin den Streitwert in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 24.05.05 mit € 10.000,00 angegeben. Diesen Wert hat auch das Landgericht Hamburg im Beschluss vom 01.06.05 festgesetzt. Dem Antragsgegner ist der Beschluss mit diesem Streitwert zugestellt worden. Er hat weder erstinstanzlich noch in der zweiten Instanz bis zu der Senatssitzung am 29.11.06 irgendwelche Einwände gegen die Streitwertfestsetzung erhoben, sondern durch sein Verhalten letztlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Auffassung zur Angemessenheit dieser Wertfestsetzung teilt und nicht zu beanstanden gedenkt. Dieses Verhalten ist umso bedeutsamer, als der Antragsgegner positiv wusste, dass die Antragstellerin vorprozessual (€ 250.000,00) bzw. gegenüber dem Landgericht Stuttgart (€ 100.000,00) ungleich höhere Wertangaben gemacht hatte, von denen er heute behauptet, sie seien allein angemessen. Er hat diesen Umstand in der Vergangenheit gleichwohl nicht zum Anlass für irgendwelche Beanstandungen genommen, obwohl sich dies auf der Grundlage der jetzigen Ausführungen aus seinem Schriftsatz vom 30.11.06 geradezu aufgedrängt hätte. Er hat insbesondere auch seine Verurteilung durch das Landgericht am 25.10.05 auf der Grundlage dieses Streitwerts (mit dem zu seinen Gunsten eine nur vergleichsweise geringe Kostenbelastung verbunden war) akzeptiert. Beide Parteien sind damit letztlich stillschweigend übereinstimmend von der Angemessenheit der Streitwertfestsetzung des Landgerichts ausgegangen. b. Der Antragsgegner hat die Frage der Streitwerthöhe erstmals thematisiert, nachdem die Antragstellerin in der Senatsverhandlung am 29.11.06 darauf hingewiesen worden war, dass der Senat beabsichtige, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Verfügungsantrag]]> 74 2007-06-28 15:02:04 2007-06-28 13:02:04 closed open draft 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/07/03/bundeskabinett-beschliest-gmbh-reform-momig/stellungnahme-der-bundesrechtsanwaltskammer-zum-referentenentwurf-eines-gesetzes-zur-modernisierung-des-gmbh-rechts-und-zur-bekampfung-von-missbrauchen-momig/ Tue, 03 Jul 2007 18:39:34 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/brak_stellungnahme_momig.pdf 76 2007-07-03 20:39:34 2007-07-03 18:39:34 open open stellungnahme-der-bundesrechtsanwaltskammer-zum-referentenentwurf-eines-gesetzes-zur-modernisierung-des-gmbh-rechts-und-zur-bekampfung-von-missbrauchen-momig inherit 75 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/brak_stellungnahme_momig.pdf _wp_attached_file 2007/07/brak_stellungnahme_momig.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} Bundeskabinett beschließt GmbH-Reform (MoMiG) http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/07/03/bundeskabinett-beschliest-gmbh-reform-momig/ Tue, 03 Jul 2007 18:40:14 +0000 http://agnia.org/?p=75 Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz vom 23.05.2007 und die Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer.]]> 75 2007-07-03 20:40:14 2007-07-03 18:40:14 closed open bundeskabinett-beschliest-gmbh-reform-momig publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504194 _edit_last 1 BGH, Urteil vom 16.11.2006: Bestimmtheit eines Klageantrags auf Verbot unaufgefordeter Telefonwerbung http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-16112006-bestimmtheit-eines-klageantrags-auf-verbot-unaufgefordeter-telefonwerbung/ Tue, 03 Jul 2007 18:56:22 +0000 http://agnia.org/?page_id=77 Amtlicher Leitsatz: ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, unaufgefordert Telefonwerbung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges Einverständnis des Adressaten besteht oder zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann, ist regelmäßig nicht hinreichend bestimmt.   UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 a)   Für die Beantwortung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber Marktteilnehmern, die nicht Verbraucher sind, von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. b)   Bei einem Bauhandwerksunternehmen kann nicht davon ausgegangen werden, dass es mutmaßlich an einer telefonischen Werbung für eine hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs nicht näher bestimmte Vermittlungsleistung interessiert ist, die durch eine nicht unbeträchtliche und zudem im Voraus zu erbringende Gegenleistung entgolten werden soll.   UWG § 3 Bei Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. von § 7 UWG ist eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen i.S. von § 3 UWG nicht mehr veranlasst. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2006 durch   den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Gröning für Recht erkannt: Tenor: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zählt. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten sind die Vermittlung und Koordinierung von Bauvorhaben zwischen Bauherren und deren Planungsbüros einerseits und Bauunternehmen andererseits. Zu diesem Zweck umwirbt die Beklagte Handwerksunternehmen, mit denen sie von ihr formularmäßig vorbereitete sogenannte "Individualverträge" schließt. In ihnen verpflichten sich die Handwerker zur Zahlung einer Provision für jeden vermittelten Bauauftrag und daneben zur Zahlung einer einmaligen Aufwandsabgeltung für "Bürokosten, Akquisition und die interne Bearbeitung der Leistungsverzeichnisse" in Höhe von mehreren Tausend Mark. Die Beklagte bahnt die Geschäftskontakte zu ihren potentiellen Vertragspartnern grundsätzlich auf telefonischem Wege an. Am 25. Juni 2001 nahm ihr Mitarbeiter C. telefonischen Kontakt mit dem Inhaber der Tischlerei N. in S. auf, wobei er sich nach deren Leistungsangebot und Arbeitsbelastung erkundigte und den Inhaber zu einem persönlichen Gespräch einlud. Dieses fand am 3. August 2001 bei der Beklagten statt, führte aber nicht zu einer Zusammenarbeit. Der Kläger, der von diesem Vorgang Kenntnis erlangte, sieht in dem Verhalten der Beklagten eine unzulässige Telefonwerbung. Da die Beklagte die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgab und auch die Abmahnkosten in Höhe von 175,07 EUR nicht bezahlte, hat der Kläger sie gerichtlich auf Unterlassung und auf Zahlung dieses Betrags in Anspruch genommen. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unaufgefordert Telefonwerbung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges Einverständnis des Adressaten besteht oder aber zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die Kontaktaufnahme ihres Mitarbeiters C. mit dem Inhaber der Tischlerei N. am 25. Juni 2001 sei erfolgt, weil sie sich nicht sicher gewesen sei, ob verschiedene Bauprojekte wie u.a. die Herstellung von Innentüren für zwei Einfamilienhäuser in K. sowie Fenster- und Treppenarbeiten an einem Bauvorhaben in Ke. von ihren Partnerbetrieben in ausreichendem Maße bearbeitet werden könnten. Das Berufungsgericht hat der vor dem Landgericht erfolglosen Klage in vollem Umfang stattgegeben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2003, 320 = WRP 2003, 1361 [OLG Frankfurt am Main 24.07.2003 - 6 U 36/03]). Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe

I. 

Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: Der Klageantrag sei bestimmt genug. Der Begriff der Telefonwerbung sei ohne Weiteres so zu verstehen, dass er alle absatzfördernden Maßnahmen via Telefon erfasse. Dies solle der Beklagten nur dann untersagt werden, wenn ihre Werbung unaufgefordert erfolge und Umstände hinzuträten, die das Fehlen des Einverständnisses mit einer solchen Kontaktaufnahme vermuten ließen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der belästigenden Telefonwerbung begründet. Auch wenn die Beklagte sich vorbehalten sollte, mit dem angerufenen Unternehmen gegebenenfalls keinen "Individualvertrag" abzuschließen, sei die von ihr betriebene Kontaktaufnahme mit dem potentiellen Vertragsunternehmen Telefonwerbung. Diese sei im geschäftlichen Bereich wettbewerbsgemäß, wenn aus der Exante-Sicht des Werbenden ein aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender konkreter Grund eine solche Art der Werbung rechtfertige. Das dafür zumindest erforderliche mutmaßliche Einverständnis des Anzurufenden sei nicht schon allein deshalb als gegeben anzusehen, weil die Werbung den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betreffe. Das Vorliegen eines objektiv günstigen Angebots könne ein Indiz für ein vermutliches Einverständnis sein, ein objektiv ungünstiges Angebot ein Indiz gegen ein solches Einverständnis. Die Beklagte habe keine Umstände vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Anzurufenden hätten ein sachliches Interesse an ihrem Anruf. Die Eintragung der Tischlerei N. in den "Gelben Seiten" sei unerheblich, da die Beklagte nicht als Nachfragerin einer von diesem Unternehmen erbrachten Leistung, sondern als Anbieterin einer eigenen Leistung aufgetreten sei. Die von der Beklagten intendierte Geschäftsbeziehung sei auf eine Dauerbeziehung angelegt gewesen, bei der die Beklagte für rechtlich nicht greifbare Vermittlungsbemühungen eine Zahlung von mehreren Tausend Mark erhalten sollte. Schon aus diesem Grund könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Anzurufenden an einer Telefonwerbung interessiert seien, mit der in Erfahrung gebracht werden solle, ob der Angesprochene für die Beklagte als Vertragspartner in Betracht komme. Die von der Beklagten angebotenen Verträge seien auch nach deren eigenem Vortrag für die Handwerksbetriebe mehr als riskant. Soweit die Beklagte die Notwendigkeit einer telefonischen Kontaktaufnahme zu potentiellen Neukunden mit dem zeitlichen Druck bei der Vermittlung von Handwerksbetrieben begründet habe, sei bereits zweifelhaft, ob der Zeitdruck eine schriftliche Kontaktaufnahme in jedem Fall unmöglich machte. Selbst wenn die Beklagte in aller Regel nicht über genügend Zeit verfügte, um nach Eingang eines Vermittlungsauftrags schriftlich nach neuen Vertragsunternehmen zu suchen, und sie auch nur schwer voraussehen könnte, welche neuen Vertragsunternehmen sie benötigen werde, spreche nichts gegen ein Rundschreiben bei Handwerksunternehmen, um deren grundsätzliche Bereitschaft zu einer Zusammenarbeit zu sondieren und auf diese Weise über einen Bestand an potentiell interessierten Unternehmen zu verfügen, auf den dann bei Bedarf auch telefonisch zurückgegriffen werden könne. Der Umstand, dass es der Beklagten aufgrund des ausgesprochenen Verbots künftig verwehrt sei, neue Kunden ohne Weiteres per Telefonanruf zu akquirieren, stelle eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit dar, die im Hinblick auf die überwiegenden Interessen der Anzurufenden gerechtfertigt sei. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folge aus § 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB.

II. 

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1.  Der Unterlassungsantrag des gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. klagebefugten Klägers und die entsprechende Urteilsformel der angefochtenen Entscheidung sind nicht hinreichend bestimmt ( § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Dieser Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 156, 126, 131 - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 128/02, GRUR 2005, 604, 605 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung). a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts ( § 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. [BGH 17.07.2003 - I ZR 259/00] - Paperboy; BGH GRUR 2005, 604, 605 [BGH 24.02.2005 - I ZR 128/02] - Fördermittelberatung, jeweils m.w.N.; zuletzt BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 - "statt"-Preis). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederho-lende Unterlassungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Re-chenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8a, jeweils m.w.N.). Abweichendes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, GRUR 2003, 886, 887 = WRP 2003, 1103 - Erbenermittler, m.w.N.). Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Werbemethode erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; BGHZ 158, 174, 186 [BGH 04.03.2004 - I ZR 221/01] - Direktan-sprache am Arbeitsplatz; BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; BGH GRUR 2005, 604, 605 [BGH 24.02.2005 - I ZR 128/02] - Fördermittel-beratung; einschränkend Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 8 a.E.). b) Der im vorliegenden Verfahren gestellte Unterlassungsantrag genügt mit der Formulierung "zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann" den vorstehend dargestellten Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträgen nicht. Der mittlerweile in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG geregelte Beispielsfall unlauteren Verhaltens im Wettbewerb, dem diese Formulierung entspricht, ist - anders als möglicherweise der Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG (vgl. dazu OLG Hamm MD 2006, 1285, 1286; LG Stuttgart WRP 2005, 1041 [LG Stuttgart 08.04.2005 - 31 O 24/05 KfH]; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 2.40) - nicht selbst hinreichend eindeutig und konkret gefasst, um ohne weitere Konkretisierung in den Antrag übernommen zu werden. Ebenso wenig sind der Anwendungsbereich dieser Norm und insbesondere die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern von deren zumindest mutmaßlicher Einwilligung ausgegangen werden kann, durch eine gefestigte Auslegung geklärt. Nach den getroffenen Feststellungen hat der Kläger des Weiteren auch nicht deutlich gemacht, dass es ihm nicht auf ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts ankommt, sondern er sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungsform orientiert. Nicht ersichtlich ist schließlich auch, dass der Kläger im Blick auf die Besonderheiten des im Streitfall zur Anwendung kommenden materiellen Rechts gehindert sein könnte, einen Unterlassungsantrag zu formulieren, der sowohl seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes als auch den für den Regelfall bestehenden Erfordernissen des Bestimmtheitsgrundsatzes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gerecht wird. Denn auch wenn der zu stellende Antrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken wäre, erfasste eine Verurteilung nach der sogenannten Kerntheorie immerhin alle Handlungsformen, in denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 32/01, GRUR 2004, 72 - Coenzym Q 10; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 12 m.w.N.). 2.  Die Unbestimmtheit des der Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung zugrunde liegenden Antrags hat zur Folge, dass das Berufungsurteil keinen Bestand haben kann und deshalb aufzuheben ist. Da sich das Klagebegehren allerdings - wie nachstehend unter III. dargestellt - als nicht unberechtigt darstellt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Dem Kläger ist damit aus Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit gegeben, sich in der wiedereröffneten Berufungsinstanz durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die vorstehend unter 1. dargestellte Rechtslage einzustellen (vgl. BGHZ 158, 174, 187 [BGH 04.03.2004 - I ZR 221/01] - Direktansprache am Arbeitsplatz; BGH GRUR 2005, 443, 445 [BGH 09.09.2004 - I ZR 93/02] - Ansprechen in der Öffentlichkeit II).

III. 

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 1.  Das mit der Klage beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine gemäß §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG unlautere und auch schon nach § 1 UWG a.F. als wettbewerbswidrig zu beurteilende Werbung dar. Die Beklagte hatte nach den getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen berechtigten Grund anzunehmen, das von ihr telefonisch kontaktierte Handwerksunternehmen sei mutmaßlich damit einverstanden, dass sie ihm auf diesem Wege ein Angebot zum Abschluss eines "Individualvertrages" machte oder zumindest die Möglichkeit eines solchen Vertragsschlusses vorstellte. Namentlich rechtfertigte der Umstand, dass das angerufene Handwerksunternehmen die in der "Individualvereinbarung" zu vermittelnden Handwerksleistungen seinerseits anbietet, eine solche Annahme nicht. Entscheidend ist, dass die Beklagte nicht lediglich Dienstleistungen des angerufenen Unternehmens nachgefragt hat. Nach den getroffenen Feststellungen ging es ihr bei dem fraglichen Anruf vielmehr um die Werbung für eine hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs nicht näher bestimmte Vermittlungsleistung, die durch eine nicht unbeträchtliche und zudem im Voraus zu erbringende Gegenleistung entgolten werden sollte. Der allgemeine Sachbezug mit den von dem angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reichte für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus. Anderenfalls wäre Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden mit seinen belästigenden und deshalb nicht generell hinnehmbaren Folgen nahezu unbeschränkt zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren; Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 62; Fezer/Ubber, UWG, § 7 Rdn. 142 und 145; Koch in Ullmann, jurisPK/UWG, § 7 Rdn. 239, 241 und 245; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 125). Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern die nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG erforderliche mutmaßliche Einwilligung als gegeben anzusehen ist, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 60 und 62; Fezer/Ubber aaO § 7 Rdn. 142; Münch-Komm.UWG/Leible aaO § 7 Rdn. 124). Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, ein objektiv ungünstiges Angebot könne ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein. Ebenso bleibt, wenn die Voraussetzungen der belästigenden Werbung vorliegen, das Verhalten wettbewerbswidrig, auch wenn der Angerufene Interesse an dem Angebot zeigt und es in der Folge möglicherweise sogar zu einem Abschluss kommt. Noch weniger entfällt - entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht - die Unlauterkeit des Verhaltens dadurch, dass die Nachteile des gemachten Angebots für den An-gerufenen nicht schon bei dem Telefonat, sondern erst später erkennbar werden. Ein den vorstehend unter II. 1. dargestellten Erfordernissen der § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entsprechender Unterlassungsausspruch beschränkt die Beklagte allein in der Wahl des Mediums bei der Werbung für ihre die längerfristige Zusammenarbeit mit Handwerksunternehmen regelnden "Individualverträge". Eine Verletzung von Grundrechten wie insbesondere des Art. 12 GG liegt damit entgegen der Auffassung der Revision fern. 2.  Bei Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. von § 7 UWG ist eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen nicht mehr veranlasst (vgl. Köhler aaO § 3 UWG Rdn. 83). 3.  Der Umstand, dass der Kläger mit seiner Abmahnung einen nach den Ausführungen zu vorstehend II. 1. nicht hinreichend bestimmten Unterlassungsanspruch geltend gemacht hat, steht der Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten nicht entgegen. Der Gläubiger kann allerdings nur für eine berechtigte Abmahnung Aufwendungsersatz verlangen. Dies ist dann der Fall, wenn die Abmahnung dem Schuldner den Weg weist, wie er sich zu verhalten hat, damit ein Prozess vermieden wird. Dementsprechend muss die Abmahnung die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung enthalten. Dagegen ist es unschädlich, wenn der Gläubiger mit der von ihm vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht; denn es ist Sache des Schuldners, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.17 m.w.N.). Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Gröning]]> 77 2007-07-03 20:56:22 2007-07-03 18:56:22 closed open bgh-urteil-vom-16112006-bestimmtheit-eines-klageantrags-auf-verbot-unaufgefordeter-telefonwerbung publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Hamm, Beschluss vom 28.03.2007: € 30.000,– Streitwert bei einem als durchschnittlich zu bewertenden Wettbewerbsverstoß http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-hamm-beschluss-vom-28032007-e-30000-streitwert-bei-einem-als-durchschnittlich-zu-bewertenden-wettbewerbsverstos/ Tue, 03 Jul 2007 19:28:35 +0000 http://agnia.org/?page_id=78

OBERLANDESGERICHT HAMM Beschluss 4 W 19/07 28.03.2007 In dem Rechtsstreit ................ Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen ................ Antrags- und Beschwerdegegnerin, wird der Beschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 08.11.2006 (zu Ziffer 11) auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 16.11.2006 abgeändert. Der Antragsgegnerin wird untersagt, so wie geschehen in ihrem Verkaufsangebot vom 02.10.2006 auf der Handelsplattform eBay mit der Adresse www.ebay.de unter der Artikelnummer, im geschäftlichen Verkehr mit dem Endverbraucher im Fernabsatz Angebote von Waren aus dem Sortiment Alkoholstofftestgeräte zu veröffentlichen oder zu unterhalten, ohne dabei auch für den Versand ins außereuropäische Ausland, falls dieser angeboten wird, anzugeben, in weicher Höhe Versandkosten anfallen, und nur für den Fall, dass die Angabe dieser Kosten nicht möglich ist, die näheren Einzelheiten der Berechnung anzugeben, aufgrund derer der Käufer die Höhe leicht errechnen kann. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und wenn dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beschwerdewert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt. Gründe Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Landgericht hat seinen Verfügungsantrag zu Ziffer 13 gemäß Antragsschrift vom 02.11.2006 zu Unrecht zurückgewiesen. 1. Nach der Antrags- und entsprechend nach der Beschwerdeschrift sollen der Antragsgegnerin Verkaufsangebote untersagt werden, ohne dabei auch für den Versand ins außereuropäische Ausland, falls dieser angeboten wird, anzugeben, in welcher Höhe Versandkosten anfallen und nur für den Fall, dass die Angabe dieser Kosten nicht möglich ist, die näheren Einzelheiten der Berechnung anzugeben, aufgrund derer der Käufer die Höhe leicht errechnen kann. Gemäß Schriftsatz vom 30.11.2006 ist klargestellt worden, dass sich dies nur bezieht auf den Versand ins Ausland, soweit die Versandkosten nicht angegeben waren, also auf das außereuropäische Ausland, Überdies war der Beschwerdeantrag (BI. 68) ersichtlich dahin zu verstehen, dass das Verbot gelten soll, wenn die diesbezüglichen Angaben fehlen, so dass - wie auch in der Antragsschrift vom 02,11.2(lß6 (B[. 16) – formuliert - das Wort „ohne“ einzufügen war. 2. Die Parteien sind, anders als es das Landgericht in der Nichtabhilfeentscheidung (Bf. 118) gemeint hat, Mitbewerber im Sinne von §§ 2 I Nr. 2, 8 111 Nr. 1 UWG, auch wenn im außereuropäischen Ausland, was dahin stehen mag, kein Wettbewerb mehr zwischen ihnen stattfindet. Nach der gesetzlichen Regelung ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einen, anderen oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen, in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht Das ist in der Regel der Fall, wenn sie den gleichen Abnehmerkreis bzw. Lieferantenkreis haben. Das ist vorliegend schon deshalb zu bejahen, weil beide Parteien im Kern an den Endverbraucher gewerblich Produkte aus dem Segment Alkoholtestgeräte vertreiben. Es wird insofern derselbe sachliche, räumliche und zeitlich maßgeblich Markt bedient. Dabei genügt, dass sich in räumlicher Hinsicht die Gebiete der fraglichen Geschäftsbereiche überschneiden (vgl. BGH URUR 1996, 804, 805 – Preisrätselgewinnauslobung III, GRUR 1997, 479, 480 - Münzangebot; GRUR 2000, 438, 440 .- Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 63), was unzweifelhaft gegeben ist. Soweit die Parteien demnach Wettbewerber sind, wird diese Qualifizierung allein durch eine Nichtüberschneidung in einem begrenzten räumlichen Randbereich nicht ausgeschlossen. 3. Ein Verfügungsanspruch ist nach §§ 8 I, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 I Nr. 2 PAngV insofern begründet, als die Versandkosten für das außereuropäische Ausland nicht angegeben sind. Nicht bestritten ist, dass die Antragsgegnerin ihre Waren weltweit, mithin auch im außereuropäischen Ausland anbietet. Es ist in keiner Weise ersichtlich, dass der Versandkreis entsprechend eingeschränkt ist. Soweit eine vorherige Angabe dieser Kosten im Einzelfall nicht möglich sind, sind die näheren Einzelheiten der Berechnung anzugeben, aufgrund derer der Letztverbraucher die Höhe leicht errechnen kann, § 1 II S. 2 PAngV. 4. Der Verstoß ist auch nicht unerheblich im Sinne von § 3 UWG. Mit dem Erfordernis der nicht unerheblichen Verfälschung des Wettbewerbs wollte der Gesetzgeber deutlich machen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und für die Interessen der geschützten Personenkreise sein muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dadurch bestimmte unlautere Wettbewerbshandlungen, so hier Verstöße gegen die Preisangabenverordnung, hierdurch legalisiert werden. Insofern isteine nur unerhebliche Beeinträchtigung hier zu verneinen. Zwar erscheinen die Auswirkungen der Verletzung auf das Wettbewerbsgeschehen zunächst relativ geringfügig, zumal die Antragsgegnerin nach ihren Angaben mit derartigen Alkoholtestgeräten insgesamt nur einen eher geringfügigen Umsatz gemacht hat. Gleichwohl werden insbesondere auch die Interessen der betroffenen Verkehrskreise, nämlich der Käufer, ernstlich betroffen, wenn sie im Einzelfall die Versandkosten nicht korrekt mitgeteilt bekommen oder entsprechend berechnen können. Mittelbar kann hierdurch, was genügt („geeignet"), auch der Wettbewerb verzerrt werden. Durch den Verstoß wird der Verbraucher irregeführt, die Möglichkeit eines richtigen Preisvergleichs wird hierdurch erheblich erschwert. 5. Die Dringlichkeit wird vermutet nach § 12 11 UWG. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 1 ZPO. Bei der Bemessung des Beschwerdewerts ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem hier maßgeblichen Verstoß um eine grundsätzlich als durchschnittlich zu bewertende Verletzungshandlung handelt, die vom Senat regelmäßig in der Größenordnung von 30.000,- € bemessen wird, wobei wegen des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des Umstandes, dass es hierbei wiederum nur um einen von mehreren Verstößen in einem größeren Gesamtkomplex von beanstandeten Verstößen geht, in der Gesamtbetrachtung eine Bemessung in Höhe von 10.000,- EUR sach- und interessengerecht erscheint.]]> 78 2007-07-03 21:28:35 2007-07-03 19:28:35 closed open olg-hamm-beschluss-vom-28032007-e-30000-streitwert-bei-einem-als-durchschnittlich-zu-bewertenden-wettbewerbsverstos publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Bundesrechtsanwaltskammer gegen Deckelung der Abmahngebühren http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/07/05/bundesrechtsanwaltskammer-gegen-deckelung-der-abmahngebuhren/ Thu, 05 Jul 2007 11:21:24 +0000 http://agnia.org/?p=81 81 2007-07-05 13:21:24 2007-07-05 11:21:24 closed open bundesrechtsanwaltskammer-gegen-deckelung-der-abmahngebuhren publish 0 0 post 0 OLG Bamberg, Beschluss vom 12.03.2007: Rechtsschutzinteresse für Unterlassungsklage trotz Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bei Weigerung des Schuldners, die verwirkte Vertragsstrafe zu leisten http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-bamberg-beschluss-vom-12032007-rechtsschutzinteresse-fur-unterlassungsklage-trotz-abgabe-einer-strafbewehrten-unterlassungserklarung-bei-weigerung-des-schuldners-die-verwirkte-vertragsstrafe/ Thu, 05 Jul 2007 14:34:11 +0000 http://agnia.org/?page_id=82

OLG Bamberg Beschluss des 6. Senates vom 12. März 2007

AZ: 6 U 2/07 1 HKO 50/06 Landgericht Coburg wegen Unterlassung I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Coburg vom 30.11.2006 nach § 522 ZPO zurückzuweisen und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 6.000 Euro festzusezten. II. Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu und zur Höhe des Berufungsstreitwertes bis spätestens 12.4.2007. Der Senat ist überzeugt davon, dass die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen. Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Coburg vom 30.11.2006 zurückzuweisen. Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO weist der Senat die Beklagte auf die beabsichtigte Entscheidung hin und gibt ihr gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme, auch zum Berufungsstreitwert. Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch ist mit Blick auf die nach §§ 529, 531 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung gerechtfertigt (§ 513 ZPO). Das Erstgericht hat vielmehr zurecht einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte bejaht und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung. Ergänzend ist zum Berufungsvorbringen der Beklagten lediglich folgendes auszuführen: 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand für die Klage das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. I. In der von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung selbst zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.11.1997 (I ZR 24/87 - GRUR 1980 – 241, 242) wird ausgeführt, dass das Rechtsschutzinteresse für die gerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs regelmäßig nicht deshalb entfällt, weil der Störer bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben hat und damit dem Verletzten die Möglichkeit zur Verfügung steht, die für derartige Verstöße versprochene Vertragsstrafe zu verlangen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsschutzinteresse jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Beklagte nicht bereit ist, die Vertragsstrafe zu bezahlen und diese daher ebenfalls erst im Klagewege durchgesetzt werden müsste. In diesem Fall stellt die Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe auch keinen gegenüber einer auf Unterlassung gerichteten Klage prozessual einfacheren und billigeren Weg für die Durchsetzung der beeinträchtigten Rechte des Klägers dar. Außerdem sind der Vertragsstrafenanspruch und der Unterlassungsanspruch nicht gleichwertig, weil die Vollstreckung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs dem Kläger wegen der Möglichkeit des § 890 ZPO einen umfassenderen Rechtsschutz bietet (so auch OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 15.12.1998, 9 U 2079/97; OLG Köln, Urteil vom 24.11.1995, 6 U 4/95). Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Berufungsbegründung der Beklagten nicht überzeugen, soweit dort die Auffassung vertreten wird, die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs betreffe einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar wäre. Zwar ist richtig, dass in dem Fall, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, die Verstöße gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung relativ zeitnah nach der Abgabe dieser Erklärung erfolgten. Dieser sachverhaltsspezifische Umstand ist jedoch für die grundsätzliche Frage, in wie weit einem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis trotz einer zuvor vom Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unerlassungserklärung zusteht, nur von untergeordneter Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte gegen die Unterlassungserklärung verstoßen hat und nicht bereit ist, die dadurch verwirkte Vertragsstrafe zu leisten. In dieser Situation muss der Kläger sich gerichtlicher Hilfe bedienen, um seinen Vertragsstrafenanspruch durchzusetzen. Dann kann ihm aber nicht verwehrt sein, den daneben bestehenden Unterlassungsanspruch wahlweise geltend machen zu können, um einen umfassenderen Rechtsschutz zu erlangen, der aus seiner Sicht notwendig ist, weil der Störer durch sein Verhalten bereits gezeigt hat, sich an die Unterlassungserklärung nicht halten zu wollen oder zu können. Der Senat hält daher das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage für gegeben, sodass die Berufung unter diesem Gesichtspunkt keinen Erfolg haben kann. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt auch nicht durch die von der Beklagten behauptete zwischenzeitliche Zahlung der Vertragsstrafe. Denn einerseits könnte diese Zahlung allein aus prozesstaktischen Erwägungen erfolgt sein, ohne ernsthaft den Unterlassungsanspruch des Klägers anzuerkennen. Zum anderen zeigte die Beklagte durch die zögerliche Zahlungsbereitschaft, dass allein die von ihr unterzeichnete Unterlassungserklärung dem Kläger keinen ausreichenden Rechtsschutz bietet. 2. Wiederholungsgefahr Durch das Berufungsvorbringen wird auch die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt. Zwar wurde durch die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 20.04.2005 zunächst die Vermutung, dass die Beklagte erneut telefonischen Kontakt zum Zwecke der Werbung mit dem Kläger aufnimmt, ausgeräumt. Denn die durch die erstmalige Rechtsverletzung durch einen Störer begründete Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr entfällt regelmäßig, wenn der Verletzer eine einschlägige strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11.07.2000 -1 W 192/00 - OLGR Saarbrücken 2000, 583 - 593). Die durch die Unterlassungserklärung begründete Prognose, der Störer werde zukünftig das beanstandete Verhalten aufgeben, wird jedoch widerlegt, wenn er sich erneut in der beanstandeten Weise verhält (OLG Hamburg, Beschluss vom 02.04.1987 - 3 U 46/87- NJW 1988, 1920). Die danach durch den zweiten Telefonkontakt am 21.04.2006 begründete Vermutung für das erneute Vorliegen einer Wiederholungsgefahr wurde von der Beklagten nicht entkräftet. Die Beklagte hätte die Vermutung dadurch beseitigen können, dass sie die ihr vom Kläger angebotene Unterlassungserklärung mit einer erhöhten Vertragsstrafe vom 16.05.2006 abgegeben oder zumindest zeitnah die Vertragsstrafe aus der Unterlassungserklärung vom 20.04.2005 bezahlt hätte. Denn eine erneute, weit nachdrücklicher bewehrte Unterlassungserklärung kann im Einzelfall geeignet sein, die durch die neuerliche Verletzungshandlung begründete neue Wiederholungsgefahr auszuräumen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11.07.2000 -1 W 192/00 - OLGR Saarbrücken 2000, 538, 539). Die Beklagte hat jedoch bis zum heutigen Tag eine entsprechende Unterlassungserklärung mit einer erhöhten Vertragsstrafe nicht abgegeben. Sie kann sich auch nicht damit entlasten, dass der zweite telefonische Kontakt mit dem Kläger durch eine neue Vertriebsbeauftragte der Beklagten erfolgt sein soll. Denn entweder hat die Beklagte ihren neuen Vertriebspartner nicht ausreichend über die gegenüber dem Kläger abgegebene Unterlassungserklärung vom 20.04.2005 informiert oder sie hat den neuen Vertriebsbeauftragten nicht ausreichend überwacht. Nur so ist erklärbar, dass es zu diesem zweiten telefonischen Kontakt kam. In beiden Fällen wäre die Beklagte ihren Pflichten nicht ausreichend nachgekommen und müsste sich daher die Störungshandlung zurechnen lassen. Damit wurde durch die zweite telefonische Kontaktaufnahme mit dem Kläger die Vermutung einer Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch begründet. Die durch das Erstgericht erfolgte Verurteilung ist daher auch unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Nach alledem erweist sich das angefochtene Urteil als zutreffend, sodass die Berufung keinen Erfolg haben kann. II. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 u. 3 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat regt daher an, zur Vermeidung unnötiger Kosten die aussichtslose Berufung innerhalb offener Stellungnahmefrist zurückzunehmen und weist auf die in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV Nr. 1220, 1222) hin.]]> 82 2007-07-05 16:34:11 2007-07-05 14:34:11 closed open olg-bamberg-beschluss-vom-12032007-rechtsschutzinteresse-fur-unterlassungsklage-trotz-abgabe-einer-strafbewehrten-unterlassungserklarung-bei-weigerung-des-schuldners-die-verwirkte-vertragsstrafe publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275510005 _edit_last 1 Bundestag beschließt Novelle des Urheberrechts http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/07/06/bundestag-beschliest-novelle-des-urheberrechts/ Fri, 06 Jul 2007 14:08:00 +0000 http://agnia.org/?p=83 1. Erhalt der Privatkopie Die private Kopie nicht kopiergeschützter Werke bleibt weiterhin, auch in digitaler Form, erlaubt. Das neue Recht enthält aber eine Klarstellung: Bisher war die Kopie einer offensichtlich rechtswidrig hergestellten Vorlage verboten. Dieses Verbot wird nunmehr ausdrücklich auch auf unrechtmäßig online zum Download angebotene Vorlagen ausgedehnt. Auf diese Weise wird die Nutzung illegaler Tauschbörsen klarer erfasst. In Zukunft gilt also: Wenn für den Nutzer einer Peer-to-Peer-Tauschbörse offensichtlich ist, dass es sich bei dem angebotenen Film oder Musikstück um ein rechtswidriges Angebot im Internet handelt – z. B. weil klar ist, dass kein privater Internetnutzer die Rechte zum Angebot eines aktuellen Kinofilms im Internet besitzt –, darf er keine Privatkopie davon herstellen. Es bleibt auch bei dem Verbot, einen Kopierschutz zu knacken. Das ist durch EU-Recht zwingend vorgegeben. Die zulässige Privatkopie findet dort ihre Grenze, wo Kopierschutzmaßnahmen eingesetzt werden. Die Rechtsinhaber können ihr geistiges Eigentum durch derartige technische Maßnahmen selbst schützen. Diesen Selbstschutz darf der Gesetzgeber ihnen nicht aus der Hand nehmen. Es gibt kein „Recht auf Privatkopie“ zu Lasten des Rechtsinhabers. Dies ließe sich auch nicht aus den Grundrechten herleiten: Eine Privatkopie schafft keinen Zugang zu neuen Informationen, sondern verdoppelt lediglich die bereits bekannten. 2. Pauschalvergütung als gerechter Ausgleich für die Privatkopie Als Ausgleich für die erlaubte Privatkopie bekommt der Urheber eine pauschale Vergütung. Sie wird auf Geräte und Speichermedien erhoben und über die Verwertungsgesellschaften an die Urheber ausgeschüttet. Privatkopie und Pauschalvergütung gehören also untrennbar zusammen. Dabei bleibt es auch. Allerdings ändert der Zweite Korb die Methode zur Bestimmung der Vergütung. Bisher waren die Vergütungssätze in einer Anlage zum Urheberrechtsgesetz gesetzlich festgelegt. Diese Liste wurde zuletzt 1985 geändert und ist veraltet. Das hat zu zahlreichen Rechtsstreitigkeiten über die Vergütungspflichtigkeit neuer Geräte geführt, die bis heute die Gerichte beschäftigen. Eine gesetzliche Anpassung der Vergütungssätze wäre hier keine ausreichende Lösung. Angesichts der rasanten technischen Entwicklung im digitalen Zeitalter müsste die Liste schon nach kurzer Zeit erneut geändert werden. Nach dem neuen Recht sollen daher die Beteiligten selbst, also die Verwertungsgesellschaften und die Verbände der Geräte- und Speichermedienhersteller, die Vergütung miteinander aushandeln. Für den Streitfall sind beschleunigte Schlichtungs- und Entscheidungsmechanismen vorgesehen. Mit diesem marktwirtschaftlichen Modell soll flexibler auf neue technische Entwicklungen reagiert werden können. Außerdem sollen Einigungen über die Vergütungszahlungen zügiger zustande kommen. Vergütungspflichtig sind in Zukunft alle Geräte und Speichermedien, deren Typ zur Vornahme von zulässigen Vervielfältigungen benutzt wird. Keine Vergütungspflicht besteht für Geräte, in denen zwar ein digitaler, theoretisch für Vervielfältigungen nutzbarer Speicherchip eingebaut ist, dieser tatsächlich aber ganz anderen Funktionen dient. Der Gesetzgeber gibt den Beteiligten nur noch einen verbindlichen Rahmen für die Vergütungshöhe vor. Sie soll sich nach dem tatsächlichen Ausmaß der Nutzung bemessen, in dem Geräte und Speichermedien typischer Weise für erlaubte Vervielfältigungen genutzt werden. Dies ist durch empirische Marktuntersuchungen zu ermitteln. Soweit nicht mehr privat kopiert werden kann, weil etwa Kopierschutz oder Digital-Rights-Management-Systeme (DRM) eingesetzt werden, gibt es auch keine pauschale Vergütung. Der Verbraucher wird also nicht doppelt belastet. Zugleich werden auch die Interessen der Hersteller der Geräte und Speichermedien berücksichtigt. Die ursprünglich vorgesehene 5 %-Obergrenze vom Verkaufspreis des Gerätes ist in den Beratungen im Bundestag zwar gestrichen worden. Die wirtschaftlichen Belange der Gerätehersteller werden gleichwohl hinreichend berücksichtigt. Es bleibt dabei, dass deren berechtigte Interessen nicht unzumutbar beeinträchtigt werden dürfen und die Vergütung in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder Speichermediums stehen muss. 3. Schranken für Wissenschaft und Forschung Die Novelle erlaubt es öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven erstmalig, ihre Bestände an elektronischen Leseplätzen zu zeigen. Damit behalten diese Einrichtungen Anschluss an die neuen Medien. Die Medienkompetenz der Bevölkerung wird gestärkt. Neu ist auch, dass Bibliotheken auf gesetzlicher Basis Kopien von urheberrechtlich geschützten Werken auf Bestellung anfertigen und versenden dürfen, z.B. per E-Mail. Das dient dem Wissenschaftsstandort Deutschland. Die berechtigten Interessen der Verlage werden dadurch gewahrt, dass diese Nutzungsmöglichkeiten bestimmten Einschränkungen unterliegen. So ist die Anzahl der Vervielfältigungen eines bestimmten Werkes, die an Leseplätzen gleichzeitig gezeigt werden dürfen, grundsätzlich an die Anzahl der Exemplare im Bestand der Einrichtung geknüpft. Nur bei Belastungsspitzen darf darüber hinausgegangen werden. Bibliotheken dürfen Kopien per E-Mail nur dann versenden, wenn der Verlag nicht ein offensichtliches eigenes Online-Angebot zu angemessenen Bedingungen bereithält. Diese Einschränkungen sind zum Schutz des geistigen Eigentums der Verlage und Autoren erforderlich, denn der Gesetzgeber darf keine Regelungen treffen, die es den Verlagen unmöglich machen, ihre Produkte am Markt zu verkaufen. 4. Unbekannte Nutzungsarten Bisher durften keine Verträge über die Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in einer Nutzungsart geschlossen werden, die es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch gar nicht gab, z. B. in einem zwischenzeitlich entwickelten Internet. Wollte der Verwerter das Werk auf diese neue Art nutzen, musste er mit viel Aufwand nach Urhebern oder ihren Erben suchen und sich mit ihnen über die Verwertung einigen. Nach dem Gesetzentwurf soll der Urheber über seine Rechte auch für die Zukunft vertraglich verfügen können. Dies liegt nicht nur im Interesse der Verwerter und der Verbraucher, sondern dient auch dem Urheber selbst. Sein Werk bleibt zukünftigen Generationen in neu entwickelten Medien erhalten. Der Urheber wird durch die Neuregelung auch ausreichend geschützt. Er erhält eine gesonderte, angemessene Vergütung, wenn sein Werk in einer neuen Nutzungsart verwertet wird. Außerdem muss der Verwerter den Urheber informieren, bevor er mit der neuartigen Nutzung beginnt. Danach kann der Urheber die Rechtseinräumung binnen drei Monaten widerrufen. Mit einer parallelen Regelung wird auch die Verwertung schon bestehender Werke, die in Archiven liegen, in neuen Nutzungsarten ermöglicht. Eine Öffnung der Archive liegt auch im Interesse der Allgemeinheit, weil sie gewährleistet, dass Werke aus der jüngeren Vergangenheit in den neuen Medien genutzt werden können und Teil des Kulturlebens bleiben. Das Gesetz trägt auch den Besonderheiten des Films Rechnung. Dort sind typischerweise zahlreiche Mitwirkende beteiligt. Schon bislang galt deshalb die gesetzliche Vermutung, dass der Filmproduzent im Zweifel das Recht erwarb, den Film in allen bekannten Nutzungsarten zu verwerten. Diese Vermutung wird jetzt auf unbekannte Nutzungsarten ausgedehnt. Im Gegensatz zu anderen Medien haben die Urheber hier aber kein Widerrufsrecht. Das gibt den Produzenten ausreichende Sicherheit beim Erwerb der Rechte und gewährleistet, dass der deutsche Film künftig auch international präsent bleibt.]]> 83 2007-07-06 16:08:00 2007-07-06 14:08:00 closed open bundestag-beschliest-novelle-des-urheberrechts publish 0 0 post 0 56 http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/11/01/neues-urheberrecht-tritt-zum-1-januar-2008-in-kraft/ 82.165.107.226 2010-06-02 20:46:05 2010-06-02 18:46:05 1 pingback 0 0 BGH, Urteil vom 07.12.2006: “UVP” als Abkürzung für “unverbindliche Herstellerpreisempfehlung” zulässig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07122006-uvp-als-abkurzung-fur-unverbindliche-herstellerpreisempfehlung-zulassig/ Fri, 06 Jul 2007 14:19:07 +0000 http://agnia.org/?page_id=84 uvp.pdf]]> 84 2007-07-06 16:19:07 2007-07-06 14:19:07 closed open bgh-urteil-vom-07122006-uvp-als-abkurzung-fur-unverbindliche-herstellerpreisempfehlung-zulassig publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508213 _edit_last 1 BGH, Urteil vom 07.12.2006: “UVP” als Abkürzung für “unverbindliche Herstellerpreisempfehlung” zulässig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07122006-uvp-als-abkurzung-fur-unverbindliche-herstellerpreisempfehlung-zulassig/bgh-urteil-vom-07122006-uvp-als-abkurzung-fur-unverbindliche-herstellerpreisempfehlung-zulassig-2/ Fri, 06 Jul 2007 14:21:34 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/bgh_07-12-2006_uvp.pdf 85 2007-07-06 16:21:34 2007-07-06 14:21:34 open open bgh-urteil-vom-07122006-uvp-als-abkurzung-fur-unverbindliche-herstellerpreisempfehlung-zulassig-2 inherit 84 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/bgh_07-12-2006_uvp.pdf _wp_attached_file 2007/07/bgh_07-12-2006_uvp.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} bgh_07-12-2006_uvp.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh_07-12-2006_uvppdf/ Fri, 06 Jul 2007 17:43:29 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/bgh_07-12-2006_uvp1.pdf 87 2007-07-06 19:43:29 2007-07-06 17:43:29 open open bgh_07-12-2006_uvppdf inherit 8 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/bgh_07-12-2006_uvp1.pdf _wp_attached_file 2007/07/bgh_07-12-2006_uvp1.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH: Eingeschränkte Haftung von eBay für Angebot jugendgefährdender Medien http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/07/16/bgh-eingeschrankte-haftung-von-ebay-fur-angebot-jugendgefahrdender-medien/ Mon, 16 Jul 2007 09:24:52 +0000 http://agnia.org/?p=88 Das Urteil liegt mittlerweile im Volltext vor und kann hier abgerufen werden Der u. a. für Marken- und Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen ein Internet-Auktionshaus auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn auf seiner Plattform jugendgefährdende Medien angeboten werden. Die Beklagte veranstaltet unter "ebay.de" Fremdversteigerungen im Internet. Dabei werden die Angebote von den Anbietern regelmäßig ins Internet gestellt, ohne dass die Beklagte zuvor Kenntnis von diesen Angeboten hat. Der Kläger, ein Interessenverband des Video- und Medienfachhandels, wendet sich dagegen, dass bei eBay im Zeitraum von Juli 2001 bis Mai 2002 in verschiedenen Fällen indizierte jugendgefährdende Medien angeboten worden sind. Er sieht darin ein wettbewerbswidriges Handeln der Beklagten. Das Landgericht und das Berufungsgericht haben die auf Unterlassung gerichtete Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Revision hatte Erfolg. Nach der zu Markenverletzungen entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 35/04) betrifft das im Telemediengesetz (TMG) geregelte Haftungsprivileg für Host-Provider nur die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung, nicht dagegen den Unterlassungsanspruch. Das gilt auch im Wettbewerbsrecht. Der Bundesgerichtshof hat das angefochtene Urteil, das noch von einer generellen Haftungsprivilegierung von eBay ausgegangen war, aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Im Streitfall kommt – so der BGH – eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in Betracht, auch wenn sie selbst nicht Anbieterin jugendgefährdender Medien ist. Der Bundesgerichtshof hat darauf abgestellt, dass die Beklagte die ernsthafte und naheliegende Gefahr geschaffen hat, dass ihre Internetplattform von Verkäufern zum Vertrieb indizierter jugendgefährdender Schriften genutzt wird. Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels mit jugendgefährdenden Medien beeinträchtigten Interessen der besonders schutzwürdigen jugendlichen Verbraucher, die auch das Wettbewerbsrecht schütze. Die Beklagte müsse daher – wenn sie Kenntnis von einem konkreten jugendgefährdenden Angebot erlangt habe – nicht nur dieses konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge dafür treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen komme. Sie müsse deshalb verhindern, dass die ihr konkret benannten jugendgefährdenden Medien von anderen Verkäufern erneut auf ihrer Plattform angeboten würden. Als gleichartig (und damit von der Prüfungspflicht der Beklagten erfasst) kämen darüber hinaus auch solche Angebote in Betracht, bei denen derselbe Versteigerer nach Kategorie und Medium entsprechende indizierte Werke anbiete. In Übereinstimmung mit seiner markenrechtlichen Rechtsprechung hat der BGH jedoch betont, dass die Beklagte keine unzumutbaren Prüfungspflichten treffen, die das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen würden. Eine Verpflichtung zur Sperrung von Auktionsangeboten besteht zudem nur insoweit, als nicht durch ein wirksames Altersverifikationssystem sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Da es noch an für eine abschließende Beurteilung erforderlichen Feststellungen fehlt, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht Brandenburg zurückverwiesen. In der erneuten Verhandlung wird insbesondere zu klären sein, was im vorliegenden Fall gleichartige Angebote sind, auf die sich die Prüfungspflicht der Beklagten beschränkt, und welche Filterprogramme oder sonstigen technischen Möglichkeiten der Beklagten zur Verfügung stehen, um jugendgefährdende Medienangebote zu identifizieren. Urteil vom 12. Juli 2007 – I ZR 18/04 – Jugendgefährdende Medien bei eBay Vorinstanzen: LG Potsdam - Urteil vom. 10. Oktober 2002 – 51 O 12/02 ./. OLG Brandenburg - Urteil vom 16. Dezember 2003 – 6 U 161/02]]> 88 2007-07-16 11:24:52 2007-07-16 09:24:52 closed open bgh-eingeschrankte-haftung-von-ebay-fur-angebot-jugendgefahrdender-medien publish 0 0 post 0 bgh_19-04-2007_haftung_ebay_markenverletzungen.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=89 Mon, 16 Jul 2007 09:30:49 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/bgh_19-04-2007_haftung_ebay_markenverletzungen.pdf 89 2007-07-16 11:30:49 2007-07-16 09:30:49 open open bgh_19-04-2007_haftung_ebay_markenverletzungenpdf inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/07/bgh_19-04-2007_haftung_ebay_markenverletzungen.pdf _wp_attached_file 2007/07/bgh_19-04-2007_haftung_ebay_markenverletzungen.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} Hanseatisches OLG, Urteil vom vom 23.12.2004: Strenge Anforderungen an die Deutlichkeit enlokaliserender Zusätze bei irreführender Gesamtaufmachung eines Produkts (”Desperados”) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-vom-23-12-2004-strenge-anforderungen-an-die-deutlichkeit-entlokaliserender-zusatze-bei-irrefuhrender-gesamtaufmachung-eines-produkts-%e2%80%9ddesperados%e2%80%9d/ Mon, 16 Jul 2007 10:24:08 +0000 http://agnia.org/?page_id=91

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 5 U 198/04 Entscheidung vom 23. Dezember 2004 In dem Rechtsstreit ... g e g e n ... hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter ..., ..., Dr. ... nach der am 03. November 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 12 - vom 9.12.2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von € 110.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der auch in Deutschland verkauften mexikanischen Biere "Corona" und "Corona Extra". Die Klägerin zu 2 ist Generalimporteurin für diese Biere in Europa. Die Beklagte vertreibt seit 1996 als Generalimporteurin das von einer französischen Brauerei, der Brasserie F., hergestellte Bier "Desperados" in Deutschland. Bei "Desperados" handelt es sich um ein mit Tequila aromatisiertes Bier. In dem vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Klägerinnen die Beklagte wegen der Ausstattung des in Frankreich gebrauten Bieres "Desperados" auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Die Klägerinnen sind der Auffassung , dass der Verkehr durch die Aufmachung der "Desperados"-Flasche über die Herkunft des Bieres irregeführt werde. Der Verkehr werde annehmen, dass das Bier aus Mexiko stamme. Die angegriffene Bierflasche sieht aus wie folgt : Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, lediglich die Anträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 1.1.2001 beschränkt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Beklagte verfolgt ihren bereits erstinstanzlich gestellten Antrag auf Klagabweisung weiter und macht im Wesentlichen geltend: Zu Unrecht habe das Landgericht die §§ 126 ff MarkenG angewandt. Diese Bestimmungen seien nicht einschlägig, sondern nur der allgemeine Irreführungstatbestand nach § 3 UWG . Danach würden die Verbraucher hier weder irregeführt, noch sei die Irreführung relevant. Auch hätte das Landgericht das von der Beklagten vorgelegte Meinungsforschungsgutachten, mit der die Irreführung widerlegt werde (Anlage BK 4), in nicht nachvollziehbarer Weise als nicht methodisch korrekt beurteilt. Es werde die Einholung eines weiteren Meinungsforschungsgutachtens angeboten. Das Landgericht hätte außerdem die Farben Grün/Weiß/Rot des Flaschenetiketts und den Namen "Desperados" fehlerhaft als Hinweis auf Mexiko gewertet. Die Farben seien die Landesfarben vieler Länder und "Desperados" kein zwangsläufig mexikanisches Wort. Ferner hätte das Landgericht die Relevanz der Irreführung überprüfen müssen. Nach der neueren Rechtsprechung sei auch für die Anspruchsgrundlage nach den § 126 ff MarkenG eine Relevanz der Irreführung erforderlich. Schließlich hätte das Landgericht zu Unrecht die aufklärenden Hinweise auf der Vorder- und Rückseite der Flasche als nicht ausreichend bewertet. Die Klägerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil. Ferner legen sie eine weitere Verkehrumfrage vor, die zwischen dem 24.11. und 4.12.2003 durchgeführt worden ist (Anlage K 22). Diese Umfrage spreche ebenfalls dafür, dass der Verkehr "Desperados" für ein mexikanisches Bier halte. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. 1. Das Landgericht hat die Verurteilung auf die §§ 126 ff MarkenG "in Verbindung mit den §§ 1,3 UWG" gestützt. Nach der Rechtsprechung des BGH verdrängen die Vorschriften der §§ 126 ff MarkenG als Spezialregelungen in ihrem Anwendungsbereich den allgemeinen Irreführungstatbestand des § 3, jetzt § 5 UWG (BGH GRUR 99,252,254 "Warsteiner II"; GRUR 02,160,161 "Warsteiner III"). Aus den weiteren Ausführungen des Landgerichts, nämlich zur Relevanz der Irreführung, die im Falle der Anwendbarkeit des § 3 UWG a.F. zu prüfen gewesen wäre, folgt jedoch, dass die Verurteilung auf einer Anwendung der §§ 126 ff MarkenG beruht. Dies ist auch rechtlich zutreffend, denn bei den verschiedenen Merkmalen der angegriffenen Flaschenaufmachung handelt es sich um "sonstige Angaben und Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung der geographischen Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden" im Sinne des § 126 Abs.1 MarkenG. Diese sog. mittelbaren Herkunftsangaben können alle Kennzeichnungen, Aufmachungen usw. sein, aus denen der Verkehr auf die geographische Herkunft eines Produkts schließt, so z.B. - wie hier . Landesfarben und Flaschenform (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., § 126 Rn.6 m.w.N.). Neben den dort genannten Beispielen kommen vorliegend noch zusätzliche Elemente, nämlich die Farbe des Glases, die Art des Etiketts, der Produktname "Desperados" und der Hinweis auf den Zusatzstoff "Tequila" hinzu, somit praktisch die gesamte Produktaufmachung der Schauseite der Flasche (außer dem französischsprachigem Hinweis auf den Brauort) . Dass diese Aufmachung in ihrer Gesamtheit als kennzeichnend für die geographische Herkunft im geschäftlichen Verkehr benutzt bzw. als solche verstanden wird, unterliegt nach Auffassung des Senats keinem Zweifel. Maßgebend ist - wie auch sonst im Marken- und Wettbewerbsrecht - die Sichtweise des durchschnittlich aufgeklärten, aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbrauchers. Da auch die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, kann er diese Frage aus eigener Sachkunde beurteilen. Entgegen der Auffassung der Berufung liegt hier nicht der in der Kommentierung von Ingerl-Rohnke (a.a.O.) angesprochenen Fall vor, wo der Verkehr lediglich aufgrund von Assoziationen allgemeinerer Art auf die geographische Herkunft schließt. Die in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung BGH GRUR 87,535 "Wodka Woronoff" hilft für die Abgrenzung nicht weiter. Denn dieses Urteil ist noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des MarkenG ergangen, als der Schutz vor irreführenden Herkunftsangaben aus § 3 UWG a.F. hergeleitet wurde. Selbst wenn man aber die Verurteilung vorliegend auf § 3, jetzt 5 UWG stützen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern, weil auch nach § 5 UWG eine Irreführung zu bejahen und diese auch relevant wäre (s.u. Ziff.4). 2. Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufmachung der angegriffenen Bierflasche geeignet ist, den Verkehr über die Herkunft des Bieres zu täuschen. a) Die Klägerinnen haben unbestritten vorgetragen, dass weit über 90% des in Deutschland erhältlichen mexikanischen Bieres in einer Klarglas-Longneck-Flasche mit serigraphiertem Etikett vertrieben werden (die Beklagte hat nur bestritten, dass die mexikanischen Biere "Corona" und "Sol" - beide in Klarglas-Longneckflaschen mit serigraphiertem Etikett , s. Anlagen K 3 und K 4 - die einzigen in Deutschland erhältlichen mexikanischen Biere seien). Ob dieser Umstand allein genügt, den Verkehr über die Herkunft von "Desperados" irrezuführen, mag dahinstehen. Denn jedenfalls in Kombination mit den übrigen Elementen - Produktname, mexikanische Landesfarben, Aroma "Tequila" - ist die Aufmachung der Flasche auch nach Meinung des Senats, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, geeignet, den Verkehr in rechtlich erheblichen Anteilen über die Herkunft des Bieres zu täuschen. Zutreffend hat das Landgericht diese Überzeugung auch auf die Anlagen K 13 -15 gestützt. Die Klägerinnen haben damit nachgewiesen, dass das Bier der Beklagten auf Speisekarten und in Zeitungsartikeln als mexikanisches Bier bezeichnet wird. Mithin irren sich sogar Gastwirte, die über eine bessere Kenntnis von Biersorten verfügen als der normale Verbraucher, über die Herkunft des Bieres "Desperados", und desgleichen Journalisten, die - anders als der durchschnittliche Verbraucher - sich von Berufs wegen intensiver mit Produkten auseinandersetzen müssen, wenn sie darüber berichten. Dass in den Speisekarten das Bier "Desperados" bewusst falsch als mexikanisches Bier angeboten wird, wie die Beklagte möglicherweise andeuten will, erscheint demgegenüber fernliegend. Zu Recht hat das Landgericht seine Überzeugung ferner auf die Bewerbung des Bieres "Desperados" gestützt (Anlagen K 10 - K 12). Darin wird das Bier in einem mexikanisch anmutenden Umfeld beworben und der Verbraucher in der "Tex-Mex-Welt" willkommen geheißen. Zwar ist die Werbung als solche nicht Streitgegenstand, es liegt aber auf der Hand, dass sie bei der Kaufentscheidung des Verbrauchers, der in Kenntnis der Werbung mit der Flaschenausstattung konfrontiert wird, fortwirkt. Schließlich haben die Klägerinnen in der Berufungsinstanz eine weitere Verkehrsumfrage vorgelegt, welche die Überzeugung des Landgerichts und - ihm folgend - des Senats stützt. Darin sind 1100 Personen u.a. danach befragt worden, ob die Darreichungsform für mexikanische Biere - auf dem Flaschenhals aufgesteckte Limone - mit einem bestimmten mexikanischen Bier in Verbindung gebracht würde. Die meisten Antworten (46 %) auf diese ungestützte Frage nach mexikanischen Biersorten entfallen auf das Bier "Desperados". Dieser Umstand belegt den außerordentlichen Markterfolg dieses Produkts, liefert aber zugleich ein weiteres Indiz dafür, dass "Desperados" auch tatsächlich für ein mexikanisches Bier gehalten wird und somit eine Irreführungsgefahr besteht. Die Verkehrsbefragung kann auch in der Berufungsinstanz noch berücksichtigt werden, da sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz (28.10.2003) durchgeführt worden ist und somit von der Klägerin nicht schon in der ersten Instanz vorgelegt werden konnte (§ 531 Abs.2 Nr.3 ZPO). b) Ohne Überzeugungskraft macht die Beklagte in der Berufungsinstanz erneut geltend, dass die Farben Grün/Weiß/Rot Nationalfarben auch anderer Staaten seien und das Wort "Desperados" nicht zwangsläufig auf Mexiko hinweise. Wie ausgeführt , kommt es vorliegend entscheidend auf die Gesamtwirkung aller Ausstattungselemente an, die auf Mexiko hinweisen. Die zergliedernde Betrachtung der Beklagten wird dem Fall nicht gerecht. c) Auch die zahlreichen Entgegenhaltungen anderer Produkte rechtfertigen keine andere Entscheidung. Das Landgericht hat sich hiermit eingehend auseinandergesetzt und ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass nur ein Teil der von der Beklagten vorgelegten Produkte überhaupt Bier bzw. Biermischgetränke enthält und keines dieser Biere die hier in Rede stehende Merkmalskombination aufweist. Diese Feststellungen greift auch die Berufung nicht an. d) Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung Anlage BK 4 als nicht methodisch korrekt bewertet. Die Klägerinnen haben hierzu eine Stellungnahme des Meinungsforschungsinstituts Emnid eingereicht, welches verschiedene Mängel dieser Verkehrsbefragung aufzeigt. Überzeugend ist für den Senat insbesondere der Hinweis von Emnid, dass die befragten Personen nicht entsprechend dem hiesigen Streitgegenstand nach dem Herkunftsland, sondern nach dem Herstellungsort gefragt worden sind. Eine so detaillierte Frage kann aber in aller Regel nur nach genauem Studium des Etiketts beantwortet werden. Dafür spricht auch das Ergebnis der weiteren Frage , woran der Herstellungsort erkannt worden sei. Hierauf haben 95 % aller Befragten, die zuvor auf die Frage nach dem Herstellungsort mit Frankreich, Schiltigheim, Elsass oder Straßburg geantwortet haben, angegeben, dass dies auf dem Etikett stünde. Für die Beurteilung der Irreführungsgefahr ist jedoch von dem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher auszugehen. Jedenfalls ein erheblicher Anteil des Verkehrs wird sich bei dem Kauf von Bier von vornherein nur für das Herkunftsland interessieren, nicht dem genauen Herstellungsort. Dementsprechend wird Bier auch auf den Speisekarten von Gastwirtschaften lediglich nach Herkunftsländern unterschieden (Anlage K 13). Schon daraus folgt, dass Verkehr das Etikett nicht stets in allen Einzelheiten studieren wird, um den genauen Herstellungsort herauszubekommen, sondern sich zumindest in rechtlich erheblichen Anteilen damit zufrieden geben wird, dass ihm die Flaschenaufmachung und das Etikett Hinweise auf das Herkunftsland geben. Hinzu kommt, dass der Kauf von Bier eher ein Alltagsgeschäft darstellt und der Verkehr hier weniger Gründlichkeit und Sorgfalt an den Tag legen wird als z.B. beim Kauf einer hochwertigen Flasche Wein. Auch dies wird dazu führen, dass Bieretiketten von einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs nicht nach dem genauen Herstellungsort erforscht werden. Der Senat kann auch diese tatsächlichen Umstände aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Somit ist die Fragestellung des Gutachtens Anlage BK 4 nicht geeignet, Zweifel an der Überzeugung des Senats von der Irreführungsgefahr zu begründen. Es bedarf daher auch nicht der Einholung eines weiteren Meinungsforschungsgutachtens, wie es von der Beklagten angeboten worden ist. 3. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die durch die Gesamtaufmachung von "Desperados" bewirkte Irreführung über die Herkunft des Bieres nicht durch ausreichende entlokalisierende Zusätze vermieden wird. Im rechtlichen Ausgangspunkt sind strenge Anforderungen an die die Deutlichkeit derartiger Zusätze zu stellen (BGH "Warsteiner III" a.a.O., S. 162 und " Original Oettinger" a.a.O. S. 1076). Soweit der BGH in den genannten Entscheidungen geringere Anforderungen gestellt hat, geschah dies ausdrücklich mit Rücksicht auf gewichtige Interessen der dortigen Beklagten. In beiden Fällen handelte es sich nämlich um jahrelang benutzte wertvolle Kennzeichen, die zugleich Unternehmenskennzeichen waren. Diese Voraussetzungen treffen für die Ausstattung des Bieres "Desperados" nicht zu. Das Landgericht hat überzeugend begründet, dass weder der nur französischsprachige Hinweis auf der Vorderseite des Bieres noch die Angaben auf der Rückseite dem situationsbedingt aufmerksamen Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich machen, dass "Desperados" in Frankreich hergestellt wird. Diesen Ausführungen des Landgerichts schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an und macht sie sich zu eigen. 4. Das Landgericht hat offen gelassen, ob eine Irreführung gemäß den §§ 126 MarkenG nur dann bejaht werden könne, wenn sie für die Kaufentscheidung des Verbrauchers auch relevant sei. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu den §§ 126 ff MarkenG, wenn er die Frage auch in den letzten Entscheidungen offen gelassen hat ("Warsteiner III" GRUR 2002, 160, 162 und "Original Oettinger" GRUR 2002, 1074, 1076). Ob die bisherige Auffassung der Rechtsprechung zutrifft oder nicht, kann indessen auch im vorliegenden Rechtsstreit dahingestellt bleiben. Denn der Senat ist vorliegend davon überzeugt, dass es für die Kaufentscheidung mindestens rechtlich erheblicher Teile des Verkehrs sehr wohl relevant ist, ob ein als mexikanisches Bier aufgemachtes Produkt tatsächlich aus Mexiko stammt. Schon nach der bisherigen Rechtsprechung zu den geographischen Herkunftsvorstellungen auf der Grundlage von § 3 UWG a.F. hat der BGH in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Vermutung für die wettbewerbliche Relevanz geographischer Herkunftsangaben bestehe und es besonderer Gründe für die Annahme bedürfe, dass geographische Herkunftsangaben keinerlei Bedeutung hätten (BGH GRUR 87, 535, 537 "Wodka Woronoff" m.w.N.). Der Senat sieht keinen Grund dafür, dass diese auf tatsächlichen Erfahrungen basierende Vermutung unter der Geltung des MarkenG nicht mehr gelten soll. Dass sie auch im vorliegenden Fall eingreift, belegt insbesondere der Umstand, dass die Bewerbung von "Desperados" ganz auf dessen mexikanisches "Flair" ausgerichtet ist, ohne hiermit konkrete Aussagen zu Eigenschaften und Qualität zu verbinden. Die Bewerbung würde nicht in dieser Weise erfolgen, wenn nicht auch die Beklagte meinte, allein mit der Bezugnahme auf Mexiko die Kaufentscheidung des Verbrauchers positiv beeinflussen zu können. Die Beklagte hat keine hinreichenden Umstände dafür vorgetragen, dass der Verkehr entgegen der Vermutung der tatsächlichen Herkunft keinerlei Bedeutung beimesse. Die Verkehrsbefragung Anlage BK 4 stützt eine derartige Annahme schon deshalb nicht, weil die Relevanz eines bestimmten Herstellungsortes für ein Bier nicht dieselbe sein muss wie diejenige des Herstellungslandes. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Selbst nach der Verkehrsbefragung Anlage BK 4 ergibt sich jedoch, dass 19,4 % der Befragten es für wichtig gehalten haben, woher das Getränk komme. Ein Prozentsatz von 19,4 % stellt einen rechtlich erheblichen Teil des Verkehrs dar. 5. Der Senat schließt sich auch den weiteren Ausführungen des Landgerichts zur Verhältnismäßigkeit des Verbots und zur Verwirkung, welche das Landgericht zu Recht verneint hat, an. Hiergegen bringt auch die Berufung nichts vor. Gleiches gilt für die Begründung der Nebenansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung. Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97, 708 Nr.10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO. (Unterschriften)]]> 91 2007-07-16 12:24:08 2007-07-16 10:24:08 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-vom-23-12-2004-strenge-anforderungen-an-die-deutlichkeit-entlokaliserender-zusatze-bei-irrefuhrender-gesamtaufmachung-eines-produkts-%e2%80%9ddesperados%e2%80%9d publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275486767 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Urteil vom 24.08.2006: Widerrufsfrist bei Internethandel beträgt 1 Monat http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-24082006-widerrufsfrist-bei-internethandel-betragt-1-monat/ Mon, 16 Jul 2007 14:15:40 +0000 http://agnia.org/?page_id=92

OLG Hamburg Urteil 24.08.2006 Aktenzeichen:3 U 103/06 Vorinstanz: LG Hamburg - 15.11.2005 - AZ: 407 O 301/05 In dem Rechtsstreit ... gegen ... hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat,durch die Richter G, S, T nach der am 17. August 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Tenor: Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen vom 15. November 2005 wird, soweit der Antragsteller nicht seinen Verfügungsantrag zu lit. a) zurückgenommen hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12. September 2005 zu lit. a) mit der Maßgabe bestätigt wird, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der bestimmten Ordnungsmittel verboten wird, bei der Tätigkeit im Fernabsatz über den Online-Marktplatz eBay - soweit die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden - Verbrauchern Kosmetika anzubieten und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 zur Beschlussverfügung ersichtlich geschieht (fehlerhafte Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe). Von den Kosten erster Instanz (des Erlass- und des Widerspruchsverfahrens) tragen der Antragsteller 1/6 und die An-tragsgegnerin 5/6. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsteller 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3. und beschlossen: Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst auf 15.000 EUR festgesetzt. Durch die teilweise Zurücknahme des Verfügungsantrages zu lit. a) ermäßigt sich der Streitwert auf 10.000 EUR.

Gründe

A.

Die Parteien vertreiben den Internet-Versandhandel mit Kosmetikartikeln und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Antragsgegnerin vertreibt Kosmetikartikel über den Online-Marktplatz "eBay" unter Einbeziehung ihrer AGB, die auf der sog. MICH-Seite der Antragsgegnerin bei "eBay" festgelegt sind (Anlage ASt 2). Der Antragsteller beanstandet die AGB der Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig, und zwar als Verstoß gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 BGB-InfoV und nimmt diese deswegen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch. In den AGB der Antragsgegnerin auf deren "MICH"-Seite bei "eBay" ist u. a. folgende Regelung aufgeführt: "§ 2 Widerrufsrecht. Der Besteller kann seine Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, eMail) oder durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit dem Erhalt dieser Beleh-rung und dem Erhalt der Ware. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder des Kauf-gegenstandes. Der Widerruf ist zu richten an: Fa. B.......-O...... * Angela D........ * " (Anlage ASt 2). Durch die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 12. September 2005 ist der Antrags-gegnerin (wegen der Fassung des Verfügungsantrages aus der Antragsschrift vgl. Bl. 2) unter Androhung von bestimm-ten Ordnungsmitteln verboten worden, a) bei der Tätigkeit im Fernabsatz - soweit die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden - Verbrauchern Waren anzubieten und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV zu genügen, insbesondere, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 ersichtlich geschieht (fehlerhafte Informationen zu den Bedingun-gen des Widerrufs bzw. der Rückgabe); b) im Zusammenhang mit Wettbewerbshandlungen innerhalb von Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern eine Untersuchungs- und/oder Rügepflicht zu vereinbaren, wenn im Fall des Unterlassens einer Rüge der Untergang bzw. der Ausschluss der Rechte des Käufers wegen Mängeln der Sache vorgesehen ist, insbe-sondere durch Verwendung der Klausel "Offensichtliche Mängel sind vom Käufer innerhalb von 14 Ta-gen ab Lieferung des Vertragsgegenstandes schriftlich uns gegenüber anzuzeigen", wie geschehen auf der eBay-Website unter dem Mitgliedsnamen "beautydiscount" (es folgt die Kopie der Anlage ASt 2: 6 Seiten). Durch Beschluss vom 30. September 2005 hat sich die Zivilkammer 15 für funktionell unzuständig erklärt und antrags-gemäß den Rechtsstreit an die zuständige Kammer für Handelssachen verwiesen (Bl. 18). Durch Urteil vom 15. November 2005 hat das Landgericht Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, die Beschlussver-fügung der Zivilkammer bestätigt. Gegen dieses Urteil - und zwar im Umfang der Beschlussverfügung zu lit. a) - wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Die Antragsgegnerin beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung zu lit. a) aufzuheben und den auf ihren Er-lass gerichteten Verfügungsantrag zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt (zur zunächst angekündigten Antragsfassung vgl. Bl. 83), die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beschlussverfügung zu lit. a) so gefasst wird, dass der An-tragsgegnerin unter Androhung der bestimmten Ordnungsmittel verboten wird, bei der Tätigkeit im Fernabsatz über den Online-Marktplatz eBay - soweit die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden - Verbrauchern Kosmetika anzubieten und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 ersichtlich geschieht (fehlerhafte Informationen zu den Bedingungen des Wi-derrufs bzw. der Rückgabe).

 B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist, soweit der Antragsteller seinen Verfügungsantrag zu lit. a) nicht zu-rückgenommen hat, nicht begründet. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maß-gabe zurückzuweisen.

I.

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens betraf von Anfang an nur das Urteil des Landgerichts, soweit es die Be-schlussverfügung zu lit. a) bestätigt hat. Soweit die Beschlussverfügung zu lit. b) bestätigt worden ist, hat die Antrags-gegnerin gegen das landgerichtliche Urteil keine Berufung eingelegt. In der Berufungsverhandlung hat der Antragsteller nach Erörterung der Fassung des Unterlassungsantrages die Be-schlussverfügung zu lit. a) nur noch in dem oben dargestellten Umfang verteidigt und demgemäß im Übrigen den Ver-fügungsantrag zu lit. a) zurückgenommen.

II.

Der Unterlassungsantrag zu lit. a) in der Fassung gemäß dem Ausspruch im Senatsurteil ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV). 1.) Der Gegenstand dieses vom Antragsteller nur noch verteidigten Unterlassungsantrages ist das Anbieten und/oder Ver-kaufen von Kosmetika im Fernabsatz über den Online-Marktplatz "eBay" an Verbraucher, ohne den aufgeführten In-formationspflichten zu genügen, wenn dies wie aus der Anlage ASt 2 zur Beschlussverfügung ersichtlich geschieht, und zwar im Hinblick auf die fehlerhaften Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe. Die Anlage ASt 2 zur Beschlussverfügung ist eine Kopie der Anlage, die - wie ausgeführt - ein Ausdruck der MICH-Seite der Antragsgegnerin bei "eBay" ist. Durch den Klammerzusatz im Verbotausspruch ("fehlerhafte Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe") ist klargestellt, dass sich das Verbot auf § 2 der auf der MICH-Seite (Anlage ASt 2) eingestellten AGB der Antragsgegnerin bezieht. Zum Streitgegenstand gehört auch der Umstand, dass weitere Informationen zu den Bedingungen des Widerrufs bzw. der Rückgabe nicht vorhanden sind. Die Textstelle im Verbotsausspruch: "ohne den Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 240 EGBGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen" ist nur ein Begründungselement. 2.) Der Unternehmer ist gemäß § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Verbraucher bei Fernabsatzverträgen rechtzei-tig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung Informationen zur Verfügung zu stellen; hierzu gehören die in § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV aufgeführten Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgabe-rechts sowie die Bedingungen und Einzelheiten der Ausübung. 3.) Die Antragsgegnerin genügt den Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV selbstverständlich nicht schon dadurch, dass sie bei "eBay" auf ihrer MICH-Seite ihre AGB-Regelung zu diesem Punkt veröffentlicht, die - wie ausgeführt - so lautet: "§ 2 Widerrufsrecht. Der Besteller kann seine Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, eMail) oder durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit dem Erhalt dieser Beleh-rung und dem Erhalt der Ware. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder des Kauf-gegenstandes. Der Widerruf ist zu richten an: Fa. B.......-O...... * Angela D........ * " (Anlage ASt 2). Mit der "Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedin-gungen und Einzelheiten der Ausübung" sind vielmehr die Angaben zur tatsächlichen Rechtslage gemeint; hierauf be-ziehen sich die Informationspflichten. 4.) § 2 der AGB der Antragsgegnerin widerspricht der tatsächlichen Rechtslage zum Widerrufsrecht der Verbraucher beim Kauf bei der Antragsgegnerin über "eBay". Das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin verstößt demgemäß gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV. Gemäß § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Der Widerruf bei Verbraucherverträgen hat gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB "innerhalb von zwei Wochen" zu erfolgen, gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Widerrufsfrist mit dem Erhalt der Widerrufsbelehrung in "Textform". Erfolgt die erforderliche Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss, so beträgt die Widerrufsfrist einen Monat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB). Über dieses Widerrufsrecht belehrt die Antragsgegnerin die Verbraucher auf der streitgegen-ständlichen "MICH"-Internetseite (Anlage St 2) nicht, diese Belehrung hat aber gemäß § 312 c Abs. 1 BGB bereits rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erfolgen. (a) Der Hinweis auf die einmonatige Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) ist entgegen der Ansicht der Antragsgegne-rin gerade im Hinblick auf die Besonderheiten des Verkaufs bei "eBay" erforderlich und nicht etwa entbehrlich. Gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt, wie ausgeführt, die Widerrufsfrist mit dem Erhalt der Widerrufsbelehrung in "Textform". Die Textform ist in § 126 b BGB bestimmt, demnach muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneter Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin genügt dieser Anforderung nicht der Umstand, dass die Internetplattform "eBay" die AGB dauerhaft speichert. Denn es ist unstreitig technisch möglich, diese Speicherung wieder aufzuheben. Zudem müsste die Erklärung "mitgeteilt" worden sein, auch daran fehlt es, wenn man nur auf die Speicherung und da-mit nur auf die Abrufbarkeit bei "eBay" abstellte. Vielmehr passen für die in Rede stehende "Textform" nur Verkörperungen auf Papier, Diskette, CD-Rom, die mit deren Übergabe an den Empfänger gelangen und so die Erklärung "mitteilen". Entsprechendes gilt für gesendete eMail oder Computerfax, da auch diese Verkörperungen an den Empfänger gelangen. Bei Texten, die - wie vorliegend bei der An-tragsgegnerin mit ihrem Versandangebot über "eBay" - auf einer Homepage ins Internet gestellt, aber dem Empfänger nicht übermittelt worden sind, wäre § 126 b BGB nur in dem speziellen Einzelfall gewahrt, bei dem es tatsächlich zu einem Download kommt (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 126 b BGB Anm. 3 m. w. Nw.). (b) Da die Antragsgegnerin ihre AGB mit der Regelung des Widerrufsrechts lediglich auf ihrer "MICH"-Seite ins Internet gestellt hat und damit - mangels Belehrung in Textform (§ 126 B BGB) - keine Widerrufsbelehrung bei Vertragsschluss erteilt, kann die erforderliche Widerrufsbelehrung nur nach Vertragsschluss erfolgen. Über die demgemäß geltende Widerrufsfrist von einem Monat (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) belehrt die Antragsgegnerin die Verbraucher aber nicht (Anlage St 2). 5.) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Antragsgegnerin, sie teile die Widerrufsbelehrung nicht nur in ihren AGB auf der "MICH"-Seite mit, sondern auch "direkt im Angebot" mit. Damit verwischt die Antragsgegnerin die Begrifflichkeiten. Denn der in Bezug genommene Ausdruck der Internetseite (Anlage AG 1) belegt nur, dass die AGB dort standen, nicht aber, dass der betreffende Verbraucher einen Download vorgenommen hat. Deswegen stellt der Streitgegenstand auf so eine Besonderheit zutreffend nicht ab. Im Übrigen setzt eine wirksame Widerrufsbelehrung voraus, dass der Verbraucher seine auf den Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, die vorher erteil-te Belehrung ist unwirksam (Palandt/Grüneberg, a. a. O. § 355 BGB Rz. 19 m. w. Nw.).

6.) Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Mit der Zuwiderhandlung gegen § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV verstößt die Antragsgegnerin ge-gen Bestimmungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, denn diese Rechtsnormen sind dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Die Antragsgegnerin handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG, es handelt sich nicht um einen Bagatellfall. Mit der Bezugnahme auf die Regelung des § 2 AGB der Antragsgegnerin auf deren MICH-Seite von "eBay" (Anlage ASt 2) beschreibt der Unterlassungsantrag die konkrete Verletzungsform.

III.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin, soweit der Antragsteller seinen Verfügungsantrag zu lit. a) nicht zurückgenommen hat, als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Streitwertbeschluss: Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst auf 15.000 EUR festgesetzt. Durch die teilweise Zurücknahme des Verfügungsantrages zu lit. a) ermäßigt sich der Streitwert auf 10.000 EUR. Verkündet am 24. August 2006]]> 92 2007-07-16 16:15:40 2007-07-16 14:15:40 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-24082006-widerrufsfrist-bei-internethandel-betragt-1-monat publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 01.02.2007:Ermöglicht die Ankündigung eines Gewinnspiels im Rahmen eines Fernsehspots noch nicht die Teilnahme an dem Gewinnspiel, reicht zur Erfüllung der Informationspflichten ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle wie “Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich” grundsätzlich aus. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-frankfurt-am-main-urteil-vom-01-02-2007ermoglicht-die-ankundigung-eines-gewinnspiels-im-rahmen-eines-fernsehspots-noch-nicht-die-teilnahme-an-dem-gewinnspiel-reicht-zur-erfullung-der-informatio/ Tue, 17 Jul 2007 08:31:39 +0000 http://agnia.org/?page_id=93

OLG Frankfurt am Main Urteil

Datum:  01.02.2007 Aktenzeichen:  6 U 108/06 Vorinstanz:LG Frankfurt am Main - 2-6 O 116/06 Amtlicher Leitsatz: Ermöglicht die Ankündigung eines Gewinnspiels im Rahmen eines Fernsehspots noch nicht die Teilnahme an dem Gewinnspiel, reicht zur Erfüllung der Informationspflichten ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle wie "Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich" grundsätzlich aus. Gründe I. Die Beklagte warb in einem Fernsehspot für das Rasiergerät "M3 Power Nitro" und kündigte hierbei ein Gewinnspiel an mit dem Hinweis, Teilnahmekarten seien separat im Handel erhältlich. Weitere Angaben zu den Teilnahmebedingungen machte die Beklagte in dem Werbespot nicht. Der Kläger sieht darin eine Verletzung der gemäß § 4 Nr. 5 UWG bestehenden Informationspflichten. Er hat die Auffassung vertreten, eine Aufklärung der angesprochenen Verbraucher müsse bereits zu dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem das Gewinnspiel seine Werbewirkung entfalte. Deshalb müssten die Teilnahmebedingungen, jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen, bereits in der Fernsehwerbung mitgeteilt werden. Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 143 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, wie auf der als Anlage 2 zur Klageschrift beigefügten DVD wiedergegeben, ein Gewinnspiel mit dem Hinweis anzukündigen: "jetzt mit Gillette Tickets für die FIFA-WM 2006 gewinnen und dazu ein gratis Rasiergel." "Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich", ohne weitere Angaben zu den Teilnahme-bedingungen an dem Gewinnspiel in dem Werbespot zu machen. Weiter hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 176,56 EUR nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, gemäß § 4 Nr. 5 UWG müssten bei der Werbung für ein Gewinnspiel, mit der gleichzeitig Produktwerbung betrieben werde, auch die Teilnahmebedingungen angegeben werden. Allein schon aufgrund der beanstandeten Fernsehwerbung würden sich Verbraucher zur Gewinnspielteilnahme entschließen und deshalb den Weg zum Handel in Kauf nehmen. Sodann bestehe die Möglichkeit, dass ihnen die erst dort in Erfahrung gebrachten Teilnahmebedingungen nicht zusagten und sie von einer Gewinnspielteilnahme Abstand nähmen. Die damit verbundene Frustration solle durch § 4 Nr. 5 UWG verhindert werden. Außerdem solle durch diese Vorschrift wie auch durch § 4 Nr. 4 UWG der Einfluss der Verkaufsförderungsmaßnahme auf die Kaufentscheidung eingeschränkt werden. Deshalb müsse die Attraktivität eines zu Werbezwecken angekündigten Gewinnspiels sogleich durch die Mitteilung der Teilnah-mebedingungen relativiert werden. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie meint, der Schutzzweck von § 4 Nr. 5 UWG bestehe darin, dem Verbraucher eine informierte Entscheidung über die Gewinnspielteilnahme zu ermöglichen. Die Teilnahmeentscheidung treffe der Verbraucher aber nicht schon aufgrund des beanstandeten Werbespots, sondern erst dann, wenn er vor Ort eine Teilnahmekarte in Händen halte. Daher werde er nicht frustriert; außerdem sei ein "Frustrationsschutz" kein Schutzzweck des § 4 Nr. 5 UWG. Der Verbraucher erwarte im Rahmen eines Fernsehspots auch keine vollständige Information. Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt,die Berufung zurückzuweisen. Er tritt der Berufung entgegen, wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger meint, die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG habe nicht den Zweck, Verbraucher ggf. von der Teilnahme an einem Gewinnspiel abzuhalten; vielmehr solle die Werbewirksamkeit von Gewinnspielen, die sich bereits mit der Ankündigung des Gewinnspiels entfalte, relativiert werden. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger macht mit seinem auf § 4 Nr. 5 UWG gestützten Antrag geltend, dass der Hinweis "Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich" den Anforderungen dieser Vorschrift nicht genüge und dass die Beklagte bereits im Werbespot weitere Angaben zu den Teilnahmebedingungen an dem Gewinnspiel machen müsse. Das damit beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich jedoch nicht als wettbewerbswidrig dar, so dass die streitgegenständlichen Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten unbegründet sind. Die Beklagte hat ein Gewinnspiel mit Werbecharakter veranstaltet bzw. angekündigt und unterlag deshalb den Informationspflichten gemäß § 4 Nr. 5 UWG. Die danach gebotene klare und eindeutige Angabe der Teilnahmebedingungen war jedoch noch nicht im Rahmen der beanstandeten Fernsehwerbung erforderlich. Insoweit genügte zunächst der in der Mitteilung "Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich" liegende Hinweis auf weitere Informationsquellen. Der Verbraucher ist gewohnt, auf den Teilnahmekarten auch die Teilnahmebedingungen zu finden. Ob der auf die Teilnahmekarten bezogene Hinweis seinerseits innerhalb des Werbespots mit der notwendigen Deutlichkeit erteilt wurde, ist nicht Gegenstand des Klageantrags, der diesen Hinweis vielmehr als gegeben einbezieht. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt bei einem Gewinnspiel mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen anzugeben sind, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Festzuhalten ist zunächst, dass eine umfassende Information spätestens im Zeitpunkt der Teilnahme zu erfolgen hat, was beispielsweise durch entsprechende Angaben auf der Teilnehmerkarte geschehen kann (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 5.14). Wird dem Verbraucher bereits in der Werbung eine unmittelbare (z.B. telefonische oder postalische) Teilnahmemöglichkeit eröffnet, so ist er zugleich über die Teilnahmebedingungen zu informieren, damit er über seine Teilnahme eine "informierte Entscheidung" treffen kann (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, a.a.O.). Eine solche unmittelbare Teilnahmemöglichkeit bestand im vorliegenden Fall nicht, da (im Handel erhältliche) Teilnahmekarten zu verwenden waren. Damit stellt sich hier die Frage, ob die Teilnahmebedingungen gleichwohl bereits in einem Werbespot mitzuteilen sind, weil eine Gewinnspielankündigung schon im Vorfeld der Teilnahmehandlung des Verbrauchers Werbewirkungen entfaltet. Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich nicht entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Teilnahmebedingungen anzugeben sind. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich jedoch ein Hinweis darauf, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Rahmen des § 4 Nr. 5 UWG, wie auch bei § 4 Nr. 4 UWG, die notwendigen Angaben grundsätzlich "in der Werbung" zu machen sind. In der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum neuen UWG (BT-Drucksache 15/1487) wurde zu § 4 Nr. 5 ausgeführt, das Transparenzgebot bei Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter werde entsprechend den Verkaufsförderungsmaßnahmen in Nummer 4 geregelt, da insoweit ein vergleichbares Missbrauchspotenzial bestehe. Den in Nr. 4 geregelten Verkaufsförderungsmaßnahmen wurde in dem Entwurf eine nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr dahingehend zugeschrieben, "dass durch eine Werbung mit solchen Maßnahmen die Kaufentscheidung beeinflusst wird, oft jedoch, zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen, hohe Hürden für die Inanspruchnahme des Vorteils aufgestellt werden." Klare Vorgaben zu der hier interessierenden Problematik lassen sich aus der Entwurfsbegründung jedoch nicht ableiten. Nach der Auffassung des Senats ginge es jedenfalls zu weit, eine vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen schon in jeder Fernseh- oder Rundfunkwerbung zu verlangen, in der ein Gewinnspiel mit Werbecharakter ohne die gleichzeitige Eröffnung einer unmittelbaren Teilnahmemöglichkeit lediglich angekündigt wird. Der Begriff der Teilnahmebedingungen i.S.v. § 4 Nr. 5 UWG ist weit zu fassen; er bezieht sich auf die Teil-nahmeberechtigung sowie auf alle im Zusammenhang mit der Beteiligung des Teilnehmers an dem Gewinnspiel stehenden Modalitäten (vgl. BGH, WRP 2005, 1511, 1514 f. [BGH 09.06.2005 - I ZR 279/02] - Telefonische Gewinnauskunft; Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 5.9 ff.). Die (vollständigen) Teilnahmebedingungen werden sich somit in der Regel aufgrund ihres Umfangs im Rahmen einer Fernsehwerbung, die der Durchschnittsverbraucher - situationsadäquat - mit eher geringer Aufmerksamkeit wahrnimmt, kaum sachgerecht vermitteln lassen. Die Berücksichtigung des verwendeten Werbemediums wird durch Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken nahegelegt. Die Bestimmung lautet: "Werden durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt, so werden diese Beschränkungen und alle Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, berücksichtigt." Die Richtlinie 2005/ 29/ EG ist zwar noch nicht in deutsches Recht umgesetzt, sie ist bei der Auslegung des geltenden Rechts aber schon zu beachten. Dabei kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob sich die genannte Vorschrift auch im Anwendungsbereich des § 5 UWG oder der Preisangabenverordnung praktisch auswirken kann. Soweit es um einfache Informationspflichten geht, wie sie in § 4 Nr. 4 und 5 UWG festgeschrieben sind, spricht jedenfalls nichts dagegen, bei der Konkretisierung der nach dem Gesetz zu stellenden Anforderungen auch zu berücksichtigen, inwieweit eine sachgerechte Informationserteilung nach der Art des gewählten Werbemediums möglich ist. Zu berücksichtigen ist schließlich auch Art. 6 d) der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr; hierauf beruhen mit § 7 Nr. 4 TDG und § 10 Abs. 4 Nr. 4 MStVG die Bestimmungen, die das in § 4 Nr. 5 UWG geregelte Transparenzgebot zuvor schon für den Bereich der elektronischen Kommunikation normierten. Gemäß Art. 6 d) der erwähnten Richtlinie müssen Gewinnspiele (im Rahmen kommerzieller, elektronischer Kommunikationen) klar als solche erkennbar sein, und die Teilnahmebedingungen müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Mit dem Merkmal der leichten Zugänglichkeit korrespondiert im Regelungsbereich des § 4 Nr. 5 UWG die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit, in einer Werbung, die die Teilnahmebedingungen nicht (vollständig) wiedergibt, dem Werbeadressaten eine Informationsmöglichkeit aufzuzeigen, die für ihn leicht zugänglich ist. In der Rechtsprechung hat das OLG Köln in einer Entscheidung, die die Printwerbung eines Möbelhauses betraf (GRUR-RR 2006, 196, 198), die Auffassung vertreten, das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG finde bereits Anwendung, wenn im Vorfeld eines Gewinnspiels werbend auf die Veranstaltung hingewiesen werde. Allerdings sei der Begriff der Teilnahmebedingungen dann situationsbezogen einzugrenzen. Maßgeblich sei, an welchen Informationen der Interessent in der konkreten Situation ein schützenswertes Interesse habe. Im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG ist in einigen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen die Ansicht vertreten worden, die notwendigen Angaben seien bereits in der Werbung zu machen (vgl. OLG Brandenburg, GRUR-RR 2005, 227; OLG München, GRUR-RR 2005, 356 f.; OLG Köln, GRUR-RR 2006, 57). Allerdings kann diese Einschätzung auf § 4 Nr. 5 UWG nicht ohne weiteres übertragen werden, da in den genannten Fällen die Verkaufsförderungsmaßnahmen in der Werbung schon derart spezifiziert wurden, dass der Verbraucher dann zugleich auch eine vollständige Information im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG erwarten durfte. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 19.10.2006 - 6 U 73/06 - (MD 2007, 12 ff.) offen gelassen, ob bei der Werbung in Rundfunkmedien den Informationspflichten gemäß § 4 Nr. 4 UWG auch in der Weise nachgekommen werden kann, dass der Werbeadressat ergänzend auf weitere Informationsquellen verwiesen wird. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dem nach § 4 Nr. 4 oder Nr. 5 UWG relevanten Informationszeitpunkt liegt - soweit ersichtlich - noch nicht vor. Aus der von den Parteien angesprochenen Entscheidung "Bonusmeilen" (WRP 1999, 424 ff.), die einen Verstoß gegen die Zugabe-VO betraf, kann insoweit nichts hergeleitet werden. Dort ging es nicht um ein einfaches Informationserfordernis, sondern um die Vermeidung einer Preisverschleierung. Auch konnte im dortigen Fall der Kunde seine Disposition unmittelbar aufgrund der Werbung und somit ohne Kenntnis weiterer wesentlicher Informationen treffen; er wurde in der Werbeanzeige ausdrücklich zur Übersendung eines Telefaxschreibens aufgefordert. In der Literatur wird überwiegend verlangt, dass die erforderlichen Angaben grundsätzlich schon in der Werbung gemacht werden (vgl. Harte/ Henning - Bruhn, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 63 ff. und § 4 Nr. 5 Rdn. 39 ff.; Fezer - Steinbeck, UWG, § 4-4 Rdn. 13; Plaß in HK-WettbR, 2. Auflage, § 4 Rdn. 318, 329 a.E.). Doch soll das nicht uneingeschränkt gelten. So soll eine differenziertere Beurteilung geboten sein, wenn es (bei § 4 Nr. 4 UWG) um eine Aufmerksamkeitswerbung und um kompliziertere Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Kundenbindungssysteme geht (Fezer - Steinbeck, a.a.O.). Auch komme es auf das jeweilige Kommunikationsmedium und die Kommunikationssituation an, wobei den berechtigten Interessen des werbenden Unternehmens Rechnung zu tragen sei; wenn durch die Werbung kein unzutreffender Eindruck erweckt werde, genüge auch ein deutlich wahrnehmbarer Verweis auf weiterführende Informationen in einem anderen allgemein zugänglichen Medium (vgl. Harte/ Henning - Bruhn, a.a.O., Rdn. 41 f.; vgl. auch Plaß, a.a.O.). Von Seichter (Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 22 ff., 26) wird die Auffassung vertreten, eine Rundfunkwerbung bzw. zumindest eine reine Aufmerksamkeitswerbung müsse auch ohne Darstellung weiterer Informationen möglich sein. Es genüge dann ein klarer Hinweis, wie man sich näher informieren könne; die näheren Informationen dürften allerdings nicht erst im Ladenlokal zur Verfügung gestellt werden. Noch weitergehend vertritt Köhler (Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 5.14) zu § 4 Nr. 5 UWG die Ansicht, bei der bloßen Ankündigung eines Gewinnspiels genüge in der Regel ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle, wobei auch das Geschäftslokal in Betracht komme. Weitere Informationen müssten in der Ankündigung nur gegeben werden, wenn dafür ein Bedürfnis der Verbraucher bestehe. Als Gemeinsamkeit der vorstehend aufgeführten Ansichten in Rechtsprechung und Literatur kann ungeachtet aller bestehenden Meinungsunterschiede festgehalten werden, dass eine Angabe der Teilnahmebedingungen in der von § 4 Nr. 5 UWG (an sich) geforderten Vollständigkeit nicht verlangt wird, wenn es nur um die (einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung vergleichbare) Ankündigung eines Gewinnspiels im Rahmen eines Fernsehspots ohne gleichzeitige Ermöglichung der Teilnahme geht. Dem schließt sich der Senat an. Die weitere Frage, ob die Teilnahmebedingungen dann teilweise anzugeben sind oder ob ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle grundsätzlich genügt, ist nach der Einschätzung des Senats im letztgenannten Sinne zu beantworten. Maßgebend erscheint, welche Informationen für den Verbraucher zu welchem Zeitpunkt wesentlich oder wenigstens hilfreich sind. Im Rahmen einer Fernsehwerbung besteht stets die Gefahr, dass konkrete Informationen nicht oder nur unzureichend wahrgenommen werden. Dies spricht dafür, einen Hinweis auf weitere Informationsquellen für notwendig, aber auch ausreichend zu halten. Wollte man demgegenüber verlangen, dass schon in dem Werbespot selbst die Teilnahmebedingungen teilweise angegeben werden, so müsste sich daran die Frage anschließen, welche Teilnahmebedingungen erfasst werden sollen. Aus § 4 Nr. 5 UWG lässt sich darauf keine klare, Rechtssicherheit versprechende, Antwort entnehmen. Soweit allerdings ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht, weil Teilnahmebedingungen in bestimmten Punkten von dem abweichen, womit ein aufgeklärter Verbraucher rechnet, muss diesem Aufklärungsbedürfnis bereits durch klare und eindeutige Hinweise in dem Werbespot entsprochen werden. Im vorliegenden Fall beinhaltet der Hinweis, dass die Teilnahmekarten separat im Handel erhältlich seien, den Hi]]> 93 2007-07-17 10:31:39 2007-07-17 08:31:39 closed open olg-frankfurt-am-main-urteil-vom-01-02-2007ermoglicht-die-ankundigung-eines-gewinnspiels-im-rahmen-eines-fernsehspots-noch-nicht-die-teilnahme-an-dem-gewinnspiel-reicht-zur-erfullung-der-informatio publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275487705 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Beschluss vom 14.02.2007: Der Hinweis eines Internetshops, im Rahmen des Widerrufs- oder Rückgaberechts unfrei zurückgesandte Ware werde nicht angenommen, schränkt das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht der Verbraucher ein und ist daher unzulässig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-14022007-der-hinweis-eines-internetshops-im-rahmen-des-widerrufs-oder-ruckgaberechts-unfrei-zuruckgesandte-ware-werde-nicht-angenommen-schrankt-das-widerrufs-bz/ Tue, 17 Jul 2007 09:17:04 +0000 http://agnia.org/?page_id=94

OLG Hamburg Beschluss Datum:  14.02.2007 Aktenzeichen:  5 W 15/07 Vorinstanz: LG Hamburg - 17.01.2007 - AZ: 312 O 929/06 Amtlicher Leitsatz: 1. Der von einem Internetshop im Rahmen seines Internetnetauftrittes unter dem Abschnitt "Widerrufs- und Rückgaberecht" gegebene Hinweis, dass unfreie Ware bzw. Pakete nicht angenommen werden, versteht der interessierte Verbraucher dahin, dass das Widerrufs- und Rückgaberecht unter der Bedingung der Frankierung der Sendung und somit der Vorleistungspflicht des Verbrauchers steht. Dieses widerspricht der Regelung in § 357 Abs. 2 satz 2 BGB, nach der die Kosten der Rücksendung bei Widerruf und Rückgabe der Unternehmer zu tragen hat. 2. Der in dieser Regelung liegende Wettbewerbsverstoß ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. 3. § 307 BGB stellt jedenfalls in Zusammenhang mit den in AGB geregelten Umständen des Vertragsschlusses eine das Marktverhalten regelnde Norm im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. In dem Rechtsstreit ....................... gegen ........................ beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat,am 14. Februar 2007 durch die Richter ...

Tenor:

I.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 17.1.2007 (312 O 929/06) unter II. und III. abgeändert. 

II.

1. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Verkauf von Verpackungsmitteln auf der Internethandelsplattform "eBay" zu werben, wobei sie    a. den Verbraucher in Bezug auf das gesetzliche Widerrufsrecht darauf hinweist, dass unfrei zurückgesandte Ware nicht angenommen werde,

b. in Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelt, ein Kaufvertrag über ein bei "eBay" angebotenes Produkt komme erst zustande, wenn die Antragsgegnerin den Auftrag durch Lieferung der Ware bzw. durch Zusendung einer Auftragsbestätigung in Textform annimmt.   2. Die Kosten des Verfügungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

III. 

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. 

IV.

Der Streitwert der Beschwerde wird auf EUR 13.333.33 festgesetzt. Gründe Die zulässige sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 17.1.2007 ist begründet.   1. Die Antragsstellerin besitzt als unmittelbare Wettbewerberin gegen die Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit §§ 312 c Abs. 1, 312 d Abs. 1, 355, 356, 357 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoVO, soweit diese in ihrem eBay-Internetauftritt unter dem Abschnitt "Rechtliches" (Anlage Ast 4) und in ihren mit dem Internetauftritt verlinkten AGB unter dem Abschnitt "Widerrufs- und Rückgaberecht" (Anlage Ast 5) darauf hinweist, dass unfreie Ware bzw. Pakete nicht angenommen werden. a. Die Antragsgegnerin ist als Unternehmerin aufgrund der oben bezeichneten Vorschriften verpflichtet, den Verbraucher insbesondere auch über die gesetzliche Gestaltung des Widerrufs- und Rückgaberechts bei Fernabsatzverträgen (§ 312 b BGB) in zutreffender Weise zu informieren. Hiergegen verstößt die Antragsgegnerin mit der aus ihrem eBay-Auftritt ersichtlichen Regelung, dass von ihr im Rahmen des Widerrufs- und Rückgaberecht unfrei zurückgesandte Ware nicht angenommen wird. Denn der interessierte Verbraucher kann diese Regelung nur dahin verstehen, dass das Widerrufs- und Rückgaberecht unter der Bedingung der Frankierung der Sendung und somit der Vorleistungspflicht des Verbrauchers steht. Dieses widerspricht aber dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung in § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Kosten der Rücksendung bei Widerruf und Rückgabe der Unternehmer zu tragen hat. Da somit die Rücksendung der Ware im Falle des Widerrufs oder der Rückgabe zu den Vertragspflichten des Unternehmers zu zählen ist, beinhaltet die Belastung des Verbrauchers mit den Kosten der Rücksendung auch die Belastung mit einer Vor-leistungspflicht, die dem gesetzlichen Leitbild der §§ 320 ff. BGB nicht entspricht. Dieses, obwohl hier keine Leistungspflicht des Verbrauchers, sondern eine solche des Unternehmers in Frage steht. b. Aus dem Verstoß gegen die sich aus den Vorschriften der §§ 312 c ff. BGB ergebenden Informationspflichten ergibt sich, dass die Antragsgegnerin zugleich einen Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG begangen hat. Denn es ist anerkannt, dass es sich bei den §§ 312 c ff. BGB um Vorschriften handelt, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. c. Das wettbewerbswidrige Verhalten der Antragsgegnerin ist entgegen der Ansicht des Landgerichts auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Dieses folgt zunächst aus der Gefahr, dass einzelne Wettbewerber der Parteien sich dem unlauteren Verhalten der Beklagten zum Nachteil sich an die gesetzlichen Widerrufs- und Rückgaberegelungen haltender Konkurrenten anschließen können. Auch der Verbraucher ist unmittelbar durch die von ihm abgeforderte Vorleistung nicht unerheblich finanziell belastet. Darüber hinaus entsteht bei ihm aufgrund der Regelung die Unsicherheit, ob er bei Nichtannahme der unfrankiert aufgegebenen Rücksendung überhaupt wirksam den Fernabsatzvertrag widerrufen bzw. von seinem Rückgaberecht Gebrauch gemacht hat bzw. Gebrauch machen kann. Hieran ändert auch nichts, dass die Antragsgegnerin in zulässiger Weise weiter darauf hinweist, dass bei einem Warenwert unter EUR 40.- die Rücksendekosten von dem Käufer zu tragen sind (vgl. § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB). Aus dieser Vorschrift ergibt sich lediglich, dass die Parteien in diesen Fällen in zulässiger Weise eine entsprechende Kostentragung vereinbaren können. Die Zulässigkeit einer Bestimmung, die Ausübung des Widerrufs- und Rückgaberechts von der vorherigen Frankierung der Sendung abhängig zu machen, erschließt sich hieraus nicht. d. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist indiziert.   2. Die Antragsstellerin besitzt gegen die Antragsgegnerin auch einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 BGB, soweit diese in ihrem eBay-Internetauftritt und den hiermit verlinkten AGB (Anlage Ast 5) darauf hinweist, dass ein Vertrag erst bei Lieferung der Ware oder durch Auftragsbestätigung in Textform zustande kommt. a. Mit Recht weist die Antragsstellerin darauf hin, dass diese Geschäftsbedingung nicht für den Verbraucher erkennbar allein bezogen ist auf Verkäufe der Antragsgegnerin über einen von dieser betriebenen Internet-Shop. Vielmehr hat die Antragsgegnerin ihre AGB mit ihrem eBay-Auftritt verlinkt, so dass diese aus der Sicht des Verbrauchers auch Geltung für die von der Antragsgegnerin betriebenen eBay-Verkäufe beanspruchen. b. Auf dieser tatsächlichen Grundlage benachteiligt die Geschäftsbedingung über das Zustandekommen von Kaufverträgen den Verbraucher entgegen den Geboten von Treu und Glauben aber unangemessen und ist daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht. Hiervon sind auch Regelungen in den Geschäftsbedingungen betroffen, die sich mit der Art und Weise des Vertragsabschlusses befassen. Bei der Wirksamkeitsprüfung sind insbesondere Zweck und Eigenart der in Frage stehenden Verträge zu berücksichtigen. eBay-Verkäufe, auch in der Form der Sofort-Verkäufe, haben dabei durch die von eBay für die Nutzung deutschsprachiger eBay-Websites vorgegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine beson-dere rechtliche Ausgestaltung auch hinsichtlich des Vertragsabschlusses erfahren, denen sich die Nutzer von eBay und somit auch die Antragsgegnerin zu unterwerfen haben. Bei der Masse der über eBay abgeschlossenen Verkäufe hat sich ein bestimmtes Vertragsbild auch im Hinblick auf den Vertragsschluss herausgebildet, gegen welches die in Streit stehende Geschäftsbedingung der Antragsgegnerin zum Nachteil der Käufer verstößt. § 9 der eBay-AGB sieht auch für den Fall der sog. "Sofort-Kauf-Option" vor, dass der Vertrag bereits dann zustande kommt, wenn der Käufer die Option ausübt, d.h. seine Vertragserklärung abgibt. Hiernach wird dem Verkäufer nicht zugestanden, den Vertragsschluss von der Übersendung der Ware oder einer Bestätigung in Textform abhängig zu machen. Hiernach ist in der angegriffenen AGB-Bestimmung eine Benachteiligung des eBay-Käufers zu sehen, da aus seiner Sicht das Zustandekommen des Kaufvertrages nicht von seiner Willenserklärung, sondern einer nachfolgenden Willensbetätigung der Antragsgegnerin abhängt, die von dem Kaufinteressenten schon in zeitlicher Hinsicht nicht zu überschauen ist. Anzuerkennende Interessen des Verkäufers, den Vertragsschluss auch bei eBay-Verkäufen hinauszuzögern, sind demgegenüber nicht ersichtlich. c. § 307 BGB stellt in Zusammenhang mit dem in AGB geregelten zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen der Parteien eine das Marktverhalten regelnde Norm im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. d. Auch die Voraussetzungen des § 3 UWG sind gegeben, da die AGB-Bestimmung der Antragsgegnerin geeignet ist, das Marktgeschehen nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Es ist nicht auszuschließen, dass sich relevante Teile der Kaufinteressierten von der Geltendmachung von Erfüllungsansprüchen, die bereits durch Abgabe der Vertragserklärung des Käufers entstehen, abschrecken lassen.  3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Streitwertbeschluss: Der Streitwert der Beschwerde wird auf EUR 13.333.33 festgesetzt.  ]]> 94 2007-07-17 11:17:04 2007-07-17 09:17:04 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-14022007-der-hinweis-eines-internetshops-im-rahmen-des-widerrufs-oder-ruckgaberechts-unfrei-zuruckgesandte-ware-werde-nicht-angenommen-schrankt-das-widerrufs-bz publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default KG Berlin, Urteil vom 08.05.2007:Ob die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt ist, hängt nicht von einer Einzelfallbetrachtung ab http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/kg-berlin-urteil-vom-08052007ob-die-vollziehungsfrist-nach-%c2%a7-929-abs-2-zpo-gewahrt-ist-hangt-nicht-von-einer-einzelfallbetrachtung-ab/ Tue, 17 Jul 2007 10:28:47 +0000 http://agnia.org/?page_id=95

KG Berlin Urteil Datum:  08.05.2007 Aktenzeichen:  9 U 39/07 Vorinstanz: LG Berlin - 15.3.2007 - AZ: 27 O 190/07 Amtlicher Leitsatz: Für die Entscheidung, ob die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt ist, kann (im Anschluss an BGHZ 120, 73) nicht auf eine einzelfallbezogene Abwägung nach Treu und Glauben abgestellt werden. In Sachen .......... gegen .......... hat der 9. Zivilsenat des Kammergerichts, auf die mündliche Verhandlung vom 24.04.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht N und die Richter am Kammergericht D und B für Recht erkannt: Tenor: Auf die Berufung wird das am 15.3.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 27 O 190/07 - geändert, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 1.3.2007 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gründe Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die einstweilige Verfügung ist aufzuheben, denn ihre Vollziehung ist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO unstatthaft. Es reicht nicht aus, dass die Antragstellerin die durch Beschluss vom 1.3.2007 erlassene einstweilige Verfügung am 6.3.2007 im Parteiwege hat zustellen lassen. Wenn eine Beschlussverfügung durch Urteil im Widerspruchsverfahren wesentlich geändert wird, muss der Gläubiger durch Vollziehung dieses Urteils deutlich machen, dass er von dem modifizierten Titel Gebrauch machen will (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1995, 1053, 1055 [OLG Hamburg 20.10.1994 - 3 U 162/94]; OLG Hamm Rpfleger 1995, 21; OLGR Karlsruhe NJW-RR 2003, 410; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, § 929 Rn. 17 mit weiteren Nachweisen). Die einstweilige Verfügung vom 1.3.2007 wurde durch das angefochtene Urteil wesentlich umgestaltet, denn der erste Teil der Gegendarstellung (betreffend eine Manipulation für höhere Pflegestufen) entfiel und der dritte Teil (betreffend die Akten der betroffenen Bewohnerin) wurde inhaltlich erheblich geändert. Das am 15.3.2007 verkündete Urteil hätte daher innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO bis zum 16.4.2007 vollzogen werden müssen. Die am 3.4.2007 erfolgte Amtszustellung des Urteils wahrt die Frist nicht. Insoweit folgt der Senat der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Nachweise bei Vollkommer a.a.O. Rn. 12 und 16). Die Auffassung, eine fehlgeschlagene Parteizustellung könne durch die Amtszustellung ersetzt werden (vgl. OLG München WRP 1983, 47; dass. MDR 2005, 1244; OLG Hamburg WRP 1997, 55), überzeugt nicht, denn damit würde im Ergebnis von der Notwendigkeit der - auf dem Vollzugswillen der Vollziehungsgläubigerin beruhenden - Parteizustellung abgesehen (so zutreffend OLG München MDR 1998, 1243). Erst recht kann aus der Amtszustellung nicht auf den Vollzugswillen eines Gläubigers geschlossen werden, der - wie die Antragstellerin - eine Vollziehung nicht versucht hat. Einen Zwangsgeldantrag (auf der Grundlage des Urteils vom 15.3.2007), der die Vollziehungsfrist gewahrt hätte (vgl. BGH NJW 1990, 122), hat die Antragstellerin nicht gestellt. Ob eine einstweilige Verfügung, die - wie hier - dem Schuldner eine Handlung gebietet, auch - wie bei der Unterlassungsverfügung anerkannt - durch Parteizustellung vollzogen werden kann, ist streitig (vgl. die Nachweise bei Schuschke/Walker, Voll-streckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Band II, 3. Auflage, § 929 Rn. 33), kann hier aber dahin stehen, denn die Antragstellerin hat das Urteil vom 15.3.2007 nicht im Parteiwege zustellen lassen. Der Beschluss des Senats vom 30.3.2007 hat die Vollziehungsfrist nicht vor deren Ablauf gehemmt, weil mit ihm eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 15.03.2007 nur gegen Sicherheitsleistung angeordnet wurde und daher erst mit deren Hinterlegung wirksam wurde. Die Antragstellerin, welche die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für eine Hemmung der Vollziehungsfrist trägt, vermag nicht zu widerlegen, dass die Sicherheitsleistung - wie in der Anlage BK 4 ausgewiesen - erst am 18.4.2007, d. h. nach Ablauf der Vollziehungsfrist, an die Hinterlegungsstelle überwiesen worden ist. Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 5.4.2007, mit dem eine Kopie des Hinterlegungsantrages eingereicht und eine umgehende Einzahlung der Sicherheit nach Vorliegen der Annahmeanordnung angekündigt wurde, von einer Vollziehung des angefochtenen Urteils abgehalten worden. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22.10.1992 (BGHZ 120, 73 unter B.II.2) u. a. ausgeführt: "Die Vollziehungsfrist ist der Disposition der Parteien wie auch des Gerichts entzogen. Sie kann weder abgekürzt noch verlängert werden. Gegen ihre Versäumung gibt es im Zivilprozeß - anders im Verwaltungsprozeß (...) - keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die unterbliebene Vollziehung führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung/Anordnung und zur Ablehnung des Verfügungs-/Anordnungsantrags im Rechtsmittelverfahren sowie zur Auferlegung der Verfahrenskosten. Wegen dieser Besonderheiten ist eine Ungewißheit oder Unklarheit darüber, ob eine (fristgerechte) Vollziehung stattgefunden hat, tunlichst zu vermeiden. Es geht nicht an, die Beantwortung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls, einer Interessenabwägung oder einer Ermessensentscheidung abhängig zu machen (...). Ebensowenig darf die Auslegung einer Willenserklärung den Ausschlag geben." Für die Wahrung der Vollziehungsfrist kann hiernach nicht auf eine einzelfallbezogene Abwägung nach Treu und Glauben abgestellt werden (s. a. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, Kap. 55 Rz. 42; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage, Rz. 216). Das Urteil des OLG Celle (OLGZ 1986, 489), das einem Schuldner ganz ausnahmsweise versagt hatte, sich auf eine fehlende Parteizustellung eines Arrestbefehls zu berufen, ist durch das erstgenannte Urteil des BGH (NJW 1990, 122) überholt und auf den vorliegenden Fall ohnehin nicht übertragbar; dort hatte der Gläubiger dem Schuldner seinen Vollzugswillen durch (umfangreiche) Vollstreckungsmaßnahmen deutlich gemacht. Aus der zitierten Entscheidung des BGH (Z 120, 73) folgt zugleich, dass die (am 3.4.2007 zugestellte) Berufungserwiderung nicht als Vollziehung ausreicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. verkündet am: 08.05.2007  ]]> 95 2007-07-17 12:28:47 2007-07-17 10:28:47 closed open kg-berlin-urteil-vom-08052007ob-die-vollziehungsfrist-nach-%c2%a7-929-abs-2-zpo-gewahrt-ist-hangt-nicht-von-einer-einzelfallbetrachtung-ab publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Hanseatisches OLG, Beschluss vom 12.02.2007: Aspekte der Dringlichkeitsvermutung und deren (Selbst-)Widerlegung http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-12022007-aspekte-der-dringlichkeitsvermutung-und-deren-selbst-widerlegung/ Tue, 17 Jul 2007 11:04:53 +0000 http://agnia.org/?page_id=96

OLG Hamburg Beschluss Datum:  12.02.2007 Aktenzeichen:  5 U 189/06 Vorinstanz:LG Hamburg - 03.08.2006 - AZ: 327 O 356/06 Amtlicher Leitsatz: 1.    Bei der Beurteilung einer etwaigen Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG bedarf es einer umfassenden Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der die Ausnutzung bestimmter Fristen ein wesentlicher Gesichtspunkt sein kann, aber nicht stets sein muss. 2.     Bei einer massiven werblichen Gestaltung der Titelseite, die es dem Betrachter letztlich unmöglich macht, seinen Blick der streitgegenständlichen Bewerbung zu entziehen, kann der Rechtsschutz in Anspruch nehmende Mitbewerber im Einzelfall nicht mit dem Argument gehört werden, ihm seien diese Wettbewerbsverstöße nicht bei dem Erwerb des Heftes zur Kenntnis gelangt. 3.     Entscheidend für die dringlichkeitsschädliche Kenntnis von der Werbung ist allein der Zeitpunkt, zu dem die maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden sind. Unerheblich ist, ob hieraus auch bereits die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen worden sind. 4.    Dringlichkeitsschädlich kann sein, nach Kenntnisnahme der Werbung über 6 Wochen untätig zu bleiben und erst nach eigener wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme zum Aufbau einer Gegenposition einen Anwalt mit der rechtlichen Prüfung der Werbung zu beauftragen, die sodann ohne vorherige Abmahnung zur Einreichung eines Verfügungsantrages führt. In dem Rechtsstreit .......... gegen .......... beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat,am 12. Februar 2007 durch die Richter: ... Tenor: 1. Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Antragssteller. 2. Der Streitwert der Berufung wird auf EUR 20.000,- festgesetzt. Gründe

 I.

Der Antragssteller ist der Insolvenzverwalter der P. P. Ltd., der früheren Antragstellerin. Über deren Vermögen wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Kempten vom 1.12.2006 (4 IE 784/06) das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet und der Antragsteller zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser führt das ursprünglich von der P. P. Ltd. eingeleitete Verfahren fort. Die Gemeinschuldnerin handelt mit Computersoftware und betreibt ein Verlagsgeschäft. Im Mai und Juni 2006 brachte sie erstmalig die Zeitschrift "C. K." auf den Markt. Nachdem ihr durch ein von der Antragsgegnerin angestrengtes Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln (Az: 33 O 187/06) die Verwendung des Titels "C. K." einstweilen untersagt worden war, vertreibt sie die Zeitschrift nunmehr unter dem Titel "P. F.". Die Antragsgegnerin ist ebenfalls im Handel mit Computersoftware tätig. Sie bietet ihr Produktsortiment überwiegend über den Einzelhandel an und betreibt darüber hinaus noch einen Internet-Shop. Sie gibt zudem eine Zeitschrift mit dem Titel "C. M. f. d. P." heraus. Der Ausgabe Mai/Juni 2006 war eine CD beigefügt, die ein umfangreiches Softwareangebot beinhaltete. Die Antragsgegnerin bewarb die sich auf dieser CD befindlichen Programme auf dem Zeitschriftencover mit dem Hinweis auf verschiedene Testergebnisse, ohne jedoch bereits auf dem Cover selbst in allen Fällen auch die entsprechenden konkreten Fundstellen angegeben zu haben. Diese befanden sich teilweise im Inneren des Heftes. Darüber hinaus wurde hier auch mit einer Kaufempfehlung für ein Produkt geworben - wobei die entsprechende Fundstellenangabe zwar vorhanden, aber drucktechnisch sehr klein gehalten war. Die Antragsgegnerin vertreibt weiter in ihrem Internetshop die "5 Sterne Spielesammlung". Auf der Verpackung dieses Spiels befindet sich dabei ein Hinweis "Computer Bild Preis-Leistungs-Sieger", ohne dabei die Fundstelle anzugeben. Zudem ist die Antragsgegnerin Herausgeberin der "Sudoku Fun-Box". Auf diesem Spiel ist eine Kaufempfehlung der Zeitschrift "Computer Magazin für die Praxis" abgedruckt, ebenfalls ohne die genaue Fundstelle anzugeben. Diese Aufmachung war Gegenstand eines Verfügungsantrages gegen eine Firma N. KG vom 24.5.2006 (Anlage AG 9).  Auf der Internetseite www.mybestgames.de bewirbt die Antragsgegnerin ohne nähere Angaben das Computerspiel "Mahjongg-Die Spiele- und Rätselbox" mit einem Hinweis auf eine Kaufempfehlung aus ihrer Zeitschrift "C. M. f. d. P.". Die Gemeinschuldnerin beanstandete mit dem Verfügungsantrag das Fehlen sowie die schlechte Lesbarkeit der konkreten Fundstellenangaben im Bezug auf die beworbenen Testergebnisse und die Kaufempfehlung in der Zeitschrift der Antragsgegnerin sowie bezüglich der Spielesammlung. Hinsichtlich der Sudoku Fun-Box und das Mahjongg- Computerspiel beanstandete sie das Fehlen der Fundstellenangabe erst im späteren Widerspruchsverfahren.

Diesbezüglich wird auf die Schriftsätze der Gemeinschuldnerin vom 1. und 2. 8.2006 verwiesen.

Das Landgericht Hamburg hat am 24. Mai 2006 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin erlassen, mit der dieser unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Computersoftware unter Hinweis auf Empfehlungen oder Testergebnisse aus Zeitschriften anzupreisen, ohne hierbei das Erscheinungsdatum der Zeitschrift anzugeben, in der das beworbene Produkt derart empfohlen und/oder getestet worden ist. Gegen diese einstweilige Verfügung erhob die Antragsgegnerin Widerspruch. Das Landgericht Hamburg hob mit seinem Urteil vom 3. August 2006 unter Hinweis auf den fehlenden Verfügungsgrund die einstweilige Verfügung auf und wies den Antrag auf deren Erlass zurück. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Hamburg verwiesen. Die Gemeinschuldnerin hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Die Parteien haben im Hinblick auf die am 7. August 2006 von der Antragsgegnerin abgegebene und am 15. August 2006 angenommene strafbewehrte Unterlassungserklärung den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.

Nachdem die Parteien übereinstimmend in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreites unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Hiernach sind die Kosten des Rechtstreits dem Antragsteller aufzuerlegen. Denn dieser wäre nach bisherigem Sach- und Streitstand voraussichtlich in dem Rechtsstreit unterlegen gewesen. Insbesondere wäre die Berufung gegen das Urteil vom 3.8.2006 ohne Erfolg geblieben. Hierzu ist auszuführen: Das Landgericht Hamburg hat die am 24.5.2006 erlassene einstweilige Verfügung zu Recht durch Urteil vom 3.8.2006 aufgehoben. Die einstweilige Verfügung war unter Berücksichtigung der im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Tatsachen zu Unrecht ergangen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig, aber wegen fehlenden Verfügungsgrundes gemäß §§ 935, 940 ZPO, 12 II UWG bezüglich der Bewerbung der Zeitschrift "C. M. f. d. P." und der "5 Sterne Spielebox" unbegründet.   1. Der Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG liegt eine widerlegbare tatsächliche Vermutung dergestalt zu Grunde, dass die Durchsetzung der begehrten Verbotsverfügung in Wettbewerbssachen für den Antragssteller in der Regel von besonderer Dringlichkeit ist. Diesem Gedanken tragen andere Oberlandesgerichte unter anderem dadurch Rechnung, dass im Rahmen der Verfolgung einer einstweiligen Verfügung in der Regel nur kurze Fristen als hinnehmbar angesehen werden, ohne dass eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung eintritt. Dieser Auffassung ist der Senat nicht beigetreten. Vielmehr bedarf es für die Beurteilung einer etwaigen Selbstwiderlegung einer umfassenden Abwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der die Ausnutzung bestimmter Fristen ein wesentlicher Gesichtspunkt sein kann, aber nicht stets sein muss (vgl. Senat MD 2006, 475 - Dringlichkeit bei StA-Ermittlungen; Senat MD 2006, 457 - Tarif-Stress). In Anwendung dieser Grundsätze kann der Senat nicht feststellen, dass es der Gemeinschuldnerin mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche eilig gewesen ist (vgl. GRUR-RR 2002, 277).   2. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Gemeinschuldnerin in der Person ihres Geschäftsführers im Zeitpunkt des Erwerbes der Zeitschrift "C. f. d. P." am 10.4.2006 Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß erlangt hat. a. Der von der Gemeinschuldnerin verfolgte Wettbewerbsverstoß war bereits vollständig aus dem Titelblatt der Zeitschrift erkenntlich. Hierbei ist davon auszugehen, dass das Titelblatt einer Zeitschrift regelmäßig von dem Käufer bereits im Kaufzeitpunkt wahrgenommen wird. Auch wenn der Käufer aus Zeitgründen nicht sofort mit der Lektüre des Inhalts der Zeitschrift beginnt, hat er sich zumindest die Titelseite betrachtet, um sich so einen Überblick über den Inhalt der Zeitschrift zu verschaffen und um sicherzustellen, dass er überhaupt die gewünschte Ausgabe erwirbt. Der Senat muss aus Anlass dieses Rechtsstreits nicht darüber entscheiden, ob stets davon auszugehen ist, dass ein aus dem Titelblatt einer Zeitschrift ersichtlicher Wettbewerbs- oder Markenrechtsverstoß von einem Wettbewerber bereits zu dem Zeitpunkt bemerkt wird, in dem er diese Zeitschrift erwirbt. Zumindest im vorliegenden Fall sind Besonderheiten gegeben, auf Grund derer der Antragstellerin bzw. ihres Geschäftsführers der nunmehr angegriffene Wettbewerbsverstoß bei dem Erwerb der Zeitschrift nicht verborgen geblieben sein kann. Der Hinweis auf die Software auf "Heft-CD" mit den Bezugnahmen auf Testergebnissen findet sich auf der Titelseite mehrfach prominent in übersehbarer Gestaltung. Über dem Zeitschriftentitel "Computer" ist am oberen Rand der Titelseite ein gelber Balken mit der Aufschrift "4 Testsieger auf Heft-CD" abgedruckt, der nicht übersehen werden kann, wenn man den Blick auf den Zeitschriftentitel richtet. Dies u.a. auch deshalb nicht, weil der Balken in Forme eines Pfeiles auf den Zeitschriftentitel ausgerichtet ist. Auf dem Balken links von dem Text finden sich insgesamt 7 farblich unterschiedlich und auffällig gestaltete "Sticker" mit den jeweiligen Testergebnissen, überwiegend in den Farben sowie der Schriftgestaltung der entsprechenden Zeitschriften. Am rechten Rand der Titelseite, und zwar unterhalb im Anschluss an den Zeitschriftentitel, wiederum mit einem pfeilförrmigen gelben Balken ("Software auf Heft-CD") versehen, sind mehrere konkrete Softwareprogramme mit ihrer Umverpackung abgebildet, erneut mit prominentem Hinweis auf die jeweiligen Textresultate und die Titel der Zeitschriften, die die Tests durchgeführt haben. Jedenfalls bei einer derart massiv werblichen Gestaltung der Titelseite, die es dem Betrachter letztlich unmöglich macht, seinen Blick der Bewerbung von konkreter Software mit Testergebnissen zu entziehen, kann die Antragstellerin nicht mit ihrem Argument gehört werden, ihr seien diese Wettbewerbsverstöße nicht bereits bei dem Ersterwerb des Heftes zur Kenntnis gelangt. Entscheidend im Rahmen des Verfügungsgrundes ist dabei allein der Zeitpunkt, zu dem die Antragstellerin die maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden ist. Unerheblich ist, ob sie zu diesem Zeitpunkt hieraus auch bereits die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat. Die erforderliche Kenntnis ist im vorliegenden Fall insbesondere auch deshalb anzunehmen, weil der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, J. F., von 1994 bis zum 31.12.2005 bei der Antragsgegnerin beschäftigt war und sich mit seiner Zeitschrift auf dem gleichen Markt wie die Antragsgegnerin etablieren wollte. Somit ist er aus mehreren Gründen an der Publikation der Antragsgegnerin besonders interessiert gewesen. Wenn der Geschäftsführer F. an Eides Statt versichert (Anlage Ast 6), den Heftinhalt der Zeitschrift der Antragsgegnerin erst zu einem späteren Zeitpunkt gesichtet bzw. gelesen zu haben, ist diese Darstellung nicht überzeugend und im Übrigen auch unerheblich, da es hier nur auf die Kenntnisnahme der Titelseite ankam. Der Wettbewerbsverstoß auf der Titelseite der Zeitschrift hat sich nach Überzeugung des Senates dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin auch deshalb aufgedrängt, weil er -wie es zwischen den Parteien erstinstanzlich unstreitig war - speziell an der streitgegenständlichen Zeitschrift mitgearbeitet hat und für das gesamte Heft -wenn auch nicht mehr für die streitgegenständliche Ausgabe - verantwortlich war. Soweit der Antragssteller dieses Vorbringen der Antragsgegnerin erstmalig mit der Berufungsbegründung bestreitet, kann dieses Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. b. Die frühere Antragsstellerin und jetzige Gemeinschuldnerin ist nach Kenntnisnahme des Wettbewerbsverstoßes bezüglich seiner Verfolgung über einen Zeitraum von 6 Wochen untätig geblieben. Erst nachdem die Antragsgegnerin gegen sie vor dem Landgericht Köln eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, hat sie zum Zwecke des Aufbaus einer Gegenposition ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten um den 22.5.2006 mit der wettbewerbsrechtlichen Überprüfung der Publikation beauftragt. Diese Überprüfung führte zu der Einreichung des vorliegenden Verfügungsantrages, ohne die Antragsgegnerin zuvor abgemahnt zu haben (vgl. § 12 Abs. 1 UWG). Die Gemeinschuldnerin ist somit über einen längeren Zeitraum trotz Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes untätig geblieben. Sie hat damit durch ihr eigenes Verhalten eindeutig zu erkennen gegeben, dass es ihr (zunächst) mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche nicht eilig gewesen ist.   3. Auch bezüglich der "5 Sterne Spiele Box" auf der Internetseite der Antragsgegnerin ergibt sich kein Verfügungsgrund. Auch insoweit ist auf die Ausführungen des Landgerichts zu verweisen (S. 8). Das Landgericht hat hier zu Recht darauf hingewiesen, dass die Gemeinschuldnerin nicht glaubhaft gemacht hat, die Inter-netseite erst nach dem 10.4.2006 zur Kenntnis genommen zu haben.   4. Dieses gilt in gleicher Weise auch, soweit sich die Gemeinschuldnerin zur weiteren Begründung des Verfügungsantrages mit Schriftsatz vom 2.8.2006 erstmalig auf das auf der Internetseite www.mybestgames.de beworbene Computerspiel "Mahjongg-die Spiele- und Rätselbox" beruft. Auch hier werden keine Angaben zur Kenntnis von dem Internetauftritt gemacht. Aus dem Vollstreckungsverfahren ist allerdings ersichtlich, dass der Gemeinschuldnerin lange vor dem 2.8.2006 diese Werbung bekannt war. Denn sie hat mit dem Vollstreckungsantrag einen entsprechenden Internetausdruck vom 8.6.2006 vorgelegt. Somit ist auch für diesen Wettbewerbsverstoß ein Verfügungsgrund nicht gegeben.   5. Ein Verfügungsgrund ist auch in Bezug auf den mit Schriftsatz vom 1.8.2006 erstmalig zur weiteren Begründung der erlassenen Verbotsverfügung dargelegten Wettbewerbverstoß bezüglich der Aufmachung des Produktes "Sudoku Fun-Box" (Anlage AS 7) nicht zu begründen. Denn die Gemeinschuldnerin hat unstreitig von der Aufmachung dieses Produktes bereits am 24.5.2006 Kenntnis gehabt. Dieses ergibt sich aus dem Umstand, dass die Gemeinschuldnerin diese Werbung zum Gegenstand eines gegen eine Firma N. KG gerich-teten Verfügungsantrages gleichen Datums gemacht hat (Anlage AG 9). Im Hinblick hierauf braucht nicht geprüft zu werden, ob das Landgericht Hamburg überhaupt örtlich für einen diesen Wettbewerbsverstoß zuständig gewesen wäre. Denn die Gemeinschuldnerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass dieses Produkt in Hamburg verkauft worden ist.   6. Aus Gründen der Billigkeit ist eine andere als die sich aus dem Tenor ergebende Kostenentscheidung nicht angezeigt. Richtig ist allerdings, dass die Antragsgegnerin zwischen den Instanzen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und damit die Gemeinschuldnerin streitlos gestellt hat. Hiermit ist allerdings allein der Tatsache Rechnung getragen worden, dass der Antragssteller einen materiellrechtlichen Verfügungsanspruch besitzt, der auch noch in einem Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden konnte. Die hier allein streitige Frage, ob der Gemeinschuldnerin ein Verfügungsgrund zur Seite gestanden hat, um den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen zu können, bleibt davon unberührt. Streitwertbeschluss: Der Streitwert der Berufung wird auf EUR 20.000,- festgesetzt.  ]]> 96 2007-07-17 13:04:53 2007-07-17 11:04:53 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-12022007-aspekte-der-dringlichkeitsvermutung-und-deren-selbst-widerlegung publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Hanseatisches OLG, Urteil vom 06.12.2006: Widerlegung der Dringlichkeit durch rechtsmißbräuchliches “forum-shopping” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-06122006-widerlegung-der-dringlichkeit-durch-rechtsmisbrauchliches-forum-shopping/ Wed, 18 Jul 2007 13:38:53 +0000 http://agnia.org/?page_id=97

OLG Hamburg Urteil Datum:  06.12.2006 Aktenzeichen:  5 U 67/06 Vorinstanz:LG Hamburg - 25.10.2005 - AZ: 407 O 199/05 Amtlicher Leitsatz: 1. Macht der Verletzte einen Verfügungsantrag bei einem Landgericht anhängig, nimmt diesen jedoch kurze Zeit darauf wieder zurück, nachdem Verhandlungstermin anberaumt worden ist, kann einem sodann vor einem anderen Gericht gestellten inhaltsgleichem Verfügungsantrag wegen rechtsmissbräuchlichem "forum-shopping" das erforderliche besondere Rechtsschutzbedürfnis der §§ 12 Abs. 2 UWG, 935, 940 ZPO fehlen. 2.     Dies gilt insbesondere dann, wenn der Verletzte hierdurch erkennbar eine vorgesehene Beteilung des Prozessgegners an der Entscheidungsfindung vereiteln will. Das In]]> 97 2007-07-18 15:38:53 2007-07-18 13:38:53 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-06122006-widerlegung-der-dringlichkeit-durch-rechtsmisbrauchliches-forum-shopping publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Oldenburg, Urteil vom 30.11.2006:steuerrechtliche Vorschriften dienen nicht der Regelung des Marktverhaltens i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-oldenburg-urteil-vom-30-11-2006steuerrechtliche-vorschriften-dienen-nicht-der-regelung-des-marktverhaltens-i-s-d-%c2%a7-4-nr-11-uwg/ Wed, 18 Jul 2007 14:00:55 +0000 http://agnia.org/?page_id=98

OLG Oldenburg Urteil

Datum:  30.11.2006 Aktenzeichen:  1 U 74/06 Vorinstanz:LG Oldenburg - 20.07.2006 - AZ: 15 O 2360/05 In dem Rechtsstreit ................. gegen ................. hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts ...,den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2006 für Recht erkannt: Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 15. Zivilkammer - 3. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Oldenburg vom 20. Juli 2006 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Die Parteien sind Konkurrenten auf dem Markt des Handels mit Tiernahrungsmitteln. Ihr Sortiment umfasst jeweils "Knabberohren", die aus Rinderohren hergestellt und von den Parteien zum Weiterverkauf in Deutschland eingeführt werden. Die Klägerin vertreibt die Knabberohren als Tierfutter mit einem Umsatzsteuersatz von 16%. Die Beklagten bieten die Knabberohren als "Kauspielzeug für den Hund" an und legen bei der Veräußerung an Einzelhandelsunternehmen den ermäßigten Umsatzsteuersatz von 7 % zu Grunde. Die günstigere umsatzsteuerrechtliche Zuordnung setzt voraus, dass die angebotenen Erzeugnisse nach veterinärrechtlicher Beurteilung für die menschliche Ernährung geeignet bzw. genießbar sind. Darüber streiten die Parteien. Die Steuerbehörden haben die ihnen vorgelegten Warenproben uneinheitlich beurteilt. Die Klägerin sieht in der unterschiedlichen Besteuerung eine wettbewerbsverfälschende Ungleichbehandlung zu ihren Lasten. Sie hat behauptet, die Beklagten hätten sich die ihnen günstigen amtlichen Erklärungen durch falsche Angaben zu den Waren erschlichen. Dieses Verhalten sei unzulässig, weil sich die Beklagten dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafften. Die Klägerin hat daher beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, sogenannte "Knabberohren" (Rinderohren - Kauartikel für den Hund) mit einem Mehrwertsteuersatz von 7 % anzubieten und / oder in den Verkehr zu bringen. Die Beklagten haben beantragt,die Klage abzuweisen. Die Beklagten haben die umsatzsteuerrechtliche Zuordnung ihrer Waren verteidigt. Das Landgericht hat über die Frage des für die streitgegenständlichen Rinderohren richtigen USt-Satzes Beweis erhoben durch Einholung einer amtlichen Auskunft der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt (ZPLA) Berlin bei der OFD Cottbus. Der Sachverständige ist in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass die von ihm untersuchten Rinderohren für die menschliche Ernährung nicht geeignet seien. Deshalb gelte ein USt-Satz von 16%. Diese Frage müsse jedoch immer im Einzelfall geprüft werden. Allein die Trocknung der Ohren bewirke nicht stets auch eine Ungenießbarkeit. Der Sachverständige wies allerdings auch darauf hin, dass die Finanzbehörden bei der Festsetzung der Umsatzsteuer weder durch die Einreihungsentscheidungen der ZPLA'en noch Erlasse der o.g. Art gebunden und daher befugt seien, den ermäßigten USt-Satz für getrocknete Schweine und Rinderohren unabhängig von dem Einreihungsergebnis der ZPLA'en festzusetzen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Es ist auf der Grundlage der Ausführungen des Gutachters davon ausgegangen, dass für die "Knabberohren" der Beklagten ein USt-Satz von 16 % anzusetzen sei. Deshalb seien die Angaben der Beklagten zum Preis bzw. der Bedingung der Warenlieferung i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG irreführend. Mit ihrer zulässigerweise eingelegten Berufung beanstanden die Beklagten, dem Gutachten könne keine verbindliche Besteuerungsvorgabe entnommen werden. Das Landgericht hätte nicht davon absehen dürfen, die beantragte Stellungnahme des Sachverständigen zur Genießbarkeit der Knabberohren einzuholen. Ferner legen die Beklagten eine verbindliche, allerdings vorbehaltlich einer veterinärrechtlichen Beurteilung der Genießbarkeit der Rinderohren erteilte Zolltarifauskunft der OFD Hamburg vom 11.08.2006 vor, wonach Rinderohren ebenso wie Schweineohren (in der VO EG Nr. 1125/2006 vom 21.07.2006 - ABl. vom 22.07.2006, Nr. L 200, S. 3), die zum menschlichen Verzehr geeignet sind, umsatzsteuergünstig einzuordnen seien. Die Beklagten beantragen,das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt,die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie behauptet ergänzend, dass die Beklagten auch für die neuerliche Zolltarifauskunft der OFD Hamburg eine Warenprobe vorgelegt hätten, die nicht den von der Beklagten vertriebenen Rinderohren entspreche. Die neue verbindliche Zolltarifauskunft betreffe daher nicht die streitgegenständlichen Knabberohren. II. Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt zu. Als Grundlagen für die Anspruchsbegründung kommen ernsthaft nur die lauterkeitsrechtlichen Wettbewerbsregeln des UWG in Betracht. Ein von der Klägerin in der Berufungsverhandlung alternativ in den Vordergrund gestellter deliktischer Anspruch wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist schon deshalb ausgeschlossen, weil es keinen Anhaltspunkt für einen unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff der Beklagten gibt. 1. Ein Unterlassungsanspruch wegen irreführender Werbung (§§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG) besteht nicht. Die von den Beklagten angegebenen Endpreise, bei denen eine Umsatzsteuer von 7 % ausgewiesen wird, sind nicht irreführend. Eine Irreführung würde voraussetzen, dass bei dem Adressaten eine Vorstellung erzeugt wird, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht (Bornkamm in Hefer-mehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 2006, § 5 UWG Rn. 2.66; Pfeifer in Fezer, UWG Bd. 2, 2005, § 5 Rn. 183, 185). Eine solche Vorstellung wird hier nicht erzeugt. a) Die Angabe, der Endpreis enthalte einen Umsatzsteuerbetrag i.H.v. 7%, löst bei den angesprochenen Verkehrskreisen zunächst nur die Vorstellung aus, dass der Veräußerer auf jeden Veräußerungsvorgang eine Umsatzsteuer an das Finanzamt in der angegebenen Höhe abführen bzw. im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen wird. Diese Angabe ist schon deshalb nicht irreführend, weil die Beklagte nicht in Wahrheit einen anderen als den prozentual ausgewiesenen Betrag an das Finanzamt abführt. b) Die Angabe, der Endpreis enthalte 7% Umsatzsteuer, könnte allenfalls dann irreführend sein, wenn darin eine sachlich falsche Zusicherung zum USt-Satz liegt und diese Angabe für den Käufer bei Weiterveräußerung von Bedeutung ist oder ihn gar bindet. Das ist jedoch nicht der Fall. Der einfache Ausweis des selbst (zu niedrig) abgeführten Steuersatzes kann keine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung bewirken. Allerdings hat die Klägerin vorgetragen, die Abnehmer der Klägerin seien gezwungen, den (unzutreffend angesetzten) ermäßigten Steuersatz an ihre Kunden weiter zu geben. Diese Darstellung ist bereits angesichts der umsatzsteuerrechtlichen Rechnungsberichtigungsmöglichkeiten und Berichtigungspflichten nicht nachvollziehbar. Im Übrigen schuldet jeder in eine Handelskette eingebundene steuerpflichtige Marktteilnehmer bei Vornahme einer umsatzsteuerpflichtigen Warenveräußerung eigenverantwortlich die Steuer persönlich (§ 13 a Abs. 1 Nr. 1 UStG) und unabhängig davon, welche Steuer in der Person eines Vorlieferanten angefallen ist. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb ein Zwischenhändler gezwungen sein sollte, einen von seinem Lieferanten fehlerhaft (zu niedrig) festgesetzten Steuersatz an seine Abnehmer weiter zu geben. 2. Ferner scheidet eine nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlautere Wettbewerbshandlung aus. Denn die Beklagten haben nicht gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen, die (auch) dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. a) Wie sich schon aus der Gesetzesbegründung ergibt, ist es nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren. Nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf einem Gesetzesverstoß beruht, ist zugleich wettbewerbswidrig. Hinzukommen muss vielmehr, dass die verletzte Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs aufweist (BTDrucks. 15/1487, S. 19). Die verletzte Norm muss zumindest auch die Funktion haben, das Marktverhalten zu regeln und so gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (BGH GRUR 2000, 1076, 1078 f. [BGH 11.05.2000 - I ZR 28/98] - Abgasemissionen). Allein der Umstand, dass der Rechtsverstoß reflexartige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen hat, reicht für die Annahme eines Marktbezuges der Vorschrift nicht aus (BGH a.a.O., 1079). aa) Gegenstand der Regelung muss ein Marktverhalten sein. Das ist in Bezug auf die hier in Rede stehenden umsatzsteuerrechtlichen Regelungen nicht der Fall. Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens dient. Dazu gehört namentlich das Anbieten von Waren (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.34; Götting, in: Fezer, § 411 Rn. 51). Das UStG knüpft zwar die Steuerpflicht an die Veräußerung von Waren, es regelt aber nicht die Veräuße-rung von Waren als Verhalten auf dem Markt. Durch die Besteuerung des Verkaufs liegt zwar die Umsatzsteuer besonders nahe an einer Regelung des Marktverhaltens in Form des Warenverkaufs. Das UStG regelt jedoch unmittelbar nur die Pflicht eines Unternehmers, im Fall eines Warenverkaufs Umsatzsteuer auf den Erlös zu zahlen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen des Verkaufes selbst werden nicht geregelt. bb) Die Besteuerung des Umsatzes eines Unternehmens ist nicht dazu bestimmt, das Marktverhalten des Warenverkaufes im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Eine Entscheidung des BGH zum Marktbezug steuerrechtlicher Vorschriften liegt, soweit ersichtlich, bislang nicht vor. Das OLG München (GRUR 2004, 169, 170 [OLG München 15.05.2003 - 29 U 1703/03] - zu § 1 UWG a.F.) hat entschieden, dass die Vorschriften des Umsatzsteuerrechts keinen auch nur sekundären Marktbezug aufweisen, weil sie allein der Erhebung von Steuern dienen. Auch in der Literatur wird einhellig die Auffassung vertreten, dass steuerrechtliche Vorschriften keinen Marktbezug aufweisen (Götting in Fezer, § 411 Rn. 57; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.39; ders., GRUR 2004, 381 [384]; Nordemann, Wettbewerbsrecht Markenrecht, 10. Aufl., 2004, Rn. 1715). Entscheidend für das Vorliegen eines Marktbezuges ist gemäß § 4 Nr. 11 UWG Zweck und Schutzgut der in Rede stehenden Norm (BGH GRUR 2006, 872 f. - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.36; Götting in Fezer, § 411 Rn. 50). Steuerrechtliche Normen verfolgen den Zweck, dem Staat die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erforderlichen Finanzmittel zu verschaffen. Dies umfasst weder primär noch sekundär den Zweck, ein Interesse von Mitbewerbern oder Verbrauchern an einem bestimmten Marktverhalten anderer Marktteilnehmer zu schützen. Ein Marktbezug von steuerrechtlichen Vorschriften wird auch dann abgelehnt, wenn die Steuerregelung daneben weitere, sekundäre Ziele durch indirekte Verhaltenslenkung verfolgt. Denn regelmäßig wird durch eine Besteuerung eines unerwünschten Verhaltens bzw. durch Steuerbefreiung erwünschten Handelns lediglich Einfluss auf die interne Kalkulation der Unternehmen genommen, nicht aber das Marktverhalten selbst geregelt (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.39 m. Hinweis auf die insoweit abweichende Ansicht von Wehlau/v. Walter, ZLR 2004, 645, 663). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Bereits dem Gegenstand nach knüpft das UStG nur an ein Marktverhalten an, regelt es selbst aber nicht. Auch wenn durch die differenzierten Umsatzsteuersätze weitere Zwecke neben der Finanzmittelbeschaffung verfolgt werden, so dient dies auch nicht nur sekundär dazu, die Interessen der Verbraucher als Marktteilnehmer zu regeln; vielmehr sollen die Preise für Lebensmittel aus sozialpolitischen Gründen durch Einflussnahme auf die interne Kalkulation der Unternehmen niedrig gehalten werden. Die Höhe der Steuersätze, die der Unternehmer selbst zu entrichten hat, dienen nicht dazu, gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen, sondern wirken sich lediglich als Reflex auf die Preise aus. Noch deutlicher wird dieses Ergebnis, wenn man sich vergegenwärtigt, dass nach der Rechtsprechung des BGH das Lauterkeitsrecht des UWG einen deliktsrechtlichen Individualschutz im Interesse der Marktbeteiligten und mittelbar im allgemeinen Interesse an der Lauterkeit des Wettbewerbes gewährt (BGH GRUR 2000, 1076, 1078 [BGH 11.05.2000 - I ZR 28/98] - Abgasemissionen). Demnach muss der Zweck einer Vorschrift, um als marktbezogen angesehen werden zu können, zumindest auch den Individualinteressen anderer Mitbewerber oder der Verbraucher zu dienen bestimmt sein. Dies ist bei steuerrechtlichen Vorschriften ersichtlich nicht der Fall, selbst wenn sie sekundäre sozialpolitische Ziele mitverfolgen. Etwas anderes gilt nur dann, soweit Preisvorschriften in Rede stehen. Solche Regelungen stellen Marktverhaltensvorschriften zum Schutz der Verbraucher dar, da sie die Preisbildung durch das Unternehmen regeln (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.138). Das UStG lässt die Preisbildung durch das Unternehmen aber unberührt, es knüpft nur daran an. c) Schließlich kann den Beklagten auch kein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) vorgeworfen werden. § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV schreibt Unternehmen vor, bei der Veräußerung an den Letztverbraucher Endpreise einschließlich der Umsatzsteuer anzugeben. Hier veräußern die Beklagten aber nicht an Letztverbraucher, sondern nach dem Vortrag der Klägerin an Einzelhandelsketten, so dass bereits deshalb ein Verstoß gegen die PAngV ausscheidet. Die Preisangabe der Beklagten verstieße aber selbst dann nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV, wenn sie gegenüber Letztverbrauchern gemacht würde. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 PAngV handelt gesetzwidrig, wer Preise entgegen § 1 Abs. 1 PAngV nicht oder nicht richtig angibt. Das Gebot der Richtigkeit der Angabe bezieht sich allerdings nicht auf die steuerrechtliche Richtigkeit der angegebenen und abgeführten Umsatz-steuer. Denn der Zweck dieses Verbots erschöpft sich in der Gewährleistung einer Angebotstransparenz und vergleichbarkeit zugunsten des Verbrauchers. Die Sicherstellung einer Einhaltung steuerrechtlicher Vorga-ben durch dezentrale Verbraucherkontrolle gehört dagegen nicht zum gesetzlichen Regelungszweck der PAngV. 3. Mit der Ablehnung eines wettbewerbsrechtlichen Schutzes ist die Klägerin nicht "rechtlos" gestellt. Der Senat hatte bereits in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass die sachliche Begrenzung der Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Sanktionen für steuerrechtliche Manipulationen mit Auswirkungen auf die gewerbliche Betätigung Dritter ihren Grund auch in der Kompetenzverteilung zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit auf der einen Seite und den Steuerbehörden und -gerichten auf der anderen Seite hat. Es ist deshalb auch sachgerecht, die durch (vermeintlich) steuerrechtswidriges Verhalten von Konkurrenten Betroffenen primär auf die Hilfe der zuständigen Behörden bzw. Aufsichtsbehörden zu verweisen. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10,713 ZPO. 5. Der Senat sieht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, zumal die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen bereits hinreichend geklärt sind. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 27.11.2006 gibt keinen Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Verkündet am 30. November 2006]]> 98 2007-07-18 16:00:55 2007-07-18 14:00:55 closed open olg-oldenburg-urteil-vom-30-11-2006steuerrechtliche-vorschriften-dienen-nicht-der-regelung-des-marktverhaltens-i-s-d-%c2%a7-4-nr-11-uwg publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_last 1 _edit_lock 1275486214 OLG Naumburg, Urteil vom 17.02.2006: Sparen Sie bis zu 40% http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-naumburg-urteil-vom-17-02-2006-sparen-sie-bis-zu-40/ Thu, 19 Jul 2007 10:17:37 +0000 http://agnia.org/?page_id=99

OLG Naumburg Urteil

Datum:  17.02.2006 Aktenzeichen:  10 U 52/05 (Hs) Vorinstanz:LG Dessau - 04.10.2005 - AZ: 3 O 98/05 Amtlicher Leitsatz: Die assoziative Verknüpfung eines im Bildteil abgebildeten, hochpreisigen Geräts einerseits und des Textbestandteils "Sparen Sie bis zu 40 %" sowie "Geräte-Wochen" andererseits, löst bei dem angesprochenen Verkehrskreis die Vorstellung aus, dies beziehe sich auf ähnliche Geräte. Bezieht sich die Werbung tatsächlich aber auf niedrigpreisige Geräte, ist sie irreführend. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts S, die Richterin am Oberlandesgericht M und die Richterin am Landgericht G auf die mündliche Verhandlung vom 03. Februar 2006 für Recht erkannt: Tenor: Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 04. Oktober 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Dessau abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren - die Ordnungshaft zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Verfügungsbeklagten - verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet für Geräte mit dem Slogan "Sparen Sie bis zu 40 Prozent" zu werben, wenn tatsächlich kein Gerät mit einem derartigen Preisnachlass angeboten wird. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. und beschlossen: Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.000,- Euro festgesetzt. Gründe A. Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Lehrmittel und Lehrmedien an Schulen und sonstigen Lehreinrichtungen. Die Verfügungsbeklagte bietet Artikel des Lehrmittelbedarfs unter anderem in ihrem onlineshop über ihre Website im Internet an. Der Internetauftritt der Verfügungsbeklagten war am 01. Juli 2005 folgendermaßen gestaltet: Nach Aufruf der Startseite der Verfügungsbeklagten erschien, umrahmt von einer blauen Titelleiste mit Warenkorb, Hilfe etc. am oberen Rand und einer am linken Bildrand abgebildeten Navigationsleiste ein großes Quadrat, das in neun Unterfelder untergliedert war. Auf dem linken oberen Unterfeld war ein Verstärker der Marke P. Sound Mixer CD 6660 abgebildet und unter dem Bild eine rot abgesetzte Textzeile abgedruckt: "Sparen Sie bis zu 40 %". Rechts neben diesem Feld warb die Verfügungsbeklagte in einem weiteren Unterquadrat für sog. "Geräte-Wochen" mit folgendem Text: " ++Web-Preishammer ++ Geräte-Wochen - nur im Web ! nur gültig bis zum 11.07.2005 ! ++ Sonderangebote ++. In dem dritten Unterfeld der oberen Reihe wies die Verfügungsbeklagte auf sog. "Mathe-Wochen" hin und warb hierfür mit dem Text "Web - Preishammer" und "letzte Chance". In der mittleren Reihe des Quadrates bot die Verfügungsbeklagte im linken Feld ein Badminton Set als Gratisbeigabe bei einer Bestellung ab 150,- Euro an, das im mittleren Feld abgebildet war. Im äußersten linken Feld bewarb die Verfügungsbeklagte einen Taschenrechner. Auf den drei Feldern der untere Reihe waren weitere Warenangebote, nämlich eine Top-Kopierfolie, ein Bilder-Trocknungswagen und eine Laminiertasche, abgebildet. Die Darstellung auf den Feldern der mittleren und unteren Reihe änderten sich dabei ständig. Welche Bilder und Textfelder sich in den drei Unterquadraten der mittleren und unteren Zeile der 3 x 3 Quadrat - Matrix erschienen, war von einem Zufallsgenerator gesteuert. Klickte der Internetnutzer auf das linke obere Feld, auf dem der Soundmixer der Marke P. abgebildet war, öffnete sich eine neue Seite, die in Fettdruck mit Sonderangeboten überschrieben war. In einem im oberen Bereich mittig platzierten Stern warb die Verfügungsbeklagte mit dem Aufdruck: "Web-Preishammer! Wöchentlich neu!" Auf der Seite waren neben dem P. Sound Mixer CD 6660 zu einem Preis von 265,50 Euro, für den ein Preisnachlass von 10 % ausgewiesen war, dargestellt ein P. Groß-Fernsehgerät 70 cm Bildröhre zu einem Preis von 282,99 Euro, ein Projektor 3 M 1750 zu einem Preis von 147,70 Euro, ein Flipchart auf Dreibeinstativ zu einem Preis von 26,99 Euro und ein Akten- und CD-Vernichter zu einem Preis von 47,35 Euro, die jeweils mit einer Preisersparnis von 15 % bis 30 % ausgezeichnet waren. In der linken oberen Ecke der Seite war über eine kleingedruckte Textzeile ein Link zu den Sonderangeboten der Vorwoche angebracht. Klickte man diese Textzeile an, öffnete sich eine weitere Seite mit Sonderangeboten, die bis zum 11. Juli 2005 Geltung haben sollten. Diese Seite enthielt einen Artikel "Pn. ", der eine Preisersparnis von 40 % auswies und insgesamt 6,99 Euro kosten sollte, und einen weiteren Artikel "Z. ", bei dem die Verfügungsbeklagte mit einer Ersparnis von 50 % bei einem Gesamtpreis von 38,75 Euro warb. Von der Startseite aus gelangte man bei einem Klick auf das mittlere Feld der oberen Reihe des Quadrates, das mit Geräte-Wochen beschrieben war, ebenfalls zu der Seite mit den Sonderangeboten, die sich bei Anklicken des linken oberen, mit dem Soundmixer bebilderten Feld öffnete. Klickte der Internetbesucher das Feld "Mathe-Wochen" an, öffnete sich eine Seite mit Angeboten des Lehrmittelbedarfs für das Fach Mathematik, die ebenfalls das Spiel "Pn. " mit einer Preisersparnis von 40 % enthielt. Wegen der Einzelheiten des Internetauftrittes wird auf die Abbildungen Blatt 5 und 6 d. A. sowie die Anlagen B 6 a), B 6 b) und B 6 c) auf Blatt 69 - 71 d. A. und die Anlagen B 14 a) und B 14 b) Bezug genommen. Da die Verfügungsklägerin die Ankündigung einer Preissenkung von "bis zu 40 %" für wettbewerbswidrig erachtete, sofern die durch einen elektronischen Link unmittelbar verbundene Seite nicht auch tatsächlich einen Artikel mit einer Preissenkung im Höchstsatz von 40 % auswies, mahnte sie die Verfügungsbeklagte mit Anwaltsschreiben vom 01. Juli 2005 ab, das der Verfügungsbeklagten am 04. Juli 2005 zuging. Sie forderte die Verfügungsbeklagte darin unter Ankündigung einer Ordnungsstrafe auf, es zu unterlassen, im Internet, in oder auf Katalogen, Prospekten und Werbeträgern aller Art oder in sonstigen elektronischen Medien Waren, Leistungen oder Zugaben mit der Wendung "Sparen Sie bis zu .... Prozent" anzubieten und zu bewerben, wenn von den so angebotenen oder beworbenen Waren tatsächlich keine mit einem Nachlass bis zu dieser Höhe angeboten oder gewährt wird. Die Verfügungsbeklagte nahm bereits am 01. Juli 2005 eine redaktionelle Änderung ihrer Internetseite vor und reduzierte den im linken oberen Feld beworbenen Höchstsatz der Preissenkung auf 30 %. Die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung lehnte sie hingegen ab und erhob am 14. Juli 2005 vor dem Landgericht Ellwangen wegen der Abmahnung gegen die Verfügungsklägerin negative Feststellungsklage. Die Verfügungsklägerin hat bei dem Landgericht Dessau am 19. August 2005 die Hauptsacheklage mit einem inhaltsgleichen Unterlassungsantrag anhängig gemacht. Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Internet-Werbung der Verfügungsbeklagten mit den Sonderangeboten irreführend und daher unlauter sei. Die Ankündigung einer Preissenkung mit einem Vom-Hundert-Satz sei deshalb irreführend, weil die Verfügungsbeklagte bei Anklicken des Feldes auf der Seite mit den Sonderangeboten tatsächlich keine Geräte mit einer Verbilligung um 40 % anbiete. Auf dem in Rede stehenden linken oberen Unterfeld sei ein Soundmixer abgebildet, so dass bei einem durchschnittlich verständigen Internetkunden der Eindruck erweckt werde, als werde bei Anklicken dieses Feldes eine Preisersparnis für Geräte dieser oder einer vergleichbaren Produktgruppe beworben. Der aufmerksame Internetnutzer müsse hingegen nicht damit rechnen, dass an einer ganz anderen Stelle der Website ein geringwertiges Produkt, das nach Art und Werthaltigkeit mit dem auf dem linken oberen Feld abgebildeten Gerät nicht zu vergleichen sei, mit einem Preisnachlass von 40 % ausgezeichnet gewesen sei. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der Abbildung auf dem oberen linken Unterquadraten um eine Blickfangwerbung handele und daher eine isolierte Betrachtung des beworbenen Produktes vorzunehmen sei. Eine Irreführung über den Bezugspunkt der beworbenen Preissenkung habe die Verfügungsbeklagte allenfalls dadurch ausschließen können, dass sie einen klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die Seite mit den Sonderangeboten um die 40 % erteilt, an dem es hier jedoch fehle. Der aufmerksame Leser sei dagegen an den Sonderangeboten der Vorwoche in der Regel nicht interessiert, da er davon ausgehe, dass diese keine aktuelle Gültigkeit mehr aufweisen. Sie ist zudem der Meinung gewesen, dass die bereits am 01. Juli 2005 vorgenommene Änderung der Internetseite die Wiederholungsgefahr nicht schon entfallen lasse, zumal sich die Verfügungsbeklagte auch weiterhin des Rechtes berühmt habe, in der beanstandeten Weise mit einer Preissenkung von bis zu 40 % werben zu dürfen. Der Regelungsbedarf für die einstweilige Verfügung sei schließlich auch nicht durch die Erhebung der Hauptsacheklage in Wegfall geraten. Die Verfügungsklägerin hat beantragt, der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren - Ordnungshaft zu vollstrecken an den Geschäftsführer - zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes im Internet für Geräte mit dem Slogan "Sparen bis zu 40 %" zu werben, wenn tatsächlich kein Gerät mit einem derartigen Preisnachlass angeboten wird. Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht gewesen, ihre Internetwerbung mit einem Preisnachlass von "bis zu 40 %" sei lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn zu keiner Zeit habe sie auf ihrer Internetseite mit Preisnachlässen geworben, die sie nicht auch tatsächlich angeboten habe. Mangels einer Verletzungshandlung fehle es daher an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr. Zwei Produkte seien mit einem Preisnachlass von bis zu 40 % auf der Seite mit den Sonderangeboten der Vorwoche zu finden und bei Anklicken des Feldes mit der Ankündigung der Mathe-Wochen finde sich ebenfalls das Spiel "Pn. ", das mit einem solchen Preisnachlass ausgezeichnet sei. Die Werbung mit einem Eckpreis "bis zu" mache im übrigen hinreichend deutlich, dass die Preisnachlässe gewissen Schwankungen unterliegen würden und dabei auch unter dem Höchstsatz bleiben könnten. Bei der Bewertung ihres Internetauftrittes sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen, denn letztlich sei der Gesamteindruck der Werbung maßgeblich. Als unzulässig stelle sich dagegen dar, wenn man - wie die Verfügungsklägerin - nur einzelne Teile aus dem Gesamtzusammenhang herausreiße. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass sich ihre Werbung an einen gebildeten Kundenkreis, nämlich an Lehrer richte, bei denen von einem höheren Verständnisgrad auszugehen sei als bei einem normalen Durchschnittsverbraucher. Der verständige Kunde erwarte überdies nicht, dass das beworbene Sonderangebot bereits bei dem ersten Anklicken eines Sichtfeldes erscheine. Ein von der Werbung der Verfügungsbeklagten angesprochener Kunde, der die Internetseite bereits aktiv aufgesucht habe, verfüge in der Regel über die Fähigkeit, einen elektronischen Verweis auf eine Folgeseite zu erkennen. Die Verfügungsbeklagte ist zudem der Ansicht gewesen, dass der für den Erlass der beantragten Unterlassungsverfügung erforderliche Verfügungsgrund entfallen sei, da die Verfügungsklägerin zwischenzeitlich die Hauptsache anhängig gemacht habe und die beanstandete Werbung im übrigen zwischenzeitlich beseitigt worden sei. Mit Beschluss vom 23. August 2005 hat sich die ursprünglich angerufene sechste Zivilkammer des Landgerichts Dessau für unzuständig erklärt und das Verfahren auf Antrag der Verfügungsbeklagten an die funktionell zuständige Kammer für Handelssachen verwiesen. Diese hat mit dem am 04. Oktober 2005 verkündeten Urteil die beantragte einstweilige Verfügung abgelehnt. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass ein im Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG nicht begründet sei, da sich die Werbung der Verfügungsbeklagten mit den Preisnachlässen auf ihrer Internetseite nicht als wettbwerbswidrig im Sinne der §§ 3, 5 UWG darstelle. Die einzelnen Seiten seien nämlich nicht isoliert zu betrachten, sondern einer Gesamtschau zu unterziehen. Selbst wenn nach Aufruf der beiden ersten Seiten keine Produkte mit Preisnachlässen bis zu 40 % abgebildet worden seien, sei die Werbung der Verfügungsbeklagten gleichwohl nicht irreführend. Denn die Werbung mit einem Höchstsatz setzte nicht zwingend voraus, dass in jedem Fall auch ein Preisnachlass von 40 % angeboten werde. Der Werbeaussage genügten auch solche Preisnachlässe, die unterhalb dieser Grenze verbleiben würden. Die Werbung mit einer Preisersparnis von bis zu 40 % beschränke sich auch nicht lediglich auf Geräte wie etwa den Soundmixer. Die gesamte Werbung sei vielmehr als eine Einheit zu betrachten, die darauf abstelle, dass die Verfügungsbeklagte unter verschiedenen Gesichtspunkten Preisangebote in die Werbung einstelle. Hier werde im übrigen auf der nächstfolgenden Seite, die sich bei Anklicken des Quadrates "Mathewochen" öffnen ließe, das Spiel "Pn. " mit einer Preisreduzierung von 40 % ausgewiesen. Die Werbung sei hier schließlich auch nicht als Blickfangwerbung konzipiert, weil die hier beanstandeten Werbeangaben nicht an exponierter Stelle platziert oder in sonstiger Weise optisch besonders hervorgehoben würden und die Aufmerksamkeit des Publikums auf sie gelenkt werde. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter verfolgt. Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Verfügungsklägerin ergänzend vor, dass der von der Verfügungsbeklagten angekündigte Preisnachlass "bis zu 40 %" unrichtig und damit unlauter gewesen sei, da nicht ein einziges Gerät auf der mit dem Sichtfeld elektronisch verknüpften Seite der Sonderangebote mit einem Preisnachlass von 40 % ausgezeichnet gewesen sei. Aus der Sicht eines verständigen Kunden beziehe sich die Preiswerbung der Verfügungsbeklagten ersichtlich auf technische Geräte, die mit dem abgebildeten Soundmixer zumindest nach Art, Preisklasse und Produktkategorie vergleichbar seien. Das im Preis um 40 % tatsächlich reduzierte Spiel "Pn. " betreffe dagegen eine ganz andere Produktgruppe, mit der ein Kunde die beanstandete Preiswerbung der Verfügungsbeklagten für Geräte indessen nicht in Verbindung bringe.Auch von einem Lehrer könne im übrigen kein anderer Erkenntnishorizont erwartet werden als von einem üblichen Normalverbraucher. Es sei auch nicht richtig, dass die einzelnen Felder eine optische Einheit bildeten, die nur in ihrer Gesamtheit zu würdigen seien, dem Betrachter falle vielmehr ins Auge, dass die Felder voneinander abgegrenzt und auch nicht durch ein rotes Band durchgehend miteina-der verbunden seien. Die Verfügungsklägerin beantragt, unter Abänderung des am 04. Oktober 2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren - zu vollstrecken an den Geschäftsführern - zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet für "Geräte" mit dem Slogan "Sparen Sie bis zu 40 %" zu werben, wenn tatsächlich kein Gerät mit einem derartigen Preisnachlass angeboten wird. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung der Verfügungsklägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, dass sie bei der Fachhochschule G. eine Konsumentenbefragung "Finden Lehrer den Rabatt?" mit der Zielgruppe Lehrer in Auftrag gegeben habe, die ergeben habe, dass fünf befragte Grundschullehrer das Produkt mit der ausgewiesenen Preisersparnis von 40 % auf der Website der Verfügungsbeklagten gefunden hätten. Sie wendet zudem ein, dass die Verfügungsklägerin ihrerseits in ihrem Katalog mit einem Sonderpreis ab 99,- Euro für eine auf der Titelseite des Kataloges abgebildete Infovitrine geworben habe, die abgebildete Vitrine jedoch im Katalog selbst nicht, insbesondere nicht zu dem Preis von 99,- Euro angeboten werde. Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. B. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Verfügungsklägerin hat auch in der Sache Erfolg und führt zu der beantragten Abänderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung. I. Dass die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen ohne Hinzuziehung der Handelsrichter über die beantragte einstweilige Verfügung entschieden hat, stellt sich im Ergebnis nicht als verfahrensfehlerhaft dar. Zwar liegt hier weder ein Anwendungsfall des § 349 Abs. 2 ZPO vor, noch folgt die Alleinentscheidungsbefugnis der Vorsitzenden aus § 944 ZPO. Denn eine besondere Dringlichkeit, die eine unverzügliche Entscheidung durch den Vorsitzenden über das Gesuch ohne mündliche Verhandlung erfordert, hat nach Aktenlage ersichtlich nicht bestanden. Dass die Vorsitzende von der Hinzuziehung der Handelsrichter abgesehen hat, ist hier allerdings ausnahmsweise nach § 349 Abs. 3 ZPO gerechtfertigt gewesen. Die Vorsitzende hat zwar weder in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eine schriftsätzliche Zustimmungserklärung der Parteien eingeholt, noch haben sich die Parteien im Termin der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu Protokoll des Gerichtes mit der Verfahrensweise des Gerichtes nach § 349 Abs. 2 ZPO einverstanden erklärt. Nach den Umständen des Falles durfte die Vorsitzende jedoch von einem stillschweigenden Einverständnis der Parteien ausgehen. Mit der Stellung der Sachanträge nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in dem frühen ersten Termin vor der Vorsitzenden am 21. September 2005 haben die Parteien nämlich zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht haben, dass sie mit einer Entscheidung allein durch die Vorsitzende einverstanden sind (vgl. BVerfGE 98, 145, 153; dagegen ablehnend: Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 349 ZPO Rdn. 19). II. Die Zulässigkeit der beantragten einstweiligen Verfügung begegnet keinen Bedenken. Insbesondere genügt der Unterlassungsantrag mit dem hierin verwendeten Begriff "Geräte" dem Bestimmt-heitserfordernis nach §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 938 ZPO. Aus der Formulierung des Antrages geht die Tragweite und der Umfang des begehrten Verbotes einer irreführenden Preiswerbung für Geräte im Internet hinreichend klar hervor; das Charakteristische bzw. der Kern der konkreten Verletzungsform kommt deutlich zum Ausdruck. Ein bestimmter Antrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen, sowie die Tragweite des begehrten Verbots und die Grenzen seiner Rechtskraft zu erkennen. Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und in der Zwangsvollstreckung, wenn dem gestellten Antrag im Erkenntnisverfahren Rechnung getragen würde, die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen würde (vgl. BGH GRUR 1996, 796; BGH NJW 1991, 1114; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 2.35 m.w.N.). Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Verwendung von Begriffen, deren Bedeutung nicht immer die Gleiche sein muss, auch wenn sie in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen sind und ihre Benutzung üblich ist, in Antrag und Urteilsformel generell unzulässig wäre. Auch der Gebrauch derartiger auslegungsfähiger Begriffe - wie hier der Begriff "Geräte" - kann hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Titulierung zweckmäßig oder sogar geboten sein, wenn im Einzelfall über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht (vgl. BGH NJW 1991, 1114; BGH GRUR 1996, 796 ). So liegen die Dinge hier. Die Verwendung des Begriffs "Geräte" kann zur Bezeichnung des Klageziels als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen werden. Der Begriff "Geräte" ist in seinem Bedeutungsgehalt zwar weit; unter einem Gerät versteht man nämlich ganz allgemein einen Gegenstand, mit dessen Hilfe etwas bearbeitet, bewirkt oder hergestellt wird (vgl. Duden, Deutsches Univer-salwörterbuch, 2. Aufl., Stichwort "Gerät"). Der Begriff umfasst folglich neben dem auf dem linken oberen Unterfeld der Quadrat - Matrix abgebildeten Soundmixer eine Vielzahl weiterer Produkte der Verfügungsbeklagten. "Geräte" bezeichnet jedoch gleichwohl in einer - zumindest bei Anwendung der auch für Klageanträge und Urteilsformeln anwendbaren Auslegungsregeln - sowohl für die Verfügungsbeklagte als auch für das Vollstreckungsgericht ausreichend deutlichen Weise die hier tatsächlich gemeinte Umsatzproduktgruppe in Abgrenzung zu den sonstigen Warengruppen, etwa Mathematikhilfsmittel, die im Geschäftsbetrieb der Verfügungsbeklagten vertrieben werden. Denn für die Auslegung des Unterlassungsantrages kann die konkrete Verletzungshandlung und die Klagebegründung jeweils herangezogen werden (vgl. BGH GRUR 1984, 593 - Adidas-Sportartikel; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 2.37). Zieht man aber zur Auslegung des Klageantrages die Antragsbegründung heran, so wird der verwendete Begriff, obwohl auslegungsfähig, im konkreten Fall nach Inhalt und Bedeutung hinreichend klar; er ist inhaltlich genügend abgegrenzt, um sowohl für die Verfügungsbeklagte als auch für das Vollstreckungsgericht deutlich zu machen, um welche Produkte sich eine dem Klagebegehren entsprechende Verurteilung beziehen soll (vgl. BGH GRUR 2002, 1095; BGH GRUR 1996, 796, 797; BGH NJW 1991, 1114; BGH GRUR 1984, 593). Die Verfügungsklägerin hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass auch das eigene Vorbringen der Verfügungsbeklagten und die Aufmachung ihrer Werbung belegen, dass der Begriff "Geräte" für sie hinreichend verständlich ist und eine bestimmte Umsatzgruppe ihrer geschäftlichen Tätigkeit umschreibt. Denn die Verfügungsbeklagte hat in ihrer Internetwerbung den Begriff "Geräte" selbst schlagwortartig verwendet, indem sie die in Rede stehenden Sonderangebote mit dem Slogan "Geräte-Wochen" angepriesen hat. Diese von der Verfügungsbeklagten in ihrer Preiswerbung selbst verwendete Begrifflichkeit hat die Verfügungsklägerin lediglich in ihrem Unterlassungsantrag in einer allge-mein verständlichen Form aufgegriffen. Bedenken an der Bestimmtheit des Unterlassungsantrages lassen sich aus dieser Formulierung danach aber letztlich nicht herleiten. III. Der insoweit zulässige Unterlassungsantrag der Verfügungsklägerin ist hier auch nach §§ 935, 940 ZPO begründet. 1. Die Verfügungsklägerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines nach §§ 935, 940 ZPO sicherungsfähigen Verfügungsanspruchs hinreichend schlüssig dargelegt und in der gebotenen Weise nach §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen vermocht. Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte ein im Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. a) Die Verfügungsklägerin ist als Mitbewerberin auf dem Sektor des Lehrmittel- und Lehrmedien-Vertriebes nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG grundsätzlich anspruchsberechtigt. b) Sie kann ihr Unterlassungsbegehren gegen die Verfügungsbeklagte auf § 8 Abs. 1 UWG stützen, da die Verfügungsbeklagte mit der beanstandeten Preiswerbung auf ihrer Internetsite dem Lauterkeitsrechtsrecht aus § 3 UWG zuwider gehandelt hat. Die auf der Website der Verfügungsbeklagten am 01. Juli 2005 zusammen mit der Abbildung eines Soundmixers beworbene Preissenkung von "bis zu 40 %" stellt sich nämlich als irreführend und insofern unlauter im Sinne der §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG dar. aa) Mit dem Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG verfolgt das Gesetz den Zweck, Werbung zu untersagen, die in irgendeiner Weise die Personen, an die sie sich richtet, täuscht oder zu täuschen geeignet ist, und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung deren wirtschaftlichen Verhalten beeinflussen kann (vgl. Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie des Rates vom 10.09.1984 über irreführende Werbung - 84/450/EWG, Abl.EG Nr. L 250 vom 19.09.1984, S.17, BGH GRUR 2005, 438, 440). Ob eine Werbung in diesem Sinne irreführende Angaben enthält, beurteilt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehrskreis, an die sich die Werbung richtet, die beanstandete Werbung auf Grund des Gesamteindrucks versteht (vgl. BGH NJW 2005, 2229, 2230; BGH GRUR 2005, 438, 439 m.w.N.; BGHZ 156, 250, 252; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wett-bewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.88). Die Internetwerbung der Verfügungsbeklagten auf ihrer Website richtet sich an Lehreinrichtungen und Lehrer und damit an einen gegenüber dem Normalverbraucher akademisch vorgebildeten Kundenkreis. Demgemäß ist auf den Verständnishorizont eines durchschnittlich informierten, insgesamt aber überdurchschnittlich gebildeten Kunden abzustellen, der der Werbung der Verfügungsbeklagten die in der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt (vgl. für Verbraucher BGH NJW 2005, 2229, 2230; BGH GRUR 2005, 438, 439). Von diesem Leitbild und Erkenntnishorizont ist auch bei einer Werbung im Internet auszugehen. Die Besonderheit des elektronischen Geschäftsverkehrs via Internet, das eine passive Darstellungsplattform zur Verfügung stellt, bei der die angebotenen Informationen vom Nutzer "aktiv" abgerufen werden müssen, rechtfertigen nicht die Zugrundelegung eines anderen Leitbildes. Dem Umstand, dass der an einen Kauf interessierte Internetnutzer die benötigten Informationen selbst nachfragen muss, wird vielmehr bereits dadurch Rechnung getragen, dass nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf denjenigen Verbraucher abzustellen ist, der sich den betreffenden Werbeangaben im Internet mit der situationsbedingten Aufmerksamkeit selbst zuwendet (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 439). Enthält die in Rede stehende Internetwerbung mehrere Äußerungen, so ist eine isolierte Beurteilung der einzelnen Angabe geboten, wenn sie vom Verkehr ohne Zusammenhang mit den übrigen wahrgenommen und verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 440; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, a.a.O., 25. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.88). Dies kann auch der Fall sein, wenn sich die einzelnen Angaben in einer einheitlichen Werbeschrift befinden, aber weder sachlich noch äußerlich erkennbar miteinander verbunden oder aufeinander bezogen sind (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 440; BGH GRUR 2003, 800, 803). Stehen die Angaben hingegen in einer in sich geschlossenen Darstellung, so dürfen sie nicht aus ihrem Gesamtzusammenhang gerissen werden. Ob mehrere Angaben innerhalb einer äußerlich einheitlichen Werbedarstellung, beispielsweise einer online Darstellung, selbst bei einer gewissen räumlichen Trennung gleichwohl - etwa wegen eines inhaltlichen Bezuges oder eines ausdrücklichen Verweises - als zusammengehörend aufgefasst werden oder ob dies nicht der Fall ist, richtet sich dabei nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BGH GRUR 1996, 367, 368; BGH GRUR 2005, 438, 441). Dies gilt in gleicher Weise für einen Onlineversandhandel im Internet. Auch bei der Verwendung des Mediums Internet ist darauf abzustellen, ob die einzelnen Inhalte von den angesprochenen Verkehrskreisen bei der Vornahme des in Rede stehenden wirtschaftlichen Verhaltens im Einzelfall als zusammengehörig angesehen und verwendet werden (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 441; BGH NJW 2005, 2229, 2230). bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze stellt sich die beanstandete Preiswerbung der Verfügungsbeklagten auf deren Website aber als irreführend dar. Denn durch die Werbeaussage "Sparen Sie bis zu 40 %" in Verbindung mit der Abbildung eines technischen Gerätes, nämlich eines Soundmixers, wird bei dem angesprochenen Verkehrskreis eine Fehlvorstellung über den Umfang und den Bezugspunkt der Preisherabsetzung hervorgerufen. (1) Die Werbung mit Eckpreisen oder Margen, die nur die Unter- bzw. die Unter- oder Obergrenze der Preise ("bis zu...") angeben, oder Werbehinweise auf eine Preissenkung bis zu einem Vom-Hundert-Satz sind zwar lauterkeitsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern die Ankündigung der Wahrheit entspricht (vgl. Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG Rdn. 7.103). Die beanstandete Werbeaussage in dem linken oberen Feld des Quadrates "Sparen Sie bis zu 40 %" wird dabei von dem angesprochenen Publikum dahin verstanden, dass die angekündigte Verbilligung den Höchstsatz von 40 % nicht überschreitet, jedoch jedes auf dieser Seite abgebildete Produkt verbilligt ist. Zutreffend ist, dass diese Aussage nach allgemeinen Sprachverständnis noch keinen Aufschluss darüber gibt, wie hoch die Ersparnis bei den einzelnen Sonderangeboten tatsächlich ist und wie sich die Preissenkung über das insoweit angebotene Sondersortiment verteilt. Die von dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretene Ansicht, dass die Werbeaussage über eine Preissenkung mit einem Vom-Hundert-Höchstsatz nicht notwendig voraussetze, dass auch tatsächlich - hinsichtlich jedenfalls eines Artikels - ein Preisnachlass von 40 % angeboten werde, kann allerdings nicht überzeugen. Von den angesprochenen Verkehrskreisen wird nämlich durchaus bei dieser Werbeäußerung erwartet, dass die höchste Verbilligung von 40 % - entsprechend dem Wortlaut der Ankündigung - von verschiedenen Produkten erreicht wird, und zwar nicht nur bei einem unbedeutenden, im Rahmen des Gesamtangebotes nicht ins Gewicht fallenden Teil der Waren (vgl. BGH GRUR 1983, 257, 258). Nicht erforderlich ist zwar, dass sämtliche verbilligten Produkte den Rahmen der beworbenen Preissenkung ausschöpfen, der Höchstsatz muss aber durchaus von einem nicht ganz unbedeutenden Anteil der beworbenen Waren erreicht werden, soll die Werbeaussage den Tatsachen entsprechen. Nicht irreführend sind in diesem Zusammenhang mithin nur dann entsprechende Werbeaussagen über Preissenkungen oder Ersparnisse "bis zu ... Euro" oder "bis zu... %", wenn sämtliche Waren, auf die sich die Ankündigung bezieht, herabgesetzt worden sind und der genannte Höchstsatz nicht nur bei einem unbedeutenden, im Rahmen des Gesamtangebotes nicht ins Gewicht fallenden Teil der Waren erreicht wird (vgl. BGH GRUR 1983, 257, 258; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 7.103). (2) Diese Voraussetzungen erfüllt die beanstandete Werbeaussage hingegen nicht. Denn bei Anklicken des linken oberen Quadrates öffnete sich eine Seite mit Sonderangeboten, bei denen keine Verbilligung an den Höchstsatz von 40 % heran reichte. Der Preis des in dem Feld abgebildeten Soundmixers war sogar nur um 10 % gesenkt. Insofern wirkt die Werbeaussage der Verfügungsbeklagten aber irreführend. Aus objektiv verständiger Sicht durfte der aufmerksame Internetnutzer die beworbene Preisherabsenkung zunächst - schon allein mit Blick auf die unmittelbare elektronischen Verknüpfung durch einen Link - in erster Linie auf die durch Anklicken des betreffenden Unterquadrates abgebildeten Sonderangebote beziehen, die nach Art und Werthaltigkeit der gleichen Produktgruppe wie auch der abgebildete Soundmixer zuzuordnen gewesen sind. Der verständige, situationsbedingt aufmerksame Kunde konnte erwarten, dass er bei Anklicken des betreffenden Feldes auf die Seite mit den Sonderangeboten aus der Produktgruppe geleitet wird, der auch der abgebildete Soundmixer angehört. Der aufmerksame Internetnutzer verknüpft die angekündigte Preissenkung assoziativ mit dem abgebildeten Verstärker bzw. vergleichbaren technischen Gerätschaften; denn der Blick des an Preisangeboten interessierten Internetkunden wird in dem ersten Unterfeld des Quadrates, in dem auf die Preisherabsetzung "bis zu 40 %" hingewiesen wird, zunächst auf den abgebildeten Soundmixer gelenkt, in dem rechts unmittelbar angrenzenden, im gleichen gelben Farbton unterlegten Unterfeld hat die Verfügungsbeklagte überdies die Gerätewochen als "Web-Preishammer" beworben. Die Darstellung des Soundmixers, den Werbetext sowie die optische Aufmachung in den hellgelb unterlegten, linken oberen Feldern verbindet der Kunde zu einer einheitlichen Werbeaussage. Auch wenn der Verkehr die behauptete Preisherabsetzung nicht allein auf den konkret abgebildeten Einzelartikel beziehen mag, da eine produktbezogene Einzelwerbung mit der Werbeaussage "bis zu 40 %" und dem Hinweis auf die "Geräte-Wochen" nicht in Einklang zu bringen ist, geht der gebildete Kunde aber gleichwohl davon aus, dass die in dem ersten Feld angepriesene Sonderangebotekampagne doch nicht irgendwelche Waren sonstiger Art, sondern vergleichbare Geräte einer ähnlichen Produktgruppe und Preisklasse von gleicher Güte und Qualität umfasst. Der Kunde musste hingegen nicht damit rechnen, dass sich die angekündigte Preissenkung auf geringpreisige Artikel für den Mathematikunterricht beziehen, die im übrigen nicht auf der ersten Sonderangebotenseite, sondern an anderer Stelle abgebildet waren. Die assoziative Verknüpfung von Bildteil (Soundmixer) einerseits und Textbestandteil "Sparen Sie bis zu 40 %" sowie "Geräte-Wochen" des daneben liegenden Quadraten andererseits konnte bei dem angesprochenen Verkehrskreis vielmehr die Vorstellung auslösen, dass die angekündigte Preissenkung ähnliche Gerätschaften von gleicher Art, Güte und Wertigkeit wie den Soundmixer betreffen müsse. Ferner darf der situationsadäquat aufmerksame Werbeadressat erwarten, dass er die mit der Werbeaussage angekündigten Sonderangebote auf sachlich zusammenhängenden Seiten findet, die elektronisch unmittelbar miteinander verknüpft sind, dass er mithin die entsprechenden Produktinformationen über die von der Preiswerbung erfassten Produkte über einem elektronischen Link auf dem betreffenden Feld erlangen kann. Dabei darf davon ausgegangen werden, dass der Kaufinteressent diejenigen über einen elektronischen Verweis verknüpften Seiten aufruft, die er zur Information über die von ihm ins Auge gefassten Sonderangebote benötigt oder zu denen er durch Verweis auf Grund einfacher elektronischer Verknüpfung oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf den Weg bis hin zum Vertragsschluss geführt wird (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 441; BGH NJW 2005, 229, 2231 m.w.N.). Im vorliegenden Fall steht zunächst das Feld mit dem Werbetext "Sparen Sie bis zu 40 %", das mit einer anderen Seiten elektronisch verknüpft war, für sich. Klickte der Kaufinteressent den elektronischen Verweis auf die Seite mit der beworbenen Preissenkung an, wurde er aber zu einer Seite mit Sonderangeboten geführt, die den Höchstsatz der Preissenkung indessen nicht ausschöpften. Der Kunde konnte zwar bei Anklicken des im linken oberen Bildrand abgedruckten Link "zu den Sonderangeboten der Vorwoche" eine weitere Internetseite öffnen, die zwei "Mathematik - Artikel" enthielt, bei denen der Preis um 40 % sowie um 50 % reduziert war. Dieser elektronische Verweis war für den Internetkunden auch unschwer erkenn- und bedienbar. Der Link weist jedoch die Besonderheit auf, dass er nach dem Wortlaut der Textzeile gerade keine näheren Produkthinweise auf aktuell gültige Sonderangebote enthält, sondern von den aktuell gültigen Preisangeboten der Sache nach weg führt zu den in der vergangenen Woche gültigen Preisangeboten. Ein vernünftig urteilender Kunde, der an aktuell gültigen Sonderangeboten für Lehrmittelgerätschaften interessiert ist, wird sich aber nicht notwendig dazu veranlasst sehen, diese Seite mit den Altangeboten der Vorwoche zu öffnen, da er nach objektiv verständiger Betrachtung bei diesem Link nicht mit weiterhin gültigen Sonderangeboten rechnen muss. Mit dem Verweis auf die Sonderangebote der Vorwoche darf er vielmehr die Vorstellung verbinden, dass die Preisangebote dieser Seite keine Aktualität mehr besitzen und durch die Angebote der Woche verdrängt worden sind. Im übrigen sind die auf dieser Seite dargestellten Warenangebote der Vorwoche, nämlich geringpreisige Mathematikhilfsmittel, mit der Produktpalette der aktuellen Sonderangebote weder nach Art noch nach Preisklasse zu vergleichen. Der in dem Vorwochenangebot um 40 % Prozent reduzierte Artikel "Pn. " zu einem Preis von 6,99 Euro oder der Satz "Z. " zu einem Preis von insgesamt 38,75 Euro gehören einer ganz anderen Umsatzgruppe an als die auf der aktuellen Sonderangebotenseite abgebildeten Gerätschaften. Insofern darf bereits angezweifelt werden, ob diese im Preis herabgesetzten Lehrbedarfsartikel überhaupt die Erwartungen eines verständigen Internetkunden, der die angekündigte Preisreduzierung aufgrund der Abbildung des Soundmixers auf der Startseite und der Ankündigung von sog. "Geräte-Wochen" in erster Linie auf technische Gerätschaften beziehen wird, zu erfüllen vermögen. Soweit die Verfügungsbeklagte dagegen behauptet, der aufmerksame Internetkunde würde die angekündigte Preisreduzierung nicht nur auf mit dem abgebildeten Soundmixer vergleichbare Gerätschaften, sondern auch auf die Mathematikartikel beziehen und insofern auch auf der weiteren Seite mit den Angeboten der Vorwoche ohne weiteres auffinden, und soweit sie zur Stützung ihrer Ansicht erstmals in der Berufungsinstanz einen von der Privaten Fachhochschule G. erstellten Bericht über eine Konsumentebefragung vorgelegt hat, rechtfertigt dieses neue Vorbringen keine abweichende Beurteilung. Der Senat kann dabei dahin gestellt sein lassen, ob die vorgelegte Konsumentenbefragung "Finden Lehrer den Rabatt?" überhaupt in zweiter Instanz nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden darf. Denn ungeachtet der Frage nach der Zulassung dieses neuen Sachvortrages in dem Berufungsverfahren gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO entbehrt der vorgelegte Bericht der Privaten Fachhochschule G. jedenfalls der Erheblichkeit. Das Ergebnis einer Konsumentenbefragung von nur fünf Grundschullehrern kann weder als repräsentativ bezeichnet werden, noch vermag die in der Untersuchung zugrunde gelegte Fragestellung auch nur ansatzweise Aufschluss über die mit der Werbeaussage verbundenen Vorstellungen des an Sonderangeboten für Geräte interessierten Kundenkreises geben. Von dem situationsadäquat aufmerksamen Internetkunden kann bei verständiger Würdigung schließlich auch nicht erwartet werden, dass er sämtliche Seiten der Website nach den angekündigten Preisreduzierungen durchsucht. Weder aus den tatsächlichen Besonderheiten des elektronischen Geschäftsverkehrs noch aus den Wertungen des Gesetzgebers zum Fernabsatzgesetz lässt sich herleiten, dass der Internetkunde bei der Information über die wesentlichen Merkmale der sie interessierenden Kaufgegenstände stets die gesamten Internetseiten des anbietenden Unternehmens zur Kenntnis nehmen müsste. Ebensowenig wie dies für die Seiten einer gedruckten Werbeschrift oder eines Kataloges gesagt werden kann, ist für die Internetwerbung generell die Annahme gerechtfertigt, dass alle Seiten des Internetauftrittes eines im Internet werbenden Unternehmens vom Verkehr als eine in sich geschlossene Darstellung aufgefasst und als zusammengehörig wahrgenommen werden (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 441). Der Umstand, dass der an den Kauf interessierte Nutzer die benötigten Informationen von sich aus "aktiv" nachfragen muss, rechtfertigt auch nicht die Schlussfolgerung, er werde in jedem Fall sämtliche Seiten des Internetauftrittes des anbietenden Unternehmens zur Kenntnis nehmen. Der Internetkunde wird vielmehr erfahrungsgemäß nur diejenigen Seiten aufrufen, die er zur Information über die von ihm ins Auge gefasste Ware, hier preisreduzierte elektronische Geräte, benötigt oder zu denen er durch Links aufgrund einfacher elektronischer Verknüpfung oder durch einfache und unmissverständliche Hinweise geführt wird (vgl. BGH GRUR 2005, 438, 441). Nach dem sachlichen und bildhaft räumlichen Zusammenhang zwischen der angekündigten Preisreduzierung und dem abgebildeten Soundmixer sowie auf Grund der technischen Möglichkeiten des Aufrufs und der elektronischen Verknüpfung der Seiten wird der angesprochene Verkehrskreis hier nach alledem das linke obere Feld mit der Textzeile "Sparen Sie bis zu 40 %" und der Abbildung des Soundmixers mit der durch Anklicken aufrufbaren Seite der Sonderangebote als unmittelbar zusammengehörig auffassen. Erhält er aber auf der über einen Link verbundenen Seite mit den aktuellen Sonderangeboten keine Auskünfte über eine Preisreduzierung, hat er keine unmittelbare Veranlassung, die weiteren Seiten des Internetauftrittes der Verfügungsbeklagten darauf hin zu durchsuchen, ob sie für ihn zusätzliche brauchbare Informationen über die Sonderangebote enthalten. Die am 01. Juli 2005 im Internet veröffentlichte Werbung der Verfügungsbeklagten "Sparen Sie bis zu 40 %" ist daher geeignet, das Publikum im Sinne des § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG irre zu führen und stellt sich damit als unlauter nach § 3 UWG dar. c) Auch die weiteren materiellrechtlichen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs liegen hier vor, insbesondere ist eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Verfügungsbeklagten ernsthaft und greifbar zu besorgen (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG). Da es - wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist - bereits zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist, streitet bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (vgl. Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 1.33). Diese ist hier auch nicht schon deshalb in Fortfall geraten, weil die Verfügungsbeklagte die beanstandete Werbung bereits am 01. Juli 2005 aus ihrer Internetsite entfernt hat. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr vermag nämlich weder der Wegfall des störenden Zustandes noch die Zusage des Verletzers zu genügen, von zukünftigen Störungen Abstand zu nehmen (vgl. Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 1.39). Auch eine sonstige Änderung der tatsächlichen Verhältnisse lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, so lange nicht jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer sicher auszuschließen ist (vgl. Bornkamm in Baumbach/ Hefermehl, Wett-bewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 1.40). Eine Wiederholungsgefahr ließe sich hier nur dadurch widerlegen, dass die Verfügungsbeklagte eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt. Dies hat die Verfügungsbeklagte indessen ausdrücklich abgelehnt. Auch wenn die mit dem Abmahnschreiben der Verfügungsklägerin vom 01. Juli 2005 übersandte Unterwerfungserklärung einen über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch hinaus gehenden Inhalt aufweist, da diese sich auf alle angebotenen Warengruppen erstreckt hat, und nicht nur Geräte im technischen Sinne erfasste, lässt die Zurückweisung der Unterwerfungserklärung hier jedoch die Wertung zu, dass eine ernsthafte Besorgnis zukünftig weiterer Störungen fortbesteht. Denn die Verfügungsbeklagte hat sich - trotz der alsbaldigen redaktionellen Anpassung ihrer Internetseite - auch weiterhin des Rechts berühmt, in ihrem Onlineshop mit einer Preisherabsetzung von bis zu 40 % werben zu dürfen, selbst wenn die mit der Preiswerbung unmittelbar verlinkte Seite ein entsprechendes Sonderangebot nicht aufweist. Mit ihrem prozessualen Verhalten hat die Verfügungsbeklagte deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich an der Veröffentlichung einer entsprechenden Werbung auch zukünftig nicht gehindert sieht. d) Keinen Bedenken begegnet, dass die Verfügungsklägerin den Verbotsantrag allgemein auf Geräte erstreckt hat und damit über die konkrete Verletzungsform, nämlich die Werbung für einen Soundmixer und nach Produktklasse vergleichbare elektronische Gerätschaften, hinaus gegangen ist. Die im Wettbewerbsrecht geltende Vermutung für die Gefahr einer Wiederholung umfasst auch die in dem Unterlassungsantrag bezeichneten Gerätschaften. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, dass im Interesse eines angemessenen Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 1996, 796; BGH GRUR 1984, 593; OLG Stuttgart GRUR - RR 2005, 93 ff; Köhler in Hefermehl/Bornkamm/Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., Rdn. 2.44). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten lässt, sondern auch die Vermutung für die Begehung zwar nicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen vermuten lässt (vgl. BGH GRUR 1992, 858, 859; BGH GRUR 1996, 796, 797). Diesen Anforderungen wird aber auch das von der Verfügungsklägerin angestrebte Verbot der Preiswerbung im Internet für Geräte gerecht. Denn die betroffene Umsatzgruppe lässt sich hier wenigstens durch einheitliche Merkmale bestimmen. Die Fassung des Unterlassungsantrages ist von der konkreten Verletzungsform nicht zu weitgehend abstrahiert. Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin ist nach alledem in dem geltend gemachten Umfang aus § 8 Abs. 1 UWG begründet. e) Soweit die Verfügungsbeklagte erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Vorlage des Werbekataloges der Verfügungsklägerin vorgetragen hat, dass die Verfügungsklägerin ihrerseits in ihrem Werbeprospekt unlautere, weil irreführende Preiswerbung betreiben würde, kann sie dies dem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin aus § 8 Abs. 1 UWG nicht mit Erfolg nach § 242 BGB entgegen halten. Im Unterlassungsprozess wird man den unclean-hands-Einwand im allgemeinen nämlich schon nicht zulassen dürfen, weil wirklich schutzwürdige Interessen des insoweit Verletzten bereits durch Abwehr auf andere Weise gewahrt werden könnten (vgl. Köhler in Hefermehl/Bornkamm/ Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 11 UWG Rdn. 2.39). Dies muss erst Recht für das einstweilige Verfügungsverfahren gelten. 2. Der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes hat es im Hinblick auf § 12 Abs. 2 UWG nicht bedurft. Zur Sicherung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches aus § 8 Abs. 1 UWG kann die beantragte einstweilige Verfügung vielmehr auch ohne Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935, 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. Die Tatsache, dass die Verfügungsklägerin zwischenzeitlich unter dem 19. August 2005 bei dem Landgericht Dessau die Hauptsacheklage anhängig gemacht hat und die Verfügungsbeklagte im Hinblick auf die für unberechtigt erachtete Abmahnung eine negative Feststellungsklage bei dem Landgericht Ellwangen erhoben hat, lässt die tatsächliche Vermutungswirkung für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht entfallen. Allgemein anerkannt ist vielmehr, dass der Verfügungsgrund selbst dann noch nicht in Wegfall gerät, wenn im ordentlichen Hauptsacheverfahren bereits ein gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbarer Titel vorliegt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1990, 1536 m.w.N.; Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 927 ZPO Rdn. 7). Es ist schließlich auch nichts dafür ersichtlich, dass die Verfügungsklägerin die Antragsstellung und das Betreiben des einstweiligen Verfügungsverfahrens verzögert habe. Das neue Vorbringen der Verfügungsbeklagten aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05. Februar 2006 hat dem Senat keine Veranlassung geboten, die geschlossene mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ist nicht veranlasst gewesen. Streitwertbeschluss: Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitgegenstandswertes für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Verkündet am 17.02.2006]]> 99 2007-07-19 12:17:37 2007-07-19 10:17:37 closed open olg-naumburg-urteil-vom-17-02-2006-sparen-sie-bis-zu-40 publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_last 1 _edit_lock 1275486560 OLG Köln, Beschluss vom 07.05.2007: Keine regional begrenzte Verkehrsgeltung der Bezeichnung “4E” für überregional angebotene Internet-Zugangsdienstleistungen http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-koln-beschluss-vom-07052007-keine-regional-begrenzte-verkehrgeltung-der-bezeichnung-4e-fur-uberregional-angebotene/ Thu, 19 Jul 2007 10:34:03 +0000 http://agnia.org/?page_id=100

Oberlandesgericht Köln Beschluss 6 W 54/07 33 O 96/07 LG Köln In dem Beschwerdeverfahren ...................... gegen ...................... hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln am 07.05.2007 durch … beschlossen: 1.) Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 96/07 – vom 29.3.2007, durch den ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen. 2.) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Gründe:

I.

Die Parteien stehen sich als Internetprovider gegenüber. Die Antragstellerin bietet seit dem Jahre 2003 unter der nicht als Marke eingetragenen Bezeichnung "4E" u.a. einen Internetzugang an. Sie ist nach eigenem Vortrag vornehmlich in den Regionen des P und des S.-C. Kreises sowie in der Stadt M. tätig und bewirbt ihr Angebot u.a. unter der Domain www.4e.de im Internet. Die Antragsgegnerin bietet neuerdings ebenfalls unter der Bezeichnung "4E" im Internet einen Internetzugang an. Die Antragstellerin nimmt für sich unter Hinweis auf den Umfang ihrer Nutzung des Zeichens eine Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG in Anspruch und begehrt aus dieser sowie aus §§ 3, 4 Nr. 9 und 10 UWG die Unterlassung der Bezeichnung "4E" durch die Antragsgegnerin. Das Landgericht hat den Erlass einer hierauf gerichteten einstweiligen Verfügung im Beschlusswege mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe eine Benutzungsmarke nicht erlangt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Die gem. § 567 Abs.1 Ziff.2 statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Der geltend gemachte Verfügungsanspruch besteht aus keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt. 1.) Der Antragstellerin stehen markenrechtliche Ansprüche aus §§ 4 Nr. 2, 14 Abs.2 Ziff. 1 bzw. 2 MarkenG nicht zu, weil sie eine Benutzungsmarke an dem Zeichen 4E nicht erworben hat. Das Zeichen 4E hat nicht für die Antragstellerin im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG innerhalb beteiligter Verkehrskreise Verkehrsgeltung erlangt. Ein Zeichen hat dann als Marke Verkehrsgeltung erlangt, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise es für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einem bestimmten Unternehmen als Herkunftshinweis zuordnet (vgl. Ingerl/Rohnke MarkenG § 4 Rz 17; Hacker in Ströbele/Hacker, § 4 Rz 17). Im Ausgangspunkt zu Recht stellt die Antragstellerin darauf ab, dass die Verkehrsgeltung – anders als die gem. § 8 Abs.3 MarkenG zur Überwindung von Eintragungshindernissen führende Verkehrsdurchsetzung – nicht in allen Fällen im gesamten Bundesgebiet erreicht sein muss. Es kann vielmehr – allerdings nur für einen entsprechend regional begrenzten Schutz, weswegen der unbeschränkte Verfügungsantrag aus Markenrecht auf dieser Grundlage von vornherein nur zum Teil Erfolg haben könnte - genügen, wenn die hinreichende Zuordnung des Zeichens zu einem Unternehmen in einem bestimmten abgegrenzten Wirtschaftgebiet erreicht worden ist (BGH GRUR 57, 93 - "Ihr Funkberater"; GRUR 67, 482, 485 – "WKS Möbel II"; GRUR 79, 470, 472 – "RBB/RBT"; GRUR 92, 865 – "Volksbank", sämtlich noch zum Warenzeichengesetz; OLG Dresden GRUR-RR 02, 257 – "Halberstädter Würstchen"; Ingerl/Rohnke a.a.O. Rz 22; Hacker, a.a.O. Rz 32). Die Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor, weswegen auf die Zuordnung im gesamten Bundesgebiet abzustellen ist. Eine regional begrenzte Verkehrgeltung bzw. nach früherer unter dem WZG verwendeter Terminologie Verkehrsdurchsetzung kommt zunächst in Betracht, wenn der Gewerbetreibende seine gekennzeichneten Waren ausschließlich in einem bestimmten räumlich begrenzten Bezirk absetzt und dort bei den beteiligten Verkehrskreisen einen ausreichend hohen Zuordnungsgrad des Zeichens zu seinem Unternehmen erreicht hat (BGH a.a.O. "Ihr Funkberater" und "WKS Möbel II"). Diese Fallgestaltung liegt indes nicht vor: die Antragstellerin vertreibt schon nach ihrem eigenen Vortrag die aufgeführten Dienstleistungen nicht ausschließlich, sondern nur "vornehmlich" in den angegebenen Regionen. Überdies bewirbt sie ihre Angebote im Internet und damit bundesweit. Die angebotenen Dienstleistungen können ihrer Natur nach auch von jedem Interessenten im gesamten Bundesgebiet in Anspruch genommen werden. Die Fallgestaltung unterscheidet sich damit von derjenigen, dass ein ausschließlich stationär tätiger Anbieter - wie etwa ein (bekanntes) Restaurant – für sein Angebot (auch) im Internet wirbt: Mögen diesen Internetauftritt auch in entfernten Teilen Deutschlands lebende Interessierte zur Kenntnis nehmen, so kommt es zur Inanspruchnahme der angebotenen Dienstleistungen doch ausschließlich in dem Restaurant. Demgegenüber stellt die Versorgung eines in anderen Teilen der Bundesrepublik ansässigen Kunden mit einem Internetzugang ein Tätigwerden der Antragstellerin außerhalb der von ihr angegebenen Region dar. Es muss der Entscheidung zugrunde gelegt werden, dass die Antragstellerin auch Aufträge von auswärtigen Kunden annimmt, zumal dies technisch ohne persönlichen Kontakt zu dem Kunden ohne weiteres möglich und deswegen wirtschaftlich sinnvoll ist. Ihr Internetauftritt enthält eine entsprechende Beschränkung nicht und die Antragstellerin trägt auch nicht etwa vor, dass sie Interessenten aus anderen Regionen ablehne. Im Gegenteil ergibt sich aus der Antragsbegründung, wonach die Antragstellerin "vornehmlich" regional tätig ist, dass sie Kunden aus anderen Gegenden nicht zurückweist. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des BGH zum früheren Warenzeichengesetz das Entstehen einer Benutzungsmarke - bzw. einer Ausstattung gem. dem damaligen § 25 WZG – nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn das Zeichen nicht nur in dem angegebenen räumlichen Bereich, wo es einen ausreichend hohen Bekanntheitsgrad als Marke erlangt hat, sondern darüber hinaus auch in ganz Deutschland verwendet wird, wo diese Bekanntheit nicht erreicht worden ist (a.a.O. "RBB/RBT", S. 472). Der Senat hat Zweifel, ob diese Rechtsprechung im Geltungsbereich des Markengesetzes ihre Fortsetzung finden kann. Die Zubilligung von Verkehrsgeltung für einen abgegrenzten Wirtschaftsraum zu Gunsten eines auch bundesweit tätigen Anbieters würde dazu führen können, dass für dasselbe Zeichen und dieselben Waren bzw. Dienstleistungen in der einen Region Deutschlands dem einen und in anderen Regionen dem anderen Anbieter ausschließliche Nutzungsrechte zustünden. Wird das Zeichen – wie im Streitfall – nur von zwei Anbietern verwendet, könnte eine Aufteilung der gesamten Bundesrepublik in verschiedene Gebiete zu Gunsten dieser beiden Anbieter entstehen. Eine klare Zuordnung des Zeichens und seine Funktion als Marke, auf einen bestimmten Anbieter hinzuweisen, wäre so kaum noch gewährleistet. Die Frage kann aber dahinstehen, weil auch auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des BGH ein regional beschränkter Markenschutz der Antragstellerin nicht besteht. Nach Auffassung des BGH ("RBB/RBT", S. 472) ist in diesen Fällen auf die konkrete Ware, ihre übliche Vertriebsform, ihr Vertriebsgebiet und die Betriebsstruktur abzustellen. Komme danach dem rein örtlichen Vertrieb am Sitz des im gesamten Bundesgebiet tätigen Unternehmens eine nur untergeordnete Bedeutung zu und beruhe die räumlich beschränkte Verkehrsgeltung letztlich darauf, dass das fragliche Unternehmen in diesem Raum seien Sitz und dort ganz allgemein eine gewisse Bedeutung als Herstellungs- und/oder Vertriebsunternehmen erlangt habe, so könne dieser enge räumliche Bereich noch nicht als ein zur Zubilligung eines Kennzeichenschutzes kraft Verkehrsgeltung ausreichender einheitlicher Wirtschaftsraum angesehen werden. Auch unter Zugrundelegung dieser Kriterien kann der Antragstellerin Markenschutz gem. § 4 Nr. 2 MarkenG für den von ihr in Anspruch genommenen räumlichen Bereich nicht zuerkannt werden. Die angebotene Dienstleistung hat keinen Bezug zu der Region, in der die Antragstellerin tätig ist. Zugang zum Internet, wie er von der Antragstellerin angeboten wird, wird im gesamten Bundesgebiet nachgefragt und in Anspruch genommen. Ein irgendwie gearteter Bezug zur der Region des Anbieters besteht insoweit nicht. Dasselbe gilt für die übliche und auch von der Antragstellerin gewählte Vertriebsform, nämlich das Anbieten im Internet. Die Antragstellerin tritt unter einer Mehrzahl von Domains im Internet auf und wendet im übrigen nur einen relativ bescheidenen Etat von 12.000 € im Jahr für Werbung auf. Aus ihrem Vortrag ergibt sich auch keine besondere Absatzstrategie, die nur auf den örtlichen Bereich beschränkt wäre. Nach alledem muss davon ausgegangen werden, dass eine verstärkte Auftragserteilung durch Kunden, die in der angegebenen Region ihren Sitz haben, auf dem bloßen Umstand beruht, dass die Antragstellerin von dort aus ihre Dienstleistungen anbietet und in dem genannten Umfang auch regional Werbung betreibt. Dies reicht indes für die Zubilligung einer Verkehrsgeltung in dem räumlich beschränkten Raum auch nach der früheren Auffassung des BGH nicht aus. Ist damit auf das gesamte Bundesgebiet abzustellen, so sind die Voraussetzungen einer Verkehrsgeltung nicht glaubhaft gemacht. Es kann bei einem Werbeetat von nur 12.000 € pro Jahr und einem Jahresumsatz von nur 100.000 € im Jahr 2006, der zudem schwerpunktmäßig in der genannten Region erzielt worden ist, allein aus dem Internetauftritt nicht abgeleitet werden, dass in Deutschland vor dem Auftritt der Antragsgegnerin in ausreichendem Umfange die Angabe "4E" bekannt gewesen wäre, zumal wegen des deutlich beschreibenden Charakters der Bezeichnung ein hoher Grad der Bekanntheit zu fordern wäre. 2.) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 5 Abs. 2, 15 Abs.2 MarkenG. Die von der Antragstellerin vorgetragene und glaubhaft gemachte Verwendung des Zeichens als Domainname - www.4e.de – hat keinen Schutz als Geschäftsabzeichen erlangt. Dies scheidet schon deswegen aus, weil der Verkehr die second-level-domain allenfalls als Hinweis auf die ebenso bezeichnete Dienstleistung der Antragstellerin auffassen wird; nachdem die unter der Domain abrufbaren Internetseiten daneben das Unternehmensschlagwort "P." als Hinweis auf den Firmennamen ausweisen. Außerdem würde der Schutz der beschreibenden Angabe ebenfalls die Erlangung von Verkehrsgeltung voraussetzen (vgl. Hacker a.a.O., § 5 Rz 48 a.E.), an der es aus den dargestellten Gründen fehlt. Der Senat sieht insoweit von weiteren Ausführungen ab, weil die Antragstellerin selbst sich auf einen etwaigen Anspruch aus §§ 5 Abs.2, 15 Abs.2 MarkenG nicht stützt. 3.) Der Unterlassungsanspruch besteht auch nicht aus §§ 3, 4 Nr. 9 oder 10, 8 Abs.1, 3 Nr.1 UWG. Soweit sich die Antragstellerin ohne nähere Begründung und Differenzierung zwischen den drei Alternativen der Bestimmung auf § 4 Nr. 9 UWG stützt, scheidet deren Anwendung ersichtlich aus. Die Bestimmung schützt nach ihrem eindeutigen Wortlaut gegen die Nachahmung von Waren und Dienstleistungen. Indes hat die Antragsgegnerin nicht die Dienstleistung, sondern allenfalls die für ihre Dienstleistung von der Antragstellerin verwendete Bezeichnung "4E" nachgeahmt. Vergeblich führt die Antragstellerin schließlich auch die Bestimmung des § 4 Nr. 10 UWG an: die Verwendung eines nicht geschützten Kennzeichens durch einen Wettbewerber ist auch dann nicht als gezielte Behinderung unlauter sondern stellt sich als hinzunehmende Auswirkung des Wettbewerbs dar, wenn dem in Anspruch Genommenen die Kollision der Zeichen bekannt ist. Das gilt auch im Hinblick auf die mehrfache Auflistung der Antragsgegnerin in der Suchmaschine "Google": dass dort bei Eingabe des Suchbegriffes "4E" nicht mehr die Antragstellerin allein, sondern nunmehr auch die Antragsgegnerin aufgeführt wird, ist Folge der berechtigten Verwendung dieses Zeichens. Sollte die Anzahl der "Treffer" zu beanstanden sein, so läge dies nicht an der Verwendung der Bezeichnung "4E" durch die Antragsgegnerin, die allein Verfahrensgegenstand ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 50.000 €.]]> 100 2007-07-19 12:34:03 2007-07-19 10:34:03 closed open olg-koln-beschluss-vom-07052007-keine-regional-begrenzte-verkehrgeltung-der-bezeichnung-4e-fur-uberregional-angebotene publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default @ http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-23-11-2006-%e2%80%9cfur-sie-und-ihr-recht-kampft-niemand-so-wie-roland%e2%80%9d-stellt-keine-wettbewerbswidrige-alleinstellungswerbung-dar/ Fri, 20 Jul 2007 08:58:33 +0000 http://agnia.org/?page_id=101

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 110/06 315 O 243/06 LG Hamburg 23.11.2006 In dem Rechtsstreit R-AG, vertreten durch, Antragstellerin, Berufungsbeklagte, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen R-AG, vertreten durch Antragsgegnerin, Berufungsklägerin, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 2. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 26. April 2006 abgeändert. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 21. März 2006 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag sowie die in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträge werden zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen. G r ü n d e A. Die Parteien sind Rechtsschutzversicherer und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Antragsgegnerin warb in der Zeitschrift S-xxx mit einer Anzeige, in der es im Fließtext u. a. heißt: "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND" (Anlage ASt 4); entsprechend der Print-Anzeige hat die Antragsgegnerin auch auf ihren Internetseiten geworben (Anlage ASt 5). Die Antragstellerin beanstandet die Werbung als unlauter und nimmt die Antragsgegnerin vorliegend im Wege des Verfügungsverfahrens auf Unterlassung. Die Print-Anzeige der Antragsgegnerin (Anlage ASt 4) stellt die Abbildung eines Schwertgriffs in den Blickfang, gleichsam als "Schwertklinge" bzw. an deren Stelle steht auf der blauen Fläche die weiß gedruckte Doppelzeile: WIR KÄMPFEN FÜR IHR GUTES RECHT ROLAND RECHTSSCHUTZ Unterhalb der blauen Fläche steht der Hinweis: ROLAND ? MANAGER-RECHTSSCHUTZ Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND. Als einer der größten deutschen Rechtsschutz-Versicherer streiten wir mit ganzer Kraft und großem Können dafür, dass Sie Ihren Rechtsstreit gewinnen. Seit nahezu 50 Jahren stellen wir uns konsequent vor unsere Kunden und haben uns als verlässlicher Partner bewährt. Durchsetzungsstark. Ohne Wenn und Aber: ROLAND Rechtsschutz. Auf ihren Internetseiten hat die Antragsgegnerin für den MANAGER-RECHTSSCHUTZ wie in der Print-Anzeige geworben und zusätzlich in derselben Aufmachung für ihren VERKEHRS-RECHTSSCHUTZ (Anlage ASt 5). Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 21. März 2006 der Antragsgegnerin antragsgemäß unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten, im geschäftlichen Verkehr mit folgender Aussage zu werben: "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND." In der Widerspruchsverhandlung vor dem Landgericht hat die Antragstellerin die Beschlussverfügung verteidigt und hierzu die Hilfsanträge aus dem Schriftsatz vom 24. April 2006 gestellt (Bl. 24, 37). Durch Urteil vom 26. April 2006 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung bestätigt. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Die Antragsgegnerin beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag einschließlich der Hilfsanträge zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen, hilfsweise entsprechend den Anträgen erster Instanz die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beschlussverfügung so bestätigt wird, dass der Antragsgegnerin verboten wird, im geschäftlichen Verkehr mit folgender Aussage zu werben: "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND."; insbesondere wenn dies geschieht wie in der Anzeige gemäß Anlage ASt 4; äußerst hilfsweise, dass der Antragsgegnerin verboten wird, im geschäftlichen Verkehr mit folgender Aussage zu werben: "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND."; wenn dies geschieht wie in der Anzeige gemäß Anlage ASt 4. B. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Demgemäß ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung aufzuheben und es sind der auf ihren Erlass gerichtete Unterlassungsantrag sowie die in der Berufungsverhandlung außerdem gestellten Hilfsanträge zurückzuweisen. I. 1.) Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind neben dem Haupt Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung die in der erstanzlichen Widerspruchsverhandlung gestellten Hilfsanträge. Das hat die Antragstellerin klarstellen lassen. 2.) Der als Hauptantrag gestellte Unterlassungsantrag gemäß der Beschlussverfügung betrifft nach seinem Verbotsgegenstand die werbliche Verwendung der Aussage: "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND.", und zwar schlechthin, d. h. in einem beliebigen Umfeld. (a) Zum Verbotsgegenstand des Hauptantrages gehört dagegen nicht (auch) die Werbung mit der Anzeige gemäß Anlage ASt4. Die Antragstellerin hat sich allerdings zur Begründung ihres Verfügungsantrages u. a. auf die Werbung gemäß Anlage ASt 4 gestützt, insoweit bestimmt das den Streitgegenstand mit (BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, GRUR 2006, 504 - Parfümtestkäufe). Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob durch das verallgemeinert beantragte Verbot auch die Verwendung einer zur Akte gereichten Anzeige miterfasst sein soll oder nicht (BGH GRUR 1997, 308 - Wärme fürs Leben, GRUR 1999, 509 - Vorratslücken). In den Hilfsanträgen wird ausdrücklich und zwar eben nur hilfsweise auf die Verwendung der Anzeige gemäß Anlage ASt 4 konkret abgestellt, nicht dagegen im Hauptantrag. Das belegt, dass der Hauptantrag das Werben mit der konkreten Anzeige nicht miteinbeziehen soll; andernfalls wäre der 1. Hilfsantrag nur eine (unnötige) Wiederholung des Hauptantrages. (b) Die werbliche Verwendung der angegriffenen Aussage "in Alleinstellung" ist für den Hauptantrag (und auch nicht für die Hilfsanträge) ebenfalls nicht streitgegenständlich. Das Landgericht hat in seinem Urteil (Urteilsumdruck Seite 8 ) allerdings ausgeführt, die angegriffene Werbeaussage sei "auch in Alleinstellung irreführend", womit wohl eine hervorgehobene Darstellung etwa im Blickfang oder als einzige Aussage einer Anzeige gemeint sein dürfte. Dabei ist übersehen worden, dass ein solches Verbot mit einer auch für die Voraussetzung der Begehungsgefahr - besonderen werblichen Gestaltungsform nicht beantragt gewesen ist und dass die Beschlussverfügung vom Verbotsausspruch her nicht erkennen lässt, dass das Verbot etwa auch in diesem Sinne gemeint gewesen sein sollte. Jedenfalls hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen, dass sie sich das für ihr Antragsbegehren nicht zu eigen macht. 3.) Der als Hilfsantrag (1. Stufe) gestellte Unterlassungsantrag wiederholt den verallgemeinerten Hauptantrag, zusätzlich eingefügt ist der "insbesondere"-Antrag betreffend die Verwendung der Werbeanzeige gemäß Anlage ASt 4. Der als weiterer Hilfsantrag (2. Stufe) gestellte Unterlassungsantrag betrifft nur die Verwendung der konkreten Werbeanzeige gemäß Anlage ASt 4. 4.) Zum Streitgegenstand gehört bei allen Anträgen der Umstand, dass die Antragstellerin die Aussage als irreführende Alleinstellungsbehauptung angreift (§ 5 UWG). II. Der mit dem Hauptantrag gemäß der Beschlussverfügung geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht begründet (§§ 8, 3, 5 UWG). 1.) Der Gegenstand des verallgemeinert gefassten Unterlassungsantrages ist, wie ausgeführt, die werbliche Verwendung der Aussage: "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND.", und zwar in einem beliebigen Äußerungsumfeld. 2.) Die materiellrechtliche Begründetheit des Unterlassungsanspruchs würde mithin und gemäß dem auf § 5 UWG gestützten Angriff voraussetzen, dass die Werbeangabe in jedem Falle von erheblichen Teilen der Durchschnittsverbraucher als unzutreffende Alleinstellungsbehauptung verstanden würde, und zwar unabhängig von dem jeweiligen Äußerungszusammenhang. Es kann eine Einzelaussage aus dem Fließtext einer Anzeige herausgelöst und mit Erfolg zum Gegenstand eines verallgemeinerten, auf Irreführung gestützten Unterlassungsanspruchs gemacht werden, wenn die Einzelaussage für sich schlechterdings irreführend ist. Anders ist es aber bei mehrdeutigen Angaben, bei denen sich eine bei isolierter Betrachtung denkbare Fehlvorstellung im Äußerungsumfeld des konkreten Verletzungsfalles nicht besorgen lässt. Entsprechendes gilt für die Beurteilung einer Angabe, die im Kontext vom Verkehr relativiert im Sinne einer nichts sagenden Anpreisung verstanden wird. Das entspricht ständiger Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht auch dieses Senats. Der verallgemeinert geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist vorliegend schon deswegen unbegründet, weil wie auszuführen sein wird die Werbeanzeige der Antragsgegnerin gemäß Anlage ASt 4, in deren Fließtext die beanstandete Aussage eingebettet ist, in ihrem maßgeblichen Gesamteindruck nicht von beachtlichen Teilen der Durchschnittsverbraucher im Sinne einer Alleinstellungsbehauptung verstanden wird, weil es sich erkennbar nicht um eine konkrete Tatsachenbehauptung geht. Schon daraus ergibt sich, dass die angegriffene Werbeaussage nicht in jedwedem Äußerungszusammenhang irreführend ist. Es mag sein, dass es besondere Fallgestaltungen gibt, in denen die beanstandete Aussage durch das Äußerungsumfeld einen hinreichend konkreten Tatsachenbezug bekäme und dann irreführend wäre. Derartige Besonderheiten sind aber nicht Streitgegenstand des Hauptantrages und können daher nicht zur Begründung des Unterlassungsanspruchs herangezogen werden. 3.) Das Werben mit der beanstandeten Anzeige der Antragsgegnerin (Anlage ASt 4) ist anders als es das Landgericht offenbar gemeint hat nicht gemäß §§ 3, 5 UWG unlauter. Es kann nicht angenommen werden, dass erhebliche Teile der Referenzverbraucher die Anzeige im Sinne einer Alleinstellungsbehauptung verstehen werden. (a) Eine derartige Alleinstellungswerbung ist gegeben, wenn für beachtliche Teile der angesprochenen Durchschnittsverbraucher der Eindruck entsteht, der Werbende nehme eine herausragende Stellung auf dem Markt ein. Die sprachliche Form der Aussage ("… niemand so wie ROLAND") ist in der Tat als Alleinstellungsbehauptung gebildet und lässt das Bild einer sonst von "niemandem" erreichten Eigenschaft entstehen. Wäre die Werbeaussage mit einer inhaltlich konkreten Angabe (z. B. der Menge der Versicherten) verbunden, wäre eine Alleinstellungswerbung im Sinne des § 5 UWG ohne weiteres gegeben, denn damit würde gesagt, in eben dieser Hinsicht läge die Antragsgegnerin "einsam" an der Spitze. (b) Für das Verständnis der Werbeanzeige (Anlage ASt 4) ist nach dem Adressatenkreis der Werbung jedenfalls auch auf das breite Publikum als Grundlage für den Durchschnittsverbraucher abzustellen; hiervon dürfte das Landgericht unausgesprochen ebenfalls ausgegangen sein. Die Anzeige ist im S-xxx erschienen und richtet sich insoweit an das allgemeine Publikum, das gilt auch inhaltlich. Der Fließtext ist zwar mit "ROLAND Manager-Rechtsschutz" überschrieben, er enthält aber wie die Anzeige insgesamt mit ihren Blickfangangaben eine allgemein verstandene Selbstdarstellung der Antragsgegnerin als Rechtsschutzversicherer. Deswegen sind nicht etwa nur Interessenten für einen speziellen "Manager-Rechtsschutz" angesprochen. (c) Der Irreführungstatbestand des § 5 UWG setzt voraus, dass die Werbung überhaupt eine Angabe im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG ist, es muss sich um eine inhaltliche Aussage handeln. Daran fehlt es nicht nur in Fällen ersichtlich nicht ernst gemeinter Übertreibungen, sondern auch dann, wenn der Verkehr erkennt, dass die vermeintliche Alleinstellung inhaltlich für das beworbene Angebot nichts aussagt. Mit diesen Gesichtspunkten korrespondiert der Umstand, dass die inhaltliche "Richtigkeit" des durch die beanstandete Angabe vermittelten Eindrucks für deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung nach § 5 UWG entscheidend ist. Handelt es sich im Kontext erkennbar um eine nichts sagende Angabe, so wird sie für den Durchschnittsverbraucher nicht etwa allein wegen der als "überragende Spitze" angelegten Sprachform zu einer nachprüfbaren Sachaussage. (d) In der Anzeige (Anlage ASt 4) insgesamt wird das "Kämpfen" der Antragsgegnerin für ihre Versicherten und deren "Recht" werblich deutlich und mehrfach kommuniziert und meint ersichtlich deren Einsatz als Rechtsschutzversicherer. Von diesem Wortsinn geht auch die Antragstellerin zutreffend aus, dafür spricht schon die Lebenserfahrung. Es ist, wie ausgeführt, die Abbildung eines Schwertgriffs in den Blickfang gestellt und für die Schwertklinge stehen gleichsam die Worte "Wir kämpfen für Ihr gutes Recht - ROLAND Rechtsschutz". Und das "Kämpfen" wird nicht nur in dem noch zu erörternden Fließtext ("Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND") wieder aufgenommen, sondern nochmals neben dem "Roland" im Wappen mit dem Motto wiederholt: "Wir kämpfen um Ihr gutes Recht". Schon vom Wortsinn beschreibt "Kämpfen" im Sinne von "Einsatz" nur das aktive Tun als solches und besagt für sich noch nichts zu dessen Ergebnis. Das stellt der Durchschnittsverbraucher nach aller Lebenserfahrung in Rechnung. So weiß man etwa aus den im Sport populären Sparten des Fußball- oder Tennisspiels, dass das kämpferische Bemühen, selbst wenn es plakativ herausgestellt wird, keineswegs automatisch mit einem Sieg oder Erfolg gleichzusetzen ist und es ist dem Verkehr durchaus bewusst, dass es Wettkämpfe gibt, in denen gerade der Verlierer mehr gekämpft hat als der Sieger. Demgemäß wird, wenn nur vom Kämpfen als solches die Rede ist, erkennbar über dessen Ausgang noch nichts gesagt, und zwar auch dann, wenn der Einsatz als besonders stark herausgestellt wird. (e) Für den Fließtext der Anzeige mit dem beanstandeten Satz zu Beginn gilt nichts anderes. Der Durchschnittsverbraucher setzt das "Kämpfen" schon vom Wortsinn nur mit dem Einsatz der Antragsgegnerin als Rechtsschutzversicherer gleich. In dem Eingangssatz des Fließtextes ("Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie …") wird dieser Einsatz als hervorragend bewertet und es folgen weitere positiv einstimmende Vokabeln zum Lobe des Unternehmens der Antragsgegnerin. So steht im nächsten Satz die Wendung: "streiten wir mit ganzer Kraft und großem Können" und es folgen die Passagen: "stellen wir uns konsequent vor unsere Kunden" und "als verlässlicher Partner bewährt" und die Beschreibungen "durchsetzungsstark" sowie "ohne Wenn und Aber". Diese Abfolge von vorteilhaften Wertungen im Fließtext der Anzeige beginnend mit "Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND" stellt sich dem Verkehr insgesamt als allgemeine Anpreisung des Einsatzes der Antragsgegnerin dar, aber erkennbar ohne konkreten tatsächlichen Bezug zu einem definitiven Ergebnis des Bemühens im Sinne einer nachprüfbaren tatsächlichen Alleinstellungsbehauptung. Etwas anderes lässt sich letztlich auch den allerdings mit anderer Zielrichtung gemeinten Ausführungen des landgerichtlichen Urteils nicht entnehmen, in denen zum "Aussagegehalt" und damit zum hervorgerufenen Eindruck des in Rede stehenden Satzes nur gesagt wird, es gäbe neben der Antragsgegnerin ("ROLAND") keine andere Rechtsschutzversicherung, die ihre "Ressourcen derart einsetze" (Urteilsumdruck Seite 7), zu einem konkreten Ergebnis dieses Einsatzes findet sich dort ebenfalls nichts. Es kann nach Auffassung des Senats nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr dem Fließtext der Anzeige etwa den Eindruck entnehmen werde, die Antragsgegnerin sei in der Rechtsschutzversicherung z. B. Marktführerin oder nähme sonst eine konkrete Alleinstellung gegenüber allen anderen Rechtsschutzversicherern ein. Davon ist in dem Fließtext an keiner Stelle die Rede und der zweite Satz, in dem sich die Antragsgegnerin wörtlich und klar relativierend nur als "einen der größten deutschen Rechtsschutz-Versicherer" beschreibt, steht dem Verständnis einer solchen vermeintlichen Alleinstellung ausdrücklich entgegen. Damit ist aber zugleich für den Verkehr ohne weiteres erkennbar, dass es in dem Eingangssatz ("Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so wie ROLAND") gerade nur um das Kämpfen geht und nicht um eine vorgebliche Alleinstellung im Erfolg. Auch sonstige konkrete Sachaussagen (wie z. B. zu der Anzahl der Versicherten, der Prämienhöhe oder Kundenzufriedenheit), bezüglich derer die Antragsgegnerin vermeintlich eine Spitzenstellung gegenüber allen anderen Rechtsschutzversicherern einnehmen könnte, werden in der beanstandeten Anzeige nicht gemacht. Insoweit besteht für den Verkehr kein Anhalt für die Annahme, mit dem Eingangssatz im Fließtext sei eine oder gar jede in Betracht kommende Sachangabe gemeint. (f) Nach Auffassung des Senats ist anders als die Antragstellerin meint auch nicht davon auszugehen, dass der Verkehr aus der Anzeige die Vorstellung gewinnen könnte, "keiner kämpfe so" wie die Antragsgegnerin für die Versicherten und deren Recht, weil die Antragsgegnerin selbst vermeintlich Rechtsberatung und/oder Rechtsbesorgung betreibe und für die Versicherten auch "vor Gericht kämpfe". Es geht bei der Anzeige insgesamt ersichtlich um die Tätigkeit der Antragsgegnerin als Rechtsschutzversicherung. Dem Durchschnittsverbraucher ist aus den vielen Bereichen, in denen er Versicherungen begegnet, durchaus geläufig, dass diese im Versicherungsfall nur für den finanziellen Ersatz der Aufwendungen der Versicherten sorgen, aber nicht selbst gleichsam Hand an legen und z. B. bei einer Kaskoversicherung selbst die Reparatur übernehmen. Für die Rechtsschutzversicherung gilt im Prinzip nichts anderes. Deswegen spricht schon die Lebenserfahrung gegen die Vorstellung, die Antragsgegnerin betreibe bei ihrem "besonderen Einsatz" selbst die Rechtsberatung und/oder Rechtsbesorgung. Auch der Fließtext der Anzeige legt einen dahingehenden Eindruck durch nichts nahe. 4.) Nach alledem ist der verallgemeinerte Unterlassungsantrag unbegründet. Dadurch, dass die Werbeanzeige mit der beanstandeten Aussage (Anlage ASt 4), wie ausgeführt, im Sinne einer Alleinstellungsbehauptung bezüglich einer konkreten Tatsache nicht irreführend ist, ist zugleich belegt, dass die Aussage ("Für Sie und Ihr Recht kämpft niemand so…") nicht in jedweden Zusammenhang einen unrichtigen Eindruck erweckt. III. Die Hilfsanträge (1. und 2. Stufe) sind ebenfalls nicht begründet (§§ 8, 3, 5 UWG). Der als Hilfsantrag (1. Stufe) gestellte Unterlassungsantrag wiederholt, wie ausgeführt, den verallgemeinerten Hauptantrag, zusätzlich eingefügt ist der "insbesondere"-Antrag betreffend die Verwendung der Werbeanzeige gemäß Anlage ASt 4. Und der als weiterer Hilfsantrag (2. Stufe) gestellte Unterlassungsantrag betrifft nur die Verwendung der konkreten Werbeanzeige gemäß Anlage ASt 4. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. wird entsprechend Bezug genommen. IV. Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin begründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat berücksichtigt, dass die Hilfsanträge wertmäßig in dem Hauptantrag mitenthalten sind.]]> 101 2007-07-20 10:58:33 2007-07-20 08:58:33 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-23-11-2006-%e2%80%9cfur-sie-und-ihr-recht-kampft-niemand-so-wie-roland%e2%80%9d-stellt-keine-wettbewerbswidrige-alleinstellungswerbung-dar publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275488042 _edit_last 1 OLG Braunschweig, Urteil vom 12.07.2007: Markenrechtsverletzung durch Benutzung der fremden Marke “Bananabay” als Google-Adword http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-braunschweig-urteil-vom-12072007-markenrechtsverletzung-durch-benutzung-der-fremden-marke-%e2%80%9cbananabay%e2%80%9d-als-google-adword/ Thu, 09 Aug 2007 13:22:50 +0000 http://agnia.org/?page_id=102

Oberlandesgericht Braunschweig Urteil verkündet am 12.07.2007 2 U 24/07 Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 07.03.2007 – Geschäftsnummer: 9 O 2382/06 (331) – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zum Unterlassungsausspruch wie folgt neu gefasst wird: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung          “bananabay” als Adword im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf eine Vollstreckung in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10 000,00 Euro und hinsichtlich der Kosten in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 30 000,00 Euro festgesetzt. Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer für sie eingetragenen Wortmarke “bananabay” sowie unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten auf Unterlassung und Feststellung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen Wortmarke “bananabay” für die Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 und vertreibt unter der Internetadresse “ www.bananabay.de” Erotikartikel. Ein vergleichbares Angebot vertreibt auch die Beklagte in ihrem Internetshop unter der Adresse “ www.e….de/erotikshop”. Dabei verwendete die Beklagte die für die Klägerin eingetragene Marke “bananabay” als Adword, um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google entgeltlich eröffnete Möglichkeit zur Werbung zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts an den Suchmaschinenbetreiber Google hat dieser das von der Beklagten benannte Schlüsselwort (sogenanntes Keyword) “bananabay” mit der oben beschriebenen Internetseite der Beklagten nebst einer von der Beklagten vorgegebenen kurzen Werbung verknüpft. Infolgedessen wurde einem Internetnutzer bei einer Eingabe des Wortes “bananabay” in die Suchmaske bei Google rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich, der mit “ Anzeigen” überschrieben ist, bis zum 26.07.2006 Folgendes angezeigt: Erotikartikel für 0,00 Rabattaktion bis 20.07.06! Ersparnis bis 85% garantiert www.e….de/erotikshop Ab dem 26.07.2006 wurde von der Beklagten eine identische Anzeige geschaltet, die jedoch die Rabattaktion bis zum 31.07.2006 befristete. Über die als “link” in dieser Anzeige ausgestaltete Internetadresse “www.e….de/erotikshop” gelangte man jeweils auf die Homepage der Beklagten. Nachdem der Klägerin dieses bekannt geworden war, hat sie am 14.07.2006 die Beklagte abgemahnt und zur Unterlassung aufgefordert. Daraufhin erhob die Beklagte zwei Tage später am 16.07.2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig gegen die Klägerin mit dem Antrag festzustellen, dass der Klägerin kein Recht zustehe, von ihr, der Beklagten, zu verlangen, die Bezeichnung “bananabay” als Schlüsselwort in der beschriebenen Weise zu benutzen. Mit Schriftsatz vom 01.08.2006 beantragte die Klägerin, nachdem ihr die negative Feststellungsklage am 21.07.2006 zugestellt worden war, beim Landgericht Braunschweig den Erlass einer einstweiligen Verfügung, in der der Beklagten die Nutzung der Bezeichnung “bananabay” in der beschriebenen Weise untersagt werde. Mit Beschlussverfügung vom 09.08.2006 erließ das Landgericht Braunschweig die beantragte einstweilige Verfügung und bestätigte diese durch Urteil vom 15.11.2006, nachdem die Beklagte Widerspruch eingelegt hatte. Vor der mündlichen Verhandlung am 19.10.2006 vor dem Landgericht Leipzig, welches die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16.11.2006 als unbegründet abwies, erhob die Klägerin mit Klageschrift vom 09.10.2006 (Eingang beim Landgericht Braunschweig am 10.10.2006) in dieser Angelegenheit Hauptsacheklage vor dem Landgericht Braunschweig. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig wies das OLG Dresden in der mündlichen Verhandlung vom 24.04. 2007 zurück. Die Parteien haben erstinstanzlich darüber gestritten, ob das Landgericht Braunschweig örtlich zuständig sei, nachdem bereits eine negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig war bzw. ob die Erhebung der Unterlassungsklage vor dem Landgericht Braunschweig statt der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege einer Widerklage beim Landgericht Leipzig rechtsbräuchlich sei. Darüber hinaus vertreten die Parteien unterschiedliche Rechtsansichten dazu, ob die Art der Verwendung der Bezeichnung “bananabay” als Adword eine Benutzung im Sinne des Markenrechts darstelle und ob dadurch eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen werde bzw. dieses Verhalten zumindest wettbewerbsrechtlich unlauter sei. Mit Urteil vom 07.03.2007 hat das Landgericht Braunschweig die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken die Bezeichnung “bananabay” als Adword im Aufruf von Google – Adword – Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen, und zugleich festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entsteht. Wegen weiter Einzelheiten zu den tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 09.03.2006 Bezug genommen. Gegen dieses Urteil, welches ausweislich des Empfangsbekenntnisses dem Beklagtenvertreter am 09.03.2007 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit anwaltlichen Schriftsatz vom 12.03.2007, welcher am 13.03.2007 beim Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen ist, fristgerecht Berufung eingelegt und diese mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 08.05.2007, welcher am 09.05.2007 beim Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen ist, begründet. Die Beklagte trägt vor: Die Klage hätte ihrer Meinung nach als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil deren Erhebung am 09.10.2006 rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Auffallend sei, dass sie unmittelbar vor der Verhandlung der negativen Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig erhoben worden sei. Das Prozessverhalten der Klägerin diene der maximalen Schädigung der Beklagten. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, dass die Verwendung einer Marke als Adword keine Markenrechtsverletzung darstelle, respektive keine markenmäßige Benutzung sei. Das Landgericht verwechsele in der angefochtenen Entscheidung die Begriffe Metatag, Keyword und Adword und die mit diesen Worten beschriebenen Sachverhalte. Anders als bei der Metatag-Problematik führe die Benutzung der Marke als Adword lediglich dazu, dass neben den normalen Suchergebnissen der Suchmaschine in einer eigenen Rubrik unter der Überschrift “Anzeige” die über ein Keyword geschaltete Werbung erscheine und somit faktisch nur die Situation hergestellt werde, die man auch bei Printmedien vorfinde, wenn zwei verschiedene Anbieter ihre in Konkurrenz stehenden Produkte nebeneinander auf dem selben Blatt werbewirksam anpreisen. Zudem erkenne jeder, der seine Marke bei Google als Suchergebnis zulässt, damit zugleich diese Art Werbung an. Es läge damit auch ein Einverständnis der Klägerin in die von der Beklagten geschaltete Werbung vor. Darüber hinaus sei ihrer Ansicht zufolge auch keine Verwechslungsgefahr gegeben. Die durch die Eingabe des beanstandeten Suchworts ausgelöste Werbeanzeige werde getrennt von der Trefferliste dargestellt und zudem deutlich als Werbung durch den Begriff “Anzeigen” gekennzeichnet. Der durchschnittlich informierte Internetnutzer erkenne deshalb, dass in den Anzeigen Werbeangebote stünden, die nicht identisch seien mit dem von ihm eingegebenen Suchbegriff. Die Anzeige würde von ihm nicht als “Treffer” gewertet und somit auch nicht dem Markeninhaber zugeordnet. Vielmehr erkenne der Internetnutzer die Anzeige als unabhängige Werbung eines Dritten. Dieses ergebe sich aus der gesonderten Listung. Im Übrigen seien auch keine wettbewerbsrechtlichen Abwehransprüche gegeben. Sie beantragt, das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 07.03.2007 – Az.: 9 O 2382/06 (331) – abzuändern und die Klage abzuweisen Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und den Tenor hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs wie folgt neu zu fassen: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen im geschäftlichem Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung “bananabay” als Adword im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Sie trägt vor: Der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens treffe nicht zu. Sie habe lediglich von dem ihr zustehenden Wahlrecht des Gerichtsstandes Gebrauch gemacht. Im Übrigen stehe einem Verletzer, der abgemahnt werde, nicht das Recht zu, den Gerichtstand zu bestimmen, weshalb der Klägerin auch nach Erhebung der negativen Feststellungsklage durch die Beklagte weiterhin ihr Wahlrecht zugestanden habe. Indem die Beklagte das geschützte Markenzeichen der Klägerin als Adword verwende, benutze sie dieses kennzeichenmäßig, weil sie die Lotsenfunktion der Marke ausnutze. Mit Hilfe der Marke der Klägerin versuche die Beklagte gezielt in einem großen Angebot auf ihre eigenen Waren hinzulenken. Hierdurch werde auch eine Verwechslungsgefahr ausgelöst, weil es sich bei der Marke “bananabay” um eine typische Markenbezeichnung handele, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen lasse. Im Übrigen sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig. Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien durch Beschluss vom 08.06.2007 gemäß § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 12.07.2007 bestimmt. Mit Schriftsätzen von 14.06.2007 und 29.06.2007 haben die Parteien innerhalb der mit den o.g. Beschluss gesetzten Frist bis zum 29.06.2007 ergänzend vorgetragen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg und war deshalb mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen. Zur Klarstellung und Aufnahme einer redaktionellen Einbesserung bzgl. des Unterlassungsantrages, den die Klägerin auf Hinweis des Senats vorgenommen hat und aus der hervorgeht, dass die Klägerin von Anfang an mit der Klage die Unterlassung lediglich für ein bestimmtes Produktsortiment verfolgt, hat der Senat den Urteilsausspruch insoweit neu gefasst. Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage im tenorierten Umfang zulässig und begründet ist. 1.) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die von der Klägerin erhobene Klage insgesamt zulässig. a) Dem Unterlassungsantrag fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 10.10.2006 die Beklagte bezüglich dieser Fragestellung am 16.07.2006 beim Landgericht Leipzig bereits negative Feststellungsklage erhoben hatte. Ein klagabweisender Titel im negativen Feststellungsverfahren nützt der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur mit Hilfe eines Titels aus dem Leistungsverfahren eine Handhabe gegenüber der Beklagten in Bezug auf weitere Verletzungshandlungen besitzt. Zum Anderen hemmt die Verteidigung der Klägerin im negativen Feststellungsverfahren nicht die Verjährung eines etwaigen markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs. Auf beide Gesichtspunkte hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung “Parallelverfahren II” (Urteil vom 07.07.1994 – I ZR 30/92 -GRUR 1994, 846, 848) ausdrücklich im Zusammenhang mit Wettbewerbsrechtsverstößen hingewiesen und zugleich klargestellt, dass deshalb eine bereits rechtshängige negative Feststellungsklage für die nachfolgende Leistungsklage auch nicht den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit begründet. b) Das Prozessverhalten der Klägerin respektive die Tatsache, dass sie die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erhoben und nicht als Widerklage zur bereits anhängig gemachten negativen Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig geltend gemacht hat, begründet auch nicht, wie die Beklagte meint, unter dem Gesichtspunkt rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB, der auch im Prozessrecht Anwendung findet, die Unzulässigkeit der Klage. Dieser Einwand kann im Berufungsverfahren aus zweierlei Gründen nicht durchgreifen: aa) Zunächst einmal ist der Senat als Berufungsgericht gemäß § 513 Abs. 2 ZPO daran gehindert, diesen Einwand zu prüfen. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann eine Berufung nämlich nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Genau hierauf zielt aber dieser Vorwurf der Beklagten ab, indem sie die Auffassung vertritt, dass, nachdem sie bereits rund 3 Monate vor der Klägerin negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig erhoben hat, das Wahlrecht der Klägerin in Bezug auf die Geltendmachung einer Unterlassungsklage dahingehend eingeschränkt ist, dass diese nicht mehr bei einem anderen Landgericht anhängig gemacht werden kann. Die Argumentation der Beklagten, die sich auf eine Auffassung von Teplitzky (Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, § 52, Rd.Nr. 20 b) stützt, ist rechtssystematisch dahingehend einzuordnen, dass über den Gedanken des Rechtsmissbrauchs das Wahlrecht des Klägers bezüglich eines möglichen Gerichtstandes eingeengt wird mit der Folge, dass andere Gerichte neben dem Gericht der negativen Feststellungsklage nicht mehr örtlich zuständig sind und das Landgericht Braunschweig somit zu Unrecht seine örtliche Zuständigkeit bejaht haben soll. Genau eine solche Prüfung will § 513 Abs. 2 ZPO aber in der Berufungsinstanz nicht mehr zulassen. bb) Darüber hinaus ist die Ansicht der Beklagten, die Klägerin habe sich mit ihrer Klageerhebung vor dem Landgericht Braunschweig rechtsmissbräuchlich verhalten, auch nicht zutreffend. Allein die Tatsache, dass sie diese Klage etwa drei Monate nach Anhängigkeit der negativen Feststellungsklage nicht beim Landgericht Leipzig als Widerklage erhoben hat, rechtfertigt diesen Vorwurf nicht. Das Gesetz eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, zwischen verschiedenen örtlich zuständigen Gerichten frei zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit soll durch das Abmahnverfahren, wie es im Wettbewerbs- und Markenrecht üblich ist, nicht eingeschränkt werden. Vielmehr erfolgt die Abmahnung im Interesse des Verletzers, damit diesem Kosten eines umfangreichen Rechtsstreits erspart bleiben (BGH aaO. – Parallelverfahren II). Demzufolge kann eine negative Feststellungsklage, wenn sie unmittelbar – so wie hier – zwei Tage nach Zugang des Abmahnschreibens vom potenziellen Verletzer erhoben wird, nicht dazu führen, dass das dem Verletzten gesetzlich zugestandene Wahlrecht eingeschränkt wird. Vielmehr bleibt es dem Verletzten unbenommen, im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten seinen mutmaßlichen Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Hierzu gehört es auch, dass er zunächst vorrangig im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes versucht, einen Titel zu erstreiten und sodann abwartet, ob der Verletzer sich einem solchen Titel mit einer Abschlusserklärung endgültig unterwirft. Genau dieses hat die Klägerin getan. Sie hat am 01.08.2006, nachdem sie am 14.07.2006 – mithin rund 2 Wochen früher – die Beklagte abgemahnt hatte, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Braunschweig gestellt und diese acht Tage später am 09.08.2006 erhalten. In dem anschließenden Widerspruchsverfahren hat das Landgericht Braunschweig die erlassene Beschlussverfügung durch Urteil bestätigt. Erst als ersichtlich war, dass die Beklagte die Entscheidung nicht als endgültige Regelung annehmen wird, sah sich die Klägerin veranlasst, das Hauptverfahren durchzuführen. Insgesamt entspricht das prozessuale Verhalten der Klägerin somit den durch das Gesetz eröffneten Möglichkeiten zur Rechtsverteidigung. Eine gesetzeskonforme Prozessführung ist aber niemals rechtsmissbräuchlich. Dass sich die Beklagte entschlossen hatte, bereits zwei Tage nach Zugang des Abmahnschreiben negative Feststellungsklage zu erheben, statt das weitere prozessuale Verhalten der Klägerin abzuwarten, führt nicht dazu, deren gesetzlich gebilligtes Rechtsverteidigungsverhalten als rechtsmissbräuchlich einzustufen. c) Das für die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Es ergibt sich daraus, dass die Klägerin die Einreichung ihres Rechtsschutzziels am Besten durch die Erhebung der Feststellungsklage vorantreiben kann. Die genaue Bezifferung des entstandenen Schadens ist ihr derzeit nicht möglich, weil sie hierzu die Informationen der Beklagten über Art und Umfang der Geschäftstätigkeit beziehungsweise der Verwendung der streitigen Zeichen von “bananabay” benötigt. 2.) Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag auch zu Recht entsprochen, weil der Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr.1, Abs. 5 MarkenG der tenorierte Unterlassungsanspruch zusteht. a) Indem die Beklagte die Wortmarke “bananabay”, deren Inhaberin unstreitig die Klägerin ist, als Schlüsselwort/Keyword zum Aufruf ihrer Anzeige bei Google in der oben beschriebenen technischen Art und Weise benutzt, lockt sie Interessenten mittels einer am rechten Bildschirmrand neben der Trefferliste aufgeführten Anzeige zu ihrer Homepage und verwendet damit die Bezeichnung markenmäßig im Sinne des § 14 Abs. 1 MarkenG. Für das Eingreifen eines Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs.1 MarkenG ist es zwingend erforderlich, dass die Verwendung des gesetzten Markenzeichens kennzeichenmäßig erfolgt. Dabei ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (statt vieler: Urteil vom 03.02.2005 – Az: I ZR 159/02 – WRP 2005, 896, 897 – LILA Postkarte), die sich an der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 23.02.1999 – C-63/97 -GRUR – Int. 1999, 438 Tz. 38- BMW/Deenik; Urteil vom 12. 11. 2002 – Rs. C-206/01 -GRUR 2003, 55, 57 Tz. 47ff – Arsenal Football Club) orientiert, “ von einem markenmäßigen Gebrauch auszugehen,wenn das Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen unterscheidet”. Dabei reicht die objektive, nicht fernliegende Möglichkeit aus, dass der Verkehr von einem Herkunftshinweis ausgeht. Mit der Verwendung des Wortes “bananabay” als Schüsselwort im Zusammenhang mit der sog “Adword-Werbung” geschieht aber genau das, weil die Beklagte sich damit die Funktion der Suchmaschine zunutze macht, dass über die Eingabe einer bestimmten Bezeichnung in die Suchmaske ihre Produkte aufgefunden und dem Internetnutzer angezeigt werden können. Dabei macht es für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste aufgeführt wird, so bei der Verwendung des Suchwortes als Metatag, oder im Anzeigenteil erscheint, weil das Suchwort als Schlüsselwort/Keyword benutzt wird. In beiden Fällen wird die eigentliche Funktion der Marke, über ihre kennzeichenspezifische Aussagekraft auf bestimmte Produkte aufmerksam zu machen bzw. zu diesen hinzuführen, genutzt. Lediglich die Ergebnispräsentation erfolgt abweichend. Dieses wird soweit ersichtlich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch nicht (mehr) in Zweifel (so noch ehemals OLG Dresden, Urteil vom 30.8.2005 – 14 U 498/05 -MMR 2006, 326 f.) gezogen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 23.1.2007 (Aktenzeichen: 20 U 79/06 – WRP 2007, 440, 441 – Beta Layout), auf dessen Entscheidung die Beklagte ihre Ansicht zur fehlenden kennzeichenmäßigen Nutzung stützen will, konstatiert, “ das Adwords in einem technischen Sinne ebenso wie Metatags dazu dienen, den Nutzer auf das mit Hilfe des Adwords werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen” und die Frage eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs durch die Benutzung eines Adwords deshalb nicht verneint, sondern offen gelassen. Der 14. Senat des Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 09.01.2007 – Aktenzeichen: 14 U 1958/06 –) vertritt zwischenzeitlich unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des hier erkennenden 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig (Beschluss vom 05.12.2006 – 2 W 23/06 – = WRP 2007, 435) ebenfalls die Auffassung, dass die Verwendung einer Marke als Adword eine kennzeichenmäßige Nutzung darstellt. Soweit einzelne Stimmen in der Literatur eine kennzeichenmäßige Verwendung in Bezug auf Keyword Advertising verneinen, indem sie ausführen, dass das Suchwort bei dem “normalen Besucher” der Webseite des Verwenders nicht sichtbar sei (so zuletzt Renner WRP 2007, 49, 53/54) bzw. der Nutzer der Suchmaschine nicht erwarte, dass bei der Eingabe eines Suchwortes die neben der Trefferliste separat aufgeführten Anzeigen zu dem Markeninhaber oder Geschäftsinhaber oder zu dem Hersteller der so gekennzeichneten Ware führe, sondern diese vielmehr als selbständige Werbeanzeige erkenne (so Illmer, WRP 2007, 399, 400-404), wird eine nicht tragfähige Argumentation bemüht. Diese Argumentation läuft nämlich leer, wenn es sich bei dem Suchbegriff, so wie hier, mit der Zeichenfolge “bananabay” um eine Marke handelt%2]]> 102 2007-08-09 15:22:50 2007-08-09 13:22:50 closed open olg-braunschweig-urteil-vom-12072007-markenrechtsverletzung-durch-benutzung-der-fremden-marke-%e2%80%9cbananabay%e2%80%9d-als-google-adword publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default OLG Stuttgart, Urteil vom 19.07.2007: Werbung für eine auf vorrätige Waren beschränkte Rabattaktion ist ohne klaren entsprechenden Hinweis wettbewerbswidrig („Abholpreise“) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-stuttgart-urteil-vom-19072007-werbung-fur-eine-auf-vorratige-waren-beschrankte-rabattaktion-ist-ohne-klaren-entsprechenden-hinweis-wettbewerbswidrig-%e2%80%9eabholpreise%e2%80%9c/ Thu, 09 Aug 2007 14:04:18 +0000 http://agnia.org/?page_id=105

Oberlandesgericht Stuttgart Im Namen des Volkes Urteil verkündet am: 19.07.2007 2 U 24/07 In dem Rechtsstreit ..... ./. ..... wegen einstweiliger Verfügung hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 05. Juli 2007 unter Mitwirkung von Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller, Richter am Oberlandesgericht Stefani, Richter am Oberlandesgericht Dr. Hofmann für Recht erkannt: 1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 39. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28.03.2007 wird zurückgewiesen.    2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten der Berufung. Streitwert II. Instanz: 50 000 EUR Gründe: Die Berufung der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte; Verfügungsklägerin = Klägerin) ist zulässig, jedoch unbegründet.

A.

Nachdem die Beklagte mit der aus Anlage K 1 ersichtlichen Werbeanzeige für einen nur am 03.01.2007 gewährten Preisnachlass für Digital- und Videokameras geworben und die Klägerin sie deshalb mit Schreiben vom 20.01.2007 erfolglos abgemahnt hatte, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte die Beschlussverfügung des Landgerichts Stuttgart vom 01.02.2007 (Bl. 15/16), mit der dieser untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Foto- und Videogeräte in der Werbung mit einem Rabatt zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass der Rabatt nur für im Markt vorhandene Foto- und Videogeräte gewährt werde. Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Landgerichtdie Beschlussverfügung mit dem angefochtenen Urteil vom 28.03.2007 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen §§ 3; 4 Nr. 4 und 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, da aus der Werbung nicht hinreichend deutlich werde, dass der Rabatt nur für im Markt der Beklagten vorhandene Foto- und Video-Geräte gewährt werde. Dies folge insbesondere nicht aus dem bloßen Hinweis, dass alle Preise “Abholpreise” seien, da sich hieraus nur ergebe, dass die Ware nicht oder nur zu anderen Konditionen geliefert werde. Entgegen der Auffassung des Beklagten verstehe der durchschnittlich informierte, adäquat aufmerksame und verständige Verbraucher die Werbung auch nicht “automatisch” dahingehend, dass der Rabatt nur für im Geschäft “heute” vorhandene und nicht auch für solche Ware gelte, die erst bestellt werden müssten. Für die Beklagte sei es ein Leichtes, im Kontext ihrer Werbung klarstellend darauf hinzuweisen, dass sich ihr Angebot ausschließlich auf im Markt vorhandene Restposten bzw. Produktgruppen beziehe. Die Beeinträchtigung sei auch nicht nur unerheblich i. S. v. § 3 UWG. Denn es bestehe die Gefahr, dass die Kunden nach entsprechender Aufklärung im Markt, dass der Rabatt nur für vorhandene Ware gelte, Frustrations- oder Alternativkäufe zur Deckung ihres sonstigen Bedarfs tätigten und somit die Beklagte erhebliche Vorteile aus der Werbeaktion ziehe. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese vorbringt: Zwar treffe es zu, dass der in der beanstandeten Werbung angekündigte Rabatt am 03.01.2007 nur für im Markt vorhandene Foto- und Videogeräte gewährt worden sei. Nicht richtig sei jedoch, dass am 03.01.2007 nur noch Restposten in den Geschäftsräumen der Beklagten vorhanden gewesen seien. Vielmehr habe die Beklagte ein umfassendes Angebot, etwa der Marken Canon, Casio, Fuji, Olympus, Panasonic und Sony, geführt. An Stelle der nicht vorhandenen Kamera Canon IXUS 60 sei die baugleiche und vergleichbar ausgestattete Kamera Canon IXUS 65 vorhanden gewesen. Abgesehen davon hätten bei der Fa. C. S., einem “Anhängehaus” der Beklagten, elf Kameras der Marke Canon IXUS 60 zur Verfügung gestanden, die man ggf. auf Wunsch habe herbeischaffen können, um sie wie alle anderen im Markt verfügbaren Kameras unter Berücksichtigung des beworbenen Rabattes an diesem Tag zu verkaufen. Es bestünden auch Zweifel an der Richtigkeit der von Klägerseite vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, da entgegen den dortigen Angaben sämtliche Mitarbeiter der Beklagten Namensschilder und Firmenkleidung trügen. Der Verfügungsantrag sei zu unbestimmt gefasst und daher bereits unzulässig. Es liege weder ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 noch gegen § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor. Die Klägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Beklagte am fraglichen Tag nur Restposten, also nicht ihr übliches Sortiment geführt habe. Aus der Angabe, dass der Preisnachlass “nur heute” gewährt werde, habe sich für den angesprochenen Durchschnittsverbraucher unmissverständlich ergeben, dass nur die an diesem Tag vorrätige Ware mit dem angekündigten Kundenrabatt habe erworben werden können. Die Beklagte beantragt, das Urteil der 39. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28.03.2007 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 01.02.2007 aufzuheben und den auf deren Erlass gerichteten Antrag vom 30.01.2007 zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das in den Sitzungsniederschriften protokollierte mündliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.

B.

I. Zulässigkeit: Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Verfügungsantrag – und damit auch der Tenor (Ziff. 1) der Beschlussverfügung vom 01.02.2007 (Bl. 15/16) – hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist zwar abstrakt formuliert, lässt jedoch klar und eindeutig erkennen, dass ein Verstoß gegen das ausgesprochene Verbot immer dann vorliegt, wenn die Beklagte mit einem nur für vorrätige Foto- und Videogeräte gültigen Rabatt wirbt, ohne auf diese Beschränkung des Rabatts hinzuweisen. Die Beklagte kann auf Grund dieser Formulierung eindeutig erkennen, was sie tun muss, um den Verbotsbereich zu verlassen.

II.

Begründetheit:

1. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, steht der Klägerin nach §§ 8 Abs. 1, S. 1, Abs. 3 Nr. 1; 4 Nr. 4; 3 UWG ein Verfügungsanspruch darauf zu, dass die Beklagte es unterlässt, zu Zwecken des Wettbewerbs Foto- und Videogeräte in der Werbung mit einem Rabatt zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass dieser nur für im Markt vorhandene Geräte gewährt wird. Die Beklagte hat durch die beanstandete Werbung (K 1) einen Erstverstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG begangen.   Das Landgericht hat festgestellt, die Beklagte habe den beworbenen Preisnachlass nur für solche Digital-Kameras und Camcorder gewährt, die am 03.01.2007 tatsächlich in ihrem Markt vorrätig gewesen seien (LGU 4, Abschnitt I, Abs. 4, sowie LGU 5, Abs. 2). Die Beklagte nimmt diese Feststellung in der Berufungsbegründung (S. 3, Abschnitt I. 1) ausdrücklich als zutreffend hin. Die hierzu in Widerspruch stehende Äußerung auf S. 4 der Berufungsbegründung (Abschnitt I. 2, Abs. 1), wonach die Feststellung des Landgerichts, das Angebot habe sich “ausschließlich auf im Markt vorhandene Restposten bzw. Produktgruppen bezogen”, unzutreffend sei und durch nichts gestützt werde, bezieht sich, wie die Beklagte nach Hinweis des Vorsitzenden in ihrem Schriftsatz vom 25.05.2007 (Bl. 89/90) nunmehr klargestellt hat, nur auf die vom Landgericht vorgenommene Qualifizierung des am 03.01.2007 vorhandenen Warenangebots als “Restposten”.          2. Ausgehend hiervon hat die Beklagte mit ihrer Werbung (K 1) gegen § 4 Nr. 4 UWG verstoßen, weil sie die Bedingungen des Preisnachlasses nicht klar und eindeutig angegeben hat. (1) Unter “den Bedingungen der Inanspruchnahme” einer Verkaufsförderungsmaßnahme, hier: des Preisnachlasses, sind alle Voraussetzungen zu verstehen, die erfüllt sein müssen, damit der Kunde die Vergünstigung erlangen kann (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 4.9). Der Umfang der Mitteilungspflicht richtet sich daher nach den Bedingungen, die der Unternehmer im konkreten Einzelfall für den Erhalt des Preisnachlasses vorgesehen hat. Ist der Preisnachlass auf bestimmte Waren oder Produktgruppen beschränkt, ist auch dies eine mitzuteilende Bedingung der Verkaufsförderungsmaßnahme (OLG München GRUR-RR 2005, 356, 357; Fezer/Steinbeck, UWG, 2005, § 4-4 Rdnr. 9; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 4 UWG Rdnr. 4.11; Ullmann/Seichter, Juris Praxiskommentar UWG, 2006, § 4 Nr. 4 Rdnr. 17). Der Umstand, dass der Preisnachlass nur für vorrätige Digital-Kameras und Camcorder gewährt wurde, war daher im vorliegenden Fall eine Bedingung der Inanspruchnahme des Preisnachlasses und somit nach § 4 Nr. 4 UWG mitteilungspflichtig.             (2) Die beanstandete Werbung enthält keine i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG klare und eindeutige Angabe dieser Bedingung. (a) Bei der Frage, ob die Bedingungen für die Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind, ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, wobei der Ermittlung das Leitbild des Durchschnittsverbrauchers zu Grunde zu legen ist. Maßgebend ist also, ob die Angaben so gestaltet sind, dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der das Geschehen mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt, erkennen kann, welche Bedingungen im Einzelfall gelten (OLG München GRUR-RR 2005, 356, 357; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 4 UWG Rdnr. 4.13; Ullmann/Seichter, a. a. O., § 4 Nr. 4 Rdnr. 20; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4.4 Rdnr. 4/5). Hierbei sind die Grundsätze der Blickfangwerbung zu berücksichtigen (Ullmann/Seichter, a. a. O., § 4 Nr. 4 Rdnr. 21; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bruhn, UWG, 2004, § 4 Rdnr. 60; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 4 UWG Rdnr. 4.13). Hiernach dürfen blickfangmäßig herausgestellte Angaben für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur für den Verkehr missverständlich sein. Eine die erforderliche Eindeutigkeit der Aussage wiederherstellende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teil hat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH GRUR 2003, 163, 164 – Computerwerbung II; GRUR 2003, 249 – Preis ohne Monitor). Dies kann auch durch einen klaren und unmissverständlichen Sternchen-Hinweis geschehen, wenn dadurch die Zuordnung der Angaben möglich ist (BGH GRUR 1999, 264 – Handy für 0,00 DM). Mitgeteilt werden müssen die Bedingungen der Inanspruchnahme bereits zum Zeitpunkt der Werbung für die Verkaufsförderungsaktion (Fezer/Steinbeck, a. a. O., § 4-4 Rdnr. 13; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bruhn, a. a. O., § 4 Rdnr. 63 ff). Denn die Vorstellung des Verkehrs von den maßgebenden Umständen des Angebots wird wesentlich durch das geprägt, was in der ihm gegenübertretenden Werbung zum Ausdruck kommt (BGH GRUR 1999, 515, 518 – Bonusmeilen). Der Verbraucher wird in den meisten Fällen schon durch die Werbung zu einer näheren Beschäftigung mit dem Angebot veranlasst, so dass die Gefahr einer Beeinflussung der Kaufentscheidung durch unzureichende Informationen bereits im Rahmen der Werbung für Verkaufsförderungsmaßnahmen besteht (Fezer/Steinbeck, a. a. O., § 4-4 Rdnr. 13; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bruhn, a. a. O., § 4 Rdnr. 63 ff). Ob im Einzelfall, etwa auf Grund der Besonderheiten des Werbemediums (z. B. Fernsehspot) oder der Komplexität der Bedingungen (z. B. bei Kundenbindungssystemen) bestimmte Einzelheiten der Bedingungen auch zu einem späteren Zeitpunkt mitgeteilt werden dürfen (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bruhn, a. a. O., § 4 Rdnr. 65 ff; Fezer/Steinbeck, a. a. O., § 4-4, Rdnr. 13 ff), muss hier nicht entschieden werden. Denn jedenfalls die Beschränkung des Preisnachlasses auf vorrätige Waren ist ein für seine Inanspruchnahme wesentlicher und auch im Rahmen einer Werbeanzeige der hier gegenständlichen Art problemlos mitteilbarer Umstand, sodass der Unternehmer hierüber bereits in der Werbung informieren muss. Wie der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Adressat die beanstandete Werbung versteht, kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Zum einen gehören seine Mitglieder als Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Zum anderen verfügt der Senat auf Grund seiner ständigen Befassung mit Wettbewerbssachen über die erforderliche Sachkunde, um eigenständig beurteilen zu können, wie die angesprochenen Kreise die Werbeaussagen verstehen (BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft). (b) Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die beanstandete Werbung keine hinreichend klare und eindeutige Angabe dazu enthält, dass der für den 03.01.2007 angekündigte Preisnachlass nur für solche Waren gelten soll, die im Markt der Beklagten vorrätig sind. Ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis fehlt in der Werbung. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, erschließt sich dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der die Werbung mit situationsadäquater Aufmerksamkeit wahrnimmt, auch nicht daraus, dass der Preisnachlass nur an einem einzigen Tag gewährt wird, mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass sich dieser nur auf solche Waren beziehen soll, die an diesem Tag in den Geschäftsräumen der Beklagten vorrätig sind. Vielmehr lässt die Werbung auf Grund ihrer insoweit völlig unbestimmten Aussagen aus Sicht des Verbrauchers ebenso die Deutung zu, dass entscheidend für die Erlangung des Preisnachlasses allein ist, dass der Kunde mit der Beklagten am 03.01.2007 einen Kaufvertrag über das von ihm gewünschte Gerät abschließt, er den Preisnachlass also auch dann erhält, wenn dieses zwar nicht vorrätig ist, jedoch von der Beklagten, da zu ihrem Sortiment gehörend, bei ihrem Lieferanten bestellt werden kann (a. A.: OLG Karlsruhe, Urteil v. 09.05.2007, 6 U 52/07 = Bl. 107/109). Dass – wie das OLG Karlsruhe meint – bei einem solchen Verständnis die durch den Hinweis “Nur heute 3. Januar” zum Ausdruck gebrachte Kurzfristigkeit der Aktion “aufgeweicht” werde und der Verbraucher daher eindeutig erkenne, dass die Rabattaktion nur für vorrätige Ware gelte, leuchtet nicht ein. Auch eine Rabattgewährung, die bei Bestellung an einem bestimmten einzigen Tag gilt, ist kurzfristig. Ebenso ergibt sich allein aufgrund der Umstände, dass – wie das OLG Karlsruhe meint – angeblich Geräte dieser Art “typischerweise” nicht bestellt würden und es sich bei der Beklagten um einen Elektronik-Discounter handele, für den angesprochenen Verbraucher nicht zweifelsfrei, dass er den Rabatt nur für vorrätige Geräte erhält. Vielmehr werden zahlreiche Verbraucher, die sich für eine bestimmte Kamera interessieren und wissen, dass die Beklagte als großes Unternehmen über eine breite Produktpalette verfügt, erwarten, dass diese ihnen auch ein zu ihrem Sortiment gehörendes Gerät, das zufällig am Tag der Rabattaktion nicht vorrätig ist, rasch beschaffen kann und dass sie den Rabatt auch dann erhalten, wenn sie an diesem Tag eine entsprechende verbindliche Bestellung aufgeben. Zumindest ist die Werbung geeignet, hierüber bei einer nicht unerheblichen Zahl von Verbrauchern entsprechende Zweifel zu wecken. Diese aber sollen durch das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG gerade ausgeschlossen werden. Ob von der Beklagten derartige Preisnachlässe, die auf einen Tag beschränkt sind, immer nur für tatsächlich vorrätige Waren gewährt werden – was die Beklagte gar nicht substantiiert behauptet hat –, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn die Werbung richtet sich nicht nur an solche Verbraucher, die als Stammkunden der Beklagten deren geschäftliche Gepflogenheiten bei der Gewährung von Preisnachlässen kennen, sondern an alle Verbraucher, die am Erwerb entsprechender Geräte interessiert sind, also auch an solche, die die geschäftlichen Gebräuche der Beklagten nicht im Einzelnen kennen. Auch aus dem kleingedruckten Hinweis oberhalb der Fußzeile der Werbung,  “Alle Preise sind Abholpreise”, ergibt sich für den angesprochenen Verbraucher nicht hinreichend deutlich, dass er den Preisnachlass nur beim Erwerb vorrätiger Geräte erhält. Denn diese Erklärung enthält nur den Hinweis, dass der versprochene Preisnachlass nur dann gewährt wird, wenn der Kunde das Gerät bei der Beklagten abholt, nicht aber dann, wenn ihm das Gerät übersandt oder angeliefert wird. Diese Bedingung kann aber auch dann erfüllt sein, wenn der Kunde am 03.01.2007 einen Kaufvertrag über ein zwar nicht vorrätiges, jedoch zum Sortiment der Beklagten gehörendes Gerät abschließt, das diese erst noch bei ihrem Lieferanten bestellen muss, und er dieses später, nach Anlieferung bei der Beklagten, abholt. Abgesehen davon wäre dieser Hinweis auch auf Grund seiner konkreten Gestaltung nicht hinreichend eindeutig i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG. Denn durch die blickfangmäßig hervorgehobenen Angaben

 “Nur heute 3. Januar Foto- und Videokameras ohne 19% Mehrwertsteuer” wird bei den Verbrauchern der Eindruck erweckt, dieser Preisnachlass gelte generell beim Erwerb eines zum Sortiment der Beklagten gehörenden Gerätes am 03.01.2007, gleichgültig, ob dieses vorrätig sei oder erst bestellt werden müsse. Die Beseitigung dieser durch die Blickfang-Aussagen geschaffenen Unklarheit könnte hinreichend eindeutig i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG nur durch einen am Blickfang teilnehmenden Hinweis erfolgen. Eine solche Teilnahme am Blickfang liegt aber hinsichtlich der Erklärung “ Alle Preise sind Abholpreise”nicht vor, da diese klein gedruckt ist und sich in deutlicher Entfernung zu den Blickfang-Aussagen am unteren Rand der Werbeanzeige befindet. Sie ist diesen auch nicht durch einen Sternchen-Hinweis eindeutig zugeordnet. Vielmehr enthält der in die Werbung eingefügte Sternchen-Hinweis (neben “Mehrwertsteuer”) nur die Erklärung “Sparen Sie volle 19% vom Verkaufspreis”, also keine Aufklärung über die Beschränkung des Rabattes auf vorrätige Waren. Somit liegt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG vor (a. A.: OLG Karlsruhe, Urteil v. 09.05.2007, 6 U 52/07 = Bl. 107/109).          3. Dieser ist auch wettbewerblich relevant und überschreitet die Bagatellgrenze des § 3 UWG. Denn infolge des Fehlens eines hinreichend eindeutigen Hinweises, dass sich der beworbene Preisnachlass nur auf vorrätige Waren bezieht, können Verbraucher gerade durch die Vorstellung, den Rabatt für die gesamte Produktpalette der Beklagten an Digital-Kameras und Camcordern, also auch für nicht vorrätige Geräte zu erhalten, veranlasst werden, deren Ladenlokal aufzusuchen und dort, nach Aufklärung darüber, dass der Preisnachlass nur für tatsächlich vorrätige Geräte gewährt werde, Frustrations- oder Alternativkäufe vorzunehmen, sodass die Beklagte auf Grund ihre unlauteren Werbung entsprechende finanzielle Vorteile erzielen kann. Auch eröffnet sich die Beklagte die Möglichkeit, Kunden, die ihr Ladenlokal gerade in der Erwartung eines umfassenden, auch nicht vorrätige Geräte einschließenden Rabatts aufgesucht haben, in ein Verkaufsgespräch zu verwickeln und sie so zum Abschluss entsprechender Geschäfte zu bewegen, wodurch sie sich ebenfalls gewichtige Wettbewerbsvorteile im Vergleich zu anderen Mitbewerbern verschafft, die sich wettbewerbskonform verhalten.    2. Auf Grund dieses Erstverstoßes besteht Wiederholungsgefahr. 2. Da sich ein Verfügungsanspruch schon aufgrund des Verstoßes gegen § 4 Nr. 4 UWG ergibt, kann an und für sich dahingestellt bleiben, ob die Beklagte auch in wettbewerblich relevanter, die Bagatellgrenze überschreitender Form gegen das Irreführungsverbot verstoßen hat, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG. Auch dies ist aber aus den vom Landgericht dargestellten Gründen zu bejahen. 3. Die Vermutung des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, dass ein Verfügungsgrund nach §§ 935, 940 ZPO vorliegt, hat die Beklagte nicht widerlegt. Aus diesen Gründen ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.]]> 105 2007-08-09 16:04:18 2007-08-09 14:04:18 closed open olg-stuttgart-urteil-vom-19072007-werbung-fur-eine-auf-vorratige-waren-beschrankte-rabattaktion-ist-ohne-klaren-entsprechenden-hinweis-wettbewerbswidrig-%e2%80%9eabholpreise%e2%80%9c publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default BGH, Urteil vom 11.01.2007: Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz beim Anbieten einer Produkt-Nachahmung („Kelly- / Birkin-Bag“) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-11012007-erganzender-wettbewerbsrechtlicher-leistungsschutz-beim-anbieten-einer-produkt-nachahmung-%e2%80%9ekelly-birkin-bag%e2%80%9c/ Thu, 09 Aug 2007 14:16:45 +0000 http://agnia.org/?page_id=103 bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf]]> 103 2007-08-09 16:16:45 2007-08-09 14:16:45 closed open bgh-urteil-vom-11012007-erganzender-wettbewerbsrechtlicher-leistungsschutz-beim-anbieten-einer-produkt-nachahmung-%e2%80%9ekelly-birkin-bag%e2%80%9c publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508249 _edit_last 1 bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh_11-01-2007_kelly-bagpdf/ Thu, 09 Aug 2007 14:21:22 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf 108 2007-08-09 16:21:22 2007-08-09 14:21:22 open open bgh_11-01-2007_kelly-bagpdf inherit 8 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf _wp_attached_file 2007/08/bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.05.2007: Bei der auf einen einzelnen Tag beschränkten Werbung eines Eletronik-Discounters für bestimmte Artikel ist kein ausdrücklicher Hinweis notwendig, dass der Preisnachlass nur für im Ladengeschäft vorrätige Artikel gilt. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-karlsruhe-urteil-vom-09052007-bei-der-auf-einen-einzelnen-tag-beschrankten-werbung-eines-eletronik-discounters-fur-bestimmte-artikel-ist-kein-ausdrucklicher-hinweis-notwendig-dass-der-preisna/ Thu, 09 Aug 2007 14:38:05 +0000 http://agnia.org/?page_id=109

OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE Im Namen des Volkes Urteil

verkündet am: 09.05.2007 6 U 52/07 In dem Rechtsstreit.............. für Recht erkannt: I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 14.02.2007 - 12 O 8/07 KfH - wird zurückgewiesen. II. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Tatbestand I. Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Waren der Unterhaltungselektronik, u.a. mit Foto- und Videogeräten. Die Beklagte schaltete am 3. Januar 2007 eine ganzseitige Anzeige in Tageszeitungen. In der ersten Zeile heißt es in großer Schrift: „ NUR HEUTE 3. JANUAR “ in der Zeile darunter in noch größerer Schrift: „ FOTO- UND VIDEOKAMERAS “ darunter ist, am rechten Bildrand, der Kopf eines Schweins zu sehen, das ein Auge zukneift und dem eine Sprechblase zugeordnet ist, in der es heißt: „ OHNE 19 % Mehrwertsteuer* “ Darunter befinden sich die Abbildungen einer digitalen Spiegelreflexkamera, einer Digitalkamera mit Sucher und eines Camcorders, wobei diese jeweils neutral, also ohne Hinweis auf einen Hersteller oder Typ gehalten sind. Der Sternchenhinweis an der Aussage „Ohne 19 % Mehrwertsteuer“ ist am unteren Rand der Anzeige in kleiner Schrift erläutert: „ SPAREN SIE VOLLE 19 % VOM VERKAUFSPREIS “ Ferner ist am unteren Rand der Anzeige vermerkt: „Über 215x in Deutschland. Alle Preise sind Abholpreise“. Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) gewährte den Preisnachlass von 19 % nur auf Kameras, die am Tage der Aktion vorrätig waren. Für eine Kamera, die, weil nicht vorrätig, bestellt werden musste und erst später abgeholt werden konnte, wurde der Preisnachlass nicht gewährt. Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) sieht darin einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 und 5 UWG. Sie meint, aus der Anzeige ergebe sich nicht „klar und eindeutig“, dass der Nachlass nur auf vorrätige Waren gewährt werde, daraufhabe die Beklagte in geeigneter Form hinweisen müssen. Da durch die Anzeige der Eindruck erweckt werde, der Rabatt werde uneingeschränkt auf alle Kameras gewährt, liege zugleich eine Irreführung vor. Die Klägerin hat nach erfolglose Abmahnung der Antrag gestellt, der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Foto- und Videogeräte in der Werbung mit einem Rabatt zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass der Rabatt nur für im Markt vorhandene Foto- und Videogeräte gewährt wird. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Antrag aus dem ersten Rechtszug weiter verfolgt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin weder nach §§ 3, 4 Nr. 4, 8 UWG noch nach §§ 3, 5, 8 UWG zu. 1. Nach §§ 3, 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt. Ob die Werbung nach Form und Inhalt klar und eindeutig erkennen lässt, unter welchen Bedingungen der Preisnachlass gewährt wird, beurteilt sich, wenn sich die Werbung - wie hier - an den Verbraucher richtet, nach dem Verständnis eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers. Zu fragen ist daher, ob ein solcher Verbraucher ohne weiteres erkennt, dass der beworbene Nachlass nur für im Ladengeschäft vorhandene Foto- und Videokameras gewährt wird, nicht aber für solche, die nicht vorrätig sind, also erst bestellt werden müssen. Das ist nach Auffassung des Senats anzunehmen. Die angegriffene Werbeanzeige macht schon durch den hervorgehobenen Hinweis „Nur heute 3. Januar“ deutlich, dass es sich um eine kurzfristige, auf einen Tag beschränkte Aktion handelt. Sie erweckt damit beim Verbraucher den Eindruck, er habe gerade an diesem Tage aber eben auch nur an diesem Tage eine besonders günstige Gelegenheit, eine Kamera zu erwerben, weshalb für ihn der Gedanke, er könne den Rabatt auch dann erhalten, wenn er an diesem Tag eine Kamera nur bestelle, die erst später geliefert werde, eher fern liegt, weil dadurch die Begrenzung der Aktion auf einen Tag aufgeweicht würde. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich bei solchen Kameras um Artikel handelt, die typischerweise - anders als etwa PKW oder Möbel - beim Händler nicht erst bestellt und später geliefert werden, sondern im Ladengeschäft zur Mitnahme bereit stehen. Hinzu kommt, dass es sich bei der Beklagten nicht etwa um ein kleines Einzelhandelsgeschäft handelt, bei dem der Verbraucher damit rechnet, dass nicht das gesamte, äußerst umfangreiche Sortiment solcher Kameras verfügbar ist, sondern um einen Elektronik-Discounter, der regelmäßig eine große Palette entsprechender Artikel vorrätig hat. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist es für den durchschnittlichen Verbraucher auch ohne ausdrücklichen Hinweis „klar und eindeutig“, dass der ausgelobte Preisnachlass nur für Kameras gilt, die am Aktionstag im Ladengeschäft vorrätig sind. 2. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 3, 5 UWG. Zugunsten der Beklagten kann dabei unterstellt werden, dass es Verbraucher gibt, die die Anzeige dahin verstehen, dass der Preisnachlass auch für Kameras angekündigt werde, die am Aktionstag nur bestellt - und evtl. bezahlt - nicht aber ausgehändigt werden. Für die Ermittlung des Aussagegehalts der Werbung kommt es jedoch auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher an, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. Für einen solche Verbraucher aber ist, wie unter 1. ausgeführt, die Werbeanzeige nicht mehrdeutig, er entnimmt ihr vielmehr klar und eindeutig, dass der Nachlass nur für vorrätige Kameras gewährt wird. Der so ermittelte Aussagegehalt der Anzeige ist in der Sache zutreffend und damit nicht irreführend. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.]]> 109 2007-08-09 16:38:05 2007-08-09 14:38:05 closed open olg-karlsruhe-urteil-vom-09052007-bei-der-auf-einen-einzelnen-tag-beschrankten-werbung-eines-eletronik-discounters-fur-bestimmte-artikel-ist-kein-ausdrucklicher-hinweis-notwendig-dass-der-preisna publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275510371 _edit_last 1 bgh-12-07-2007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-12072007-eingeschrankte-haftung-von-ebay-fur-angebot-jugendgefahrdender-medien/bgh-12-07-2007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhaltepdf/ Tue, 14 Aug 2007 09:22:46 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/bgh-12-07-2007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf 110 2007-08-14 11:22:46 2007-08-14 09:22:46 open open bgh-12-07-2007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhaltepdf inherit 111 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/bgh-12-07-2007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf _wp_attached_file 2007/08/bgh-12-07-2007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 12.07.2007: Eingeschränkte Haftung von eBay für Angebot jugendgefährdender Medien http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-12072007-eingeschrankte-haftung-von-ebay-fur-angebot-jugendgefahrdender-medien/ Tue, 14 Aug 2007 09:23:27 +0000 http://agnia.org/?page_id=111 bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf]]> 111 2007-08-14 11:23:27 2007-08-14 09:23:27 closed open bgh-urteil-vom-12072007-eingeschrankte-haftung-von-ebay-fur-angebot-jugendgefahrdender-medien publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508479 _edit_last 1 privilegierung-von-dienstanbietern.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-27032007-die-privilegierung-von-diensteanbietern-wie-zb-forenbetreibern-nach-%c2%a7-10-tmg-fruher-%c2%a7-11-tdg-greift-nur-im-falle-von-strafrechtlicher-verantwortlichkeit-und/privilegierung-von-dienstanbieternpdf/ Tue, 14 Aug 2007 12:59:31 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/privilegierung-von-dienstanbietern.pdf 123 2007-08-14 14:59:31 2007-08-14 12:59:31 open open privilegierung-von-dienstanbieternpdf inherit 122 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/privilegierung-von-dienstanbietern.pdf _wp_attached_file 2007/08/privilegierung-von-dienstanbietern.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 27.03.2007: Die Privilegierung von Diensteanbietern, wie z.B. Forenbetreibern, nach § 10 TMG (früher § 11 TDG) greift nur im Falle von strafrechtlicher Verantwortlichkeit und Schadensersatzhaftung, nicht jedoch im Falle von Unterlassungsansprüchen http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-27032007-die-privilegierung-von-diensteanbietern-wie-zb-forenbetreibern-nach-%c2%a7-10-tmg-fruher-%c2%a7-11-tdg-greift-nur-im-falle-von-strafrechtlicher-verantwortlichkeit-und/ Tue, 14 Aug 2007 13:02:30 +0000 http://agnia.org/?page_id=122 privilegierung-von-dienstanbietern.pdf]]> 122 2007-08-14 15:02:30 2007-08-14 13:02:30 closed open bgh-urteil-vom-27032007-die-privilegierung-von-diensteanbietern-wie-zb-forenbetreibern-nach-%c2%a7-10-tmg-fruher-%c2%a7-11-tdg-greift-nur-im-falle-von-strafrechtlicher-verantwortlichkeit-und publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508864 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Urteil vom 12.04.2007: Registrierthalten einer Domain stellt als solches noch keine markenmäßige Benutzung dar (”original-nordmann.eu”) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-12042007-registrierthalten-einer-domain-stellt-als-solches-noch-keine-markenmasige-benutzung-dar/ Fri, 17 Aug 2007 13:16:56 +0000 http://agnia.org/?page_id=124

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Aktenzeichen: 3 U 212/06 Entscheidung vom 12. April 2007 In dem Rechtsstreit ......... gegen ......... hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter ... nach der am 29. März 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für R E C H T erkannt: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 15. August 2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung einschließlich des Hilfsantrages zu 1.) abgewiesen wird. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e

A.

Die Klägerin ist eine Werbeagentur. Der Beklagte betreibt einen Forstbetrieb und handelt u. a. mit Nordmann-Tannen.   Der Beklagte ließ am 10. April 2006 die bisher noch nicht mit einer Website konnektierte Domain „www.o...“ für sich registrieren. Die Klägerin beanstandet das als Verletzung ihrer Rechte. Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf „Freigabe der Domain“ sowie auf Kostenerstattung in Anspruch. Die Klägerin ist nach ihrem erstinstanzlichen Vorbringen Inhaberin folgender deutscher Marken, bei denen jeweils als Markeninhaber die „K….. + H……….. Werbeagentur GmbH, Talkau“ (im folgenden kurz: "K+H Werbeagentur“) registriert ist: - Wortmarke Nr. ... „Original Nordmann“, angemeldet am 12. April 2000 und eingetragen am 7. Juli 2004 für „Westen, Bekleidungsstücke, Jacken, Hemden, T-Shirts, Arbeitsbekleidung, Sportbekleidung, Kopfbedeckungen“ (Klagemarke „...“ - Anlage K 1); - Wort-/Bildmarke Nr. ……………. „Original Nordmann Tanne - Ein Geschenk der Natur“, angemeldet am 13. Januar 1998 und eingetragen am 18. März 1998 für „Bäume, Laubbäume, Nadelhölzer, Koniferen, Kiefern und Tannen“ (Klagemarke „.......“ - Anlage K 7). Die nach dem Biologen Alexander von Nordmann benannte Nordmann-Tanne (Abies nordmanniana) ist eine Nadelbaum-Art der Gattung Tannen (Anlagen K 13-14, B 1). Sie wird auch "Nordmanns Tanne" bzw. "Nordmannstanne" genannt (Anlage B 1). Die Klägerin hat vorgetragen: Sie sei aus der "K+H Werbeagentur“ durch Formwechsel hervorgegangen (Anlage K 1 a) und habe mit dem „Original-Nordmann“-Logo ein Vermarktungskonzept für in Dänemark produzierte Nordmannstannen entwickelt. Sie lasse seit 1996 von ihrer Tochtergesellschaft „Informationszentrum Nordmanntanne GmbH“ (Anlage K 18) die internationale Vermarktungskampagne der unter dem Label „Original Nordmann“ gehandelten Weihnachtsbäume durchführen. Sie und ihre Tochtergesellschaft produzierten gemeinsam Werbeartikel mit den Aufdrucken „Original Nordmann“ und „Original Nordmann Tanne“ (z. B. Becher, Kappen, Rucksäcke, Westen, Plakate), die von Weihnachtsbaumverkäufern zur Dekoration ihrer Verkaufsstellen und als Nebengeschäft genutzt würden. Der Beklagte nutze ihren (der Klägerin) Markennamen unautorisiert. Die streitgegenständliche Domain sei der erste Schritt einer entsprechenden Geschäftstätigkeit. Wenn der Beklagte als Betreiber eines Forstbetriebes die beanstandete Domain für den Vertrieb seiner eigenen Produkte nutze, werde der Markt über deren Gleichsetzung mit denjenigen Produkten getäuscht, die unter ihren (der Klägerin) Marken beworben würden. Die dänischen Weihnachtsbaumproduzenten hätten für ihre Nordmannstannen die Marken Nutzungsrechte (an "Original Nordmann" und "Original Nordmann Tanne") erworben und für ihre Nordmannstannen mit den Labels "Original Nordmann" bzw. "Original Nordmann Tanne" von ihr (der Klägerin) konzipierte "millionenteure" Werbekampagnen finanziert (Anlage K 9). Schon im Jahre 2001 hätten 92 % der zum Kauf von Weihnachtsbäumen befragten Haushalte die Marke "Original Nordmann" gekannt (Anlagen K 6, K 10). Das Label "Original Nordmann" (Anlage K 12) dürften nur Bäume tragen, die strengste Qualitätsanforderungen erfüllten (Anlage K 15). Der Zahlungsantrag beziehe sich auf die nicht auf die Verfahrenskosten anrechenbaren 50 % des Nettohonorars gemäß Kostenrechnung für die Abmahnung (Anlage K 4). Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Domain www.o... freizugeben und an die Klägerin 271,50 € außergerichtliche Kosten zu erstatten. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat vorgetragen: Er nutze die beanstandete Domain nicht im geschäftlichen Verkehr, die Domain sei mit keiner Website konnektiert. Ansprüche aus dem MarkenG bestünden nicht. Er (der Beklagte) werde die Domain gegebenenfalls als nicht geschäftliches Informationsportal für Weihnachtsbäume nutzen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin Inhaberin oder Lizenznehmerin eines eingetragenen Markenrechts in Deutschland und Großbritannien/Irland sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin das "Original-Nordmann"-Logo, ein Vermarktungskonzept für in Dänemark produzierte Nordmann- Tannen entwickelt habe. Es werde ebenso mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin eine Fachzeitschrift für Weihnachtsbaumhändler vertreibe; die Publikation "Original Nordmann News" werde vom "Informationszentrum Nordmanntanne" herausgegeben (Anlage B 2). Die Klägerin sei, wie sie selbst vortrage, erst am 13. September 2005 durch Eintragung im Handelsregister entstanden. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass dänische Weihnachtsbaumproduzenten für ihre Nordmann- Tannen "Nutzungsrechte an den Marken" erworben und "millionenteure Werbekampagnen" finanziert hätten. Die von der Gegenseite behauptete Bekanntheit der Marke "Original Nordmann" werde bestritten, bekannt sei die Gattung "Nordmann-Tanne", die "Haushaltsbefragung" (Anlage K 6) sei ohne Substanz. Die Klagemarke "..." (Anlage K 1) sei nur für Westen, Bekleidungsstücke usw. eingetragen. Eine Marke "Original Nordmann" sei für Pflanzen und Bäume nicht eintragungsfähig, sie wäre glatt beschreibend. So seien zwei Eintragungsversuche schon im Jahre 1998 beim DPMA mangels Unterscheidungskraft und wegen Freihaltebedürfnis als schutzunfähig für die Klasse 31 (Bäume, Laubbäume, Nadelhölzer, Koniferen, Kiefern und Tannen) angesehen worden, es handele sich um einen Hinweis auf die Nordmann-Tannen (Anlage B 3). Durch Urteil vom 15. August 2006 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor: Das Urteil des Landgerichts verletze Art. 21 der Verordnung der Kommission Nr. 874/ 2004/EG vom 28. April 2004. Sie (die Klägerin) sei Inhaberin der deutschen Klagemarke "..." und der beiden britischen Marken (Anlagen K 2-3). Außerdem sei sie (die Klägerin) berechtigt, im Wege der Prozessstandschaft aus der Klagemarke "..." und aus der Marke gemäß Anlage K 8 vorzugehen. Die Domainregistrierung als solche verletze ihre Rechte, es sei ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Der Beklagte habe an der Inhaberschaft der Domain keine Rechte und kein sonstiges schützenswertes Interesse. Die Bezeichnung "Original-Nordmann" sei als solche kein Gattungsbegriff. Die Verwendung der Domain verletze ihr (der Klägerin) Recht aus den Klagemarken "..." und "...". Alle Großhändler von Weihnachtsbäumen würden die Zeichen kennen (Bl. 102 mit Beweisantritt). Es sei europarechtlich bedenklich, wenn ihr (der Klägerin) Rechtsschutz für die britische Marke (Anlage K 3) verweigert werde, obwohl die Verletzung in Großbritannien durch eine Verletzungshandlung von Deutschland aus stattfinde und organisiert werde. Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung Bl. 74), unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, (1.) gegenüber der EU-Registrierungsstelle den Verzicht auf die Domain www.o... zu erklären; - hilfsweise zu (1.) - die Verwendung der Domain www.o... in Deutschland für Inhalte bezüglich der Waren- und Dienstleistungsklassen 31 (Bäume, Laubbäume, Nadelhölzer, Koniferen, Kiefern und Tannen, land- und forstwirtschaftliche Produkte) und/oder 25 (Westen, Bekleidungsstücke, Jacken, Hemden, T-Shirts, Arbeitskleidung, Sportbekleidung, Kopfbedeckungen) zu unterlassen; (2.) an die Klägerin 271,50 € außergerichtliche Kosten zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt er noch vor: Zu Recht habe das Landgericht die Klage abgewiesen. "Original Nordmann" sei rein beschreibend und ohne Kennzeichnungskraft. Nach dem Territorialitätsprinzip könne die Klägerin nur Rechte aus deutschen Marken geltend machen. Auf seiner (des Beklagten) Seite stehe keine markenmäßige Benutzung in Rede. Konkrete Inhalte seien mit der Domain nicht verbunden. Aus der Verordnung der Kommission Nr. 874/ 2004/EG ergäben sich die Ansprüche nicht. Das Vorbringen zur angeblichen Prozessstandschaft der Klägerin betreffend die Marken gemäß Anlagen K 7 und 8 sei verspätet und werde mit Nichtwissen bestritten. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß unter Abweisung der Klage in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung einschließlich des Hilfsantrages zu 1.) zurückzuweisen.

I.

Die Verspätungsrüge des Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage u. a. mit der Begründung abgewiesen, "ausweislich des Registerstandes" sei die Klägerin nicht Inhaberin der Klagemarke "...". Dass das vorgetragen worden ist bzw. dem unstreitigen Parteivorbringen entspricht, ergibt der Akteninhalt nicht. Die Klägerin hat hierzu in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass Landgericht habe eigene Markenrecherchen vorgenommen und das Ergebnis den Parteien nicht zur Stellungnahme mitgeteilt. Dass es sich anders verhielte, ergibt die Akte ebenfalls nicht. Demgemäß musste der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden (Art. 103 Abs. 1 GG, § 139 ZPO). Zu dem Hinweisbeschluss des Senats vom 17. Januar 2007 hat die Klägerin ebenfalls Stellung genommen.

II.

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nunmehr die teilweise neu gefassten Klageanträge aus dem Schriftsatz vom 12. Februar 2007: Es geht als Hauptantrag zu 1.) - Bezifferung durch den Senat - nunmehr um die Verurteilung des Beklagten, auf die EU-Domain gegenüber der EU-Registrierungsstelle zu verzichten (dazu unter III.). Der mit dem Hilfsantrag zu 1.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch betrifft die Verwendung der Domain für die im Antrag genannten Inhalte (vgl. unter IV.). Der Hauptantrag zu 2.) betrifft den unverändert weiter verfolgten Zahlungsantrag in Höhe von 271,50 € (dazu unter V.).

III.

Der Haupt-Klageantrag zu I. ist nach Auffassung des Senats nicht begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht verlangen, dass dieser gegenüber der EURegistrierungsstelle den Verzicht auf die Domain "www.o..." erklärt. 1.) Der Gegenstand dieses Antrages ist, wie die Klägerin nunmehr klargestellt hat, die Verurteilung des Beklagten, den Verzicht auf die Domain zu erklären, und nicht – wie offenbar das Landgericht gemeint hat - ein Unterlassungsanspruch. Es geht bei der Verzichtserklärung um die Domain schlechthin, und nicht um die Verwendung der Domain für bestimmte Inhalte. Hiervon war der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 17. Januar 2007 ausgegangen. Die Klägerin stützt - und das bestimmt den Streitgegenstand mit - ihren Anspruch auf die Klagemarken "..." und "......." (Anlagen K 1 und K 7) und auch auf die britischen Marken (Anlagen K 2-3), ferner auf Verletzung des UWG und des Rechts am Unternehmen (§ 823 BGB). Die Klägerin stützt ihren Klageantrag dagegen nicht auf Titelschutz (Fachzeitschrift für Weihnachtsbaum- Händler „Original Nordmann News“: Anlage K 16) und auch nicht auf ihre Domains. Hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens auszugehen. 2.) Die Klägerin kann aus der Klagemarke "......." nicht verlangen, dass der Beklagte auf seine Domain verzichtet (§ 14 MarkenG). (a) Auf den von der Klägerin argumentativ unterstützten Ausgangspunkt desLandgerichts, es sei davon auszugehen, dass der Beklagte seine Domain im geschäftlichen Verkehr im Sinne des MarkenG verwenden werde, denn er wolle ein Informationsportal für Weihnachtsbäume bereithalten und handele auch mit Nordmann- Tannen, kann es allerdings nicht ankommen. Streitgegenstand ist gerade nicht - um es nochmals zu wiederholen - die zu unterlassende Verwendung der Domain für bestimmte Inhalte, sondern der Verzicht auf die Domain schlechthin. Für einen solchen generellen Verzichtsanspruch betreffend eine Domain kann es aber nicht auf etwa zu besorgende Inhalte auf den mit der Domain konnektierten Internetseiten ankommen. Um bestimmte Verwendungsformen der Internetseiten, die unter der in Rede stehenden Domain erreichbar wären, geht es insoweit nicht. (b) Das Registrierthalten der Domain "www.o..." stellt als solche noch keine markenmäßige Benutzung der Klagemarke dar. Die Nordmann-Tanne, auch Nordmannstanne genannt, ist eine Gattungsart von Nadelbäumen. Die beanstandete Domain des Beklagten besteht - von der "eu"-Kennung abgesehen - nur aus dem Begriff "originalnordmann". Dieser wird vom Verkehr - soweit man bei ihm überhaupt an Tannenbäume denkt - in erster Linie mit der Gattungsbezeichnung der Nordmann-Tanne in Verbindung gebracht. Dem steht der Zusatz "Original" nicht etwa entgegen. Der Verkehr versteht "original-nordmann" nahe liegend als Hinweis auf die echte bzw. tatsächliche Zugehörigkeit einer solchen Tanne zu eben dieser Gattung. Auf die sprachlichen Varianten (Nordmann-Tanne bzw. Nordmannstanne) kommt es dabei nicht an. Auch bei denjenigen Verkehrskreisen, denen die Klagemarke "..." bekannt ist, führt die Existenz der Domain als solche nicht dazu, dass man diese mit dem aus der Klagemarke berechtigten Unternehmen in Verbindung bringt oder dass insoweit etwa eine Zuordnungsverwirrung entstünde. Gerade die Fachkreise der Weihnachtsbaumhändler, denen nach dem Vorbringen der Klägerin die Klagemarke weithin bekannt sein soll, wissen jedenfalls auch, dass die Nordmann-Tanne eine Gattungsart von Nadelbäumen ist und dass diese "Original"- Bäume daher von jedermann hergestellt und vertrieben werden können. Zudem handelt es sich bei der Klagemarke "...", wie ausgeführt, um eine Wort- /Bildmarke mit den ausnahmslos glatt beschreibenden Wortbestandteilen: "Original Nordmann Tanne - Ein Geschenk der Natur" und mit den optisch hervortretenden Bildelementen einer Ellipse mit Holzmaserung und einer Gruppe von drei Tannenbäumen (Anlage K 7). Auf die Worte "Original Nordmann" isoliert - nur diese finden sich in der angegriffenen Domain - bezieht sich der von Haus aus offensichtlich nur kleine Schutzumfang der Klagemarke gerade nicht, für eine dahin gehende Annahme fehlen jegliche Anhaltspunkte. Vielmehr ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass eine Gattungsbezeichnung vom Verkehr als solche verstanden wird und gerade nicht nur mit einem Unternehmen in Verbindung gebracht wird. (c) Die Klägerin übersieht bei ihrem gegenteiligen Standpunkt unter Hinweis auf die Eintragung der Klagemarke "..." auch für Tannenbäume (Anlage K 7), dass es bei dem geltend gemachten Verzichtsanspruch aus materiellrechtlichen Gründen gerade nicht auf eine bestimmte Verwendungsform der mit der Domain konnektierten Internetseiten abgestellt werden darf. Vielmehr müsste für die Begründetheit des Verzichtsanspruchs der Klägerin unabhängig von dem Inhalt der Internetseiten in jedem Falle das Registrierthalten der Domain im Hinblick auf die Klagemarke "..." rechtswidrig sein. Dass das nicht richtig sein kann, hält der Senat für offensichtlich. Würde - um zum Verständnis der Klägerin nur ein Beispiel zu nennen - der Beklagte auf seinen Internetseiten über die Gattung der Nordmann-Tanne berichten, so spräche nichts für einen markenmäßigen Gebrauch durch die Domain; entsprechendes würde für Themen außerhalb der Tannenbäume um so mehr gelten. Und in eben allen diesen Fällen brächte der Verkehr die Domain mit der Klagemarke "..." bzw. mit den hieraus berechtigten Unternehmen nicht in Verbindung. Eine Verwechslungsgefahr oder gar eine Rufausbeutung bezüglich dieser Marke kämen in diesen Fällen ebenfalls nicht einmal ansatzweise in Frage, und zwar auch dann nicht, wenn man eine Bekanntheit der Klagemarke "..." einmal unterstellte. Insoweit ist ausschlaggebend, dass "original-nordmann" - soweit überhaupt Tannenbäume in Rede stehen - auf eine bestimmte Gattung von Tannenbäumen hinweist. 3.) Der Anspruch auf Verzichtserklärung betreffend die Domain des Beklagten ist auch im Hinblick auf die Klagemarke "..." nicht begründet (§ 14 MarkenG). Bei dieser Klagemarke handelt es um eine Wortmarke, die nur aus den Worten "Original Nordmann" besteht und die für "Bekleidungsstücke" und ähnliche Waren eingetragen ist (Anlage K 1). Auf die Verwendung der Internetseiten für nur bestimmte Waren ist bei dem geltend gemachten Anspruch auf Verzicht der Domain, wie ausgeführt, nicht abzustellen. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. 2. wird entsprechend Bezug genommen. 4.) Im Hinblick auf die britischen Marken (Anlagen K 2-3) ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin ist nach ihrem Vorbringen auch Inhaberin der britischen Marken "Original Nordmann" (Anlage K 2: u. a. für "articles of clothing", Anlage K 3: u. a. für: "forestry products"). Hierzu hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 17. Januar 2007 ausgeführt, es gelte für den Verzichtsanspruch bezüglich der übrigen, in anderen EU-Mitgliedsstaaten eingetragenen Marken der Klägerin in den betreffenden Ländern nichts anderes und für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seien diese Marken insoweit ohne Belang. Hierzu hat die Klägerin ausführen lassen, sie halte es für "europarechtlich bedenklich", ihr für ihre britische Marke "Rechtsschutz zu verweigern". Die Klägerin verkennt, dass eine britische Marke wegen des im Markenrecht bestehenden Territorialitäts-Grundsatzes für das Gebiet der Bundesrepublik schlicht unbeachtlich ist (§ 4 MarkenG). Zu einem Auslandssachverhalt und insbesondere zum britischen Markenrecht hat die Klägerin nichts von Belang vorgetragen. Darauf ist die Klägerin in der Berufungsverhandlung hingewiesen worden. Im Übrigen kann insoweit für die britischen Marken (Anlagen K 2-3) nichts anderes gelten als in Bezug auf die Klagemarke "...". Allein die Registrierung der beanstandeten Domain verletzt die Rechte aus den britischen Marken nicht, Gegenteiliges ist nicht erkennbar. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. 2. wird entsprechend Bezug genommen. Im Übrigen ist aus eben diesen Gründen die nicht für Deutschland registrierte Marke ("Original Nordmann Tanne - Ein Geschenk der Natur") gemäß Anlage K 8 nicht mit Erfolg heranzuziehen. Auf die Ausführungen unter Ziffer III. 2. wird insoweit Bezug genommen. 5.) Zu Recht hat bereits das Landgericht das Registrierthalten der Domain nicht als unlauteres Verhalten (§ 3 UWG) bewertet. Zudem gibt es für den geltend gemachten Verzichtsanspruch im UWG schlechterdings keine Anspruchsgrundlage. 6.) Der Anspruch auf Verzichtserklärung betreffend die Domain des Beklagten ist auch als Verletzung des Rechts am Unternehmen (§ 823 BGB) nicht begründet. Das Recht am Unternehmen ist als subsidiärer Auffangtatbestand nur bei Vorliegen einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke anwendbar. Das ist vorliegend nicht gegeben. Die Subsidiarität gilt auch, wenn eine Anwendung einer Sondervorschrift – wie vorliegend des § 14 MarkenG - am Fehlen einzelner Tatbestandsvoraussetzungen scheitert. 7.) Die von der Klägerin noch herangezogene Verordnung der Kommission Nr. 874/ 2004/EG vom 28. April 2004 gibt für den geltend gemachten Verzichtsanspruch keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern setzt diese vielmehr voraus. Hierauf hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 17. Januar 2007 hingewiesen. Daran ist festzuhalten. Die Argumentation der Klägerin, das Vergabeverfahren für die EU-Domains gäbe Markenrechtsinhabern Vorrang vor anderen Nutzern und sie (die Klägerin) habe insoweit Markenrechte und der Beklagte dagegen nicht, greift aus Rechtsgründen nicht durch: Zum einen geht es vorliegend nicht um die Vergabe einer EU-Domain, sondern um einen Verzichtsanspruch. Zum anderen betreffen die von der Klägerin zitierten Art. 10 und 12 der Verordnung Nr. 874/2004/EG lediglich die "gestaffelte Registrierung" vor der "allgemeinen Registrierung". Da keine Namensrechtsverletzung (§ 12 BGB) in Rede steht, kommt es auf irgendeine Berechtigung des Beklagten betreffend die Domain nicht an, sondern nur darauf, ob das Registrierthalten rechtswidrig ist oder - wie vorliegend - nicht.

IV.

Der von der Klägerin angekündigte Hilfsantrag zum Klagenantrag zu 1.) ist nicht begründet. Die Klägerin von dem Beklagten nicht verlangen, dass dieser es unterlässt, die Domain "www.o..." in Deutschland für Inhalte bezüglich der Waren- und Dienstleistungsklassen 31 (Bäume, Laubbäume, Nadelhölzer, Koniferen, Kiefern und Tannen, land- und forstwirtschaftliche Produkte) und/oder 25 (Westen, Bekleidungsstücke, Jacken, Hemden, T-Shirts, Arbeitskleidung, Sportbekleidung, Kopfbedeckungen) zu verwenden. 1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist die Verwendung der Domain in Deutschland für die im Antrag genannten Inhalte in der sich daraus ergebenden Verallgemeinerung. 2.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus § 14 MarkenG bezüglich der Klagemarke "..." nicht begründet. (a) Der weit gefasste Unterlassungsantrag erfasst auch nicht rechtswidrige Begehungsformen. So wäre die Klagemarke "..." in dem oben genannten Beispielsfall einer Abhandlung über die Gattung der Nordmann-Tanne auf den Internetseiten unter der angegriffenen Domain nicht verletzt. Auf die Ausführungen unter Ziffer III. 2. wird insoweit Bezug genommen. Inwieweit das auch für andere Inhalte auf den Internetseiten gelten würde oder nicht, bedarf keiner Erörterung. Die Domain des Beklagten ist, wie ausgeführt, bisher nicht konnetiert. (b) Es besteht jedenfalls keine Begehungsgefahr dafür, dass der Beklagte sich rechtswidrig verhält, denn das ist auch bisher insoweit nicht geschehen. Mangels Verletzungsfall kommen die Grundsätze zur Wiederholungsgefahr und zur konkreten Verletzungshandlung insoweit nicht zur Anwendung. Es besteht demgemäß auch keine Begehungsgefahr dafür, dass der Beklagte unter der beanstandeten Domain rechtswidrig die Internetseiten für die Inhalte der "Warenund Dienstleistungsklassen 31 (Bäume, Laubbäume, Nadelhölzer, Koniferen, Kiefern und Tannen, land- und forstwirtschaftliche Produkte) und/oder 25 (Westen, Bekleidungsstücke, Jacken, Hemden, T-Shirts, Arbeitskleidung, Sportbekleidung, Kopfbedeckungen)" verwenden wird. Die zitierten Bereiche sind kurzer Hand aus dem Warenverzeichnis der Klagemarken "..." und "..." übernommen worden. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagte rechtswidrige Inhalte aus diesen Bereichen auf die Internetseiten unter der beanstandeten Domain einstellen wird. 2.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus den übrigen, oben unter Ziffer III. 3., 5., 6. und 7. erörterten Klagemarken bzw. sonstigen Anspruchsgrundlagen nicht begründet. Auf diese obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen. Auf die unter Ziffer III. 4. angesprochenen Klagemarken kann es nicht ankommen, Streitgegenstand ist insoweit die Verwendung der Domain nur in Deutschland.

V.

Der Klageantrag zu 2.) betreffend die Verurteilung des Beklagten auf Zahlung der außergerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 271,50 € ist zu Recht vom Landgericht abgewiesen worden. Die geltend gemachten Abmahnkosten betreffen die Abmahnung des Beklagten gemäß Anwaltsschreiben vom 20. April 2006 (Anlage K 4), und zwar den Teil des Anwaltshonorars, der auf die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits nicht anrechenbar ist. Die Klägerin hat mit der Abmahnung geltend gemacht, der Beklagte möge dessen Domain "www.o..." freigeben (Anlage K 4). Das ist, wie oben unter III. ausgeführt, als Anspruch auf Verzicht auf die Domain zu verstehen. Die Klägerin hat insoweit keinen Erstattungsanspruch. Auf die Ausführungen unter Ziffer III. wird insoweit Bezug genommen.

VI.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen steht mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang. Durch die Entscheidung auch über den Hilfsantrag erhöht sich der Streitwert nicht. Der Gegenstandswert des Hilfsantrages ist wertmäßig im Hauptantrag zu 1.) enthalten. (Unterschriften)]]> 124 2007-08-17 15:16:56 2007-08-17 13:16:56 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-12042007-registrierthalten-einer-domain-stellt-als-solches-noch-keine-markenmasige-benutzung-dar publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default laienwerbung.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-06072006-laienwerbung-nicht-per-se-wettbewerbsrechtlich-unlauter/laienwerbungpdf/ Mon, 20 Aug 2007 10:03:01 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/laienwerbung.pdf 125 2007-08-20 12:03:01 2007-08-20 10:03:01 open open laienwerbungpdf inherit 126 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/laienwerbung.pdf _wp_attached_file 2007/08/laienwerbung.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 06.07.2006: Laienwerbung nicht per se wettbewerbsrechtlich unlauter http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-06072006-laienwerbung-nicht-per-se-wettbewerbsrechtlich-unlauter/ Mon, 20 Aug 2007 10:03:54 +0000 http://agnia.org/?page_id=126 laienwerbung.pdf]]> 126 2007-08-20 12:03:54 2007-08-20 10:03:54 closed open bgh-urteil-vom-06072006-laienwerbung-nicht-per-se-wettbewerbsrechtlich-unlauter publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508046 _edit_last 1 bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-12072007-eingeschrankte-haftung-von-ebay-fur-angebot-jugendgefahrdender-medien/bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhaltepdf/ Mon, 20 Aug 2007 10:14:33 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf 127 2007-08-20 12:14:33 2007-08-20 10:14:33 open open bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhaltepdf inherit 111 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/08/bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf _wp_attached_file 2007/08/bgh-12072007-haftung-von-ebay-fur-jugendgefahrdende-inhalte.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} LG Köln, Urteil vom 07.03.2006: € 6.000 Streitwert bei Verwendung eines fremden Lichtbilds in eBay http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-koln-urteil-vom-07032006-e-6000-streitwert-bei-verwendung-eines-fremden-lichtbilds-in-ebay/ Thu, 30 Aug 2007 15:01:14 +0000 http://agnia.org/?page_id=129

LANDGERICHT KÖLN URTEIL Aktenzeichen: 28 O 551/06 Entscheidung vom 7. März 2007 In dem einstweiligen Verfügungsverfahren Verfügungsklägerin gegen Verfügungsbeklagte hat die 28. Zivilkammer des Landgericht Köln im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 21.02.2007 durch ... für R e c h t erkannt: Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 27.11.2006 im Kostenausspruch bestätigt. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Kosten einer einstweiligen Verfügung.   Die Verfügungsklägerin vertreibt unter dem Mitgliedsnamen … auf der Auktionsplattform „eBay" in großem Umfang [...]artikel. Dabei verwendet sie für die Präsentation der Artikel Lichtbilder, die jeweils zur Illustration der Angebote verwandt werden. Zur Verwendung auf der Auktionsplattform „eBay" erstellte der Mitgesellschafter der Verfügungsklägerin, Herr …, das Lichtbild eines [Artikels] mit der Bezeichnung „…“. Die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Lichtbild übertrug der Mitgesellschafter der Verfügungsklägerin. Am 07.11.2006 stellte die Verfügungsklägerin fest, dass die Verfügungsbeklagte unter dem Benutzernamen Z auf der Auktionsplattform „eBay" das vorgenannte [Artikel] als Angebot mit der Artikelnummer anbot. Hierbei verwandte die Verfügungsbeklagte das streitgegenständliche Lichtbild der Verfügungsklägerin, ohne die erforderlichen Nutzungsrechte an dem Lichtbild zu haben. Bei dem Angebot handelte es sich um einen privaten Verkauf, der nur einmalig erfolgte. Mit Schriftsatz vom 09.11.2006 wurde die Verfügungsbeklagte abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Hierbei wurde ihr eine Frist bis zum 20.11.2006 gesetzt. Mit Schreiben vom 20.11.2006 durch ihre Prozessbevollmächtigten lehnte die Verfügungsbeklagte die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab. Die Verfügungsklägerin hat daraufhin nach Antrag vom 23.11.2006 eine am 27.11.2006 im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt, durch die Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, das streitgegenständliche Lichtbild öffentlich zugänglich zu machen. Die Kosten des Verfahrens sind in dem Beschluss der Kammer vom 27.11.2006 der Verfügungsbeklagten auferlegt worden. Mit Schreiben vom 28.12.2006 gab die Verfügungsbeklagte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Mit Datum vom gleichen Tag hat die Verfügungsbeklagte Akteneinsicht beantragt und Widerspruch gegen die Auferlegung der Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrenseingelegt. Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte habe die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen. Insbesondere sei das Lichtbild jedenfalls gemäß § 72 UrhG geschützt. Auch die erforderliche Dringlichkeit habe vorgelegen. Nachdem die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 28.12.2006 einen auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt hat, beantragt die Verfügungsklägerin nunmehr, die in der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 27.11.2006 getroffene Kostenentscheidung zu bestätigen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Kosten des Verfahrens der Verfügungsklägerin aufzuerlegen. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass kein schutzfähiges Werk im Sinne des Urhebergesetzes vorliege. Auch sei eine Wiederholungsgefahr nicht gegeben gewesen. Eine Dringlichkeit für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung habe nicht bestanden. Jedenfalls sei der Streitwert des Verfahrens zu hoch angesetzt worden und mit max. 1.000 € zu bemessen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Mit Schreiben vom 28.12.2007 hat die Verfügungsbeklagte Kostenwiderspruch eingelegt. Diesen hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 30.01.2007 begründet und unter anderem die o.g. Rechtausführungen vorgetragen. Mit Beschluss vom 31.01.2007 ist angeordnet worden, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren getroffen werden soll. Entscheidungsgründe Auf den in zulässiger Weise auf die Kosten beschränkten Widerspruch des Verfügungsbeklagten war der Beschluss der Kammer vom 27.11.2006 [...] auch im Kostenpunkt zu bestätigen. Ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO lag nicht vor. Zwar hat die Verfügungsbeklagte gegen den Beschluss der Kammer lediglich Kostenwiderspruch eingelegt. Dies geschah jedoch erst nach Ablauf der durch den Verfügungskläger in der Abmahnung gesetzten Frist von 10 Tagen, die angesichts der Eilbedürftigkeit als angemessen anzusehen ist. Eine Prüfung, ob die einstweilige Verfügung zu Recht ergangen ist, erübrigt sich bei Einlegung eines Kostenwiderspruchs, da dieser als bindender Verzicht auf den Widerspruch in der Sache anzusehen ist (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 924 Rn. 5, m.w.N.). Da die Verfügungsbeklagte anwaltlich vertreten ist, kommt auch eine Umdeutung des ausdrücklich als Kostenwiderspruch bezeichneten Rechtsmittels in einen Widerspruch in der Sache insgesamt nicht in Betracht, zumal auch mit dem Schriftsatz vom 30.01.2007 ausdrücklich lediglich die Begründung des Rechtsmittels aus dem Schriftsatz vom 28.12.2006 erfolgen soll.Selbst wenn der Widerspruch aufgrund der Begründung als Widerspruch in der Sache insgesamt angesehen würde, würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen, da ein Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin gegen den Verfügungsbeklagten aus §§ 97, 72 UrhG bestand. Die Verfügungsklägerin ist als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte aktivlegitimiert. Dies ist unstreitig. Im übrigen hat die Verfügungsklägerin die Urheberschaft von Herrn … an dem streitgegenständlichen Lichtbild und die ausschließlichen Nutzungsrechte der Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin vom 21.11.2006 glaubhaft gemacht, § 294 ZPO. Das streitgegenständliche Lichtbild wird durch § 72 UrhG geschützt, ohne dass es auf die Schöpfungshöhe ankäme. Die Verfügungsbeklagte hat das Lichtbild öffentlich zugänglich gemacht und damit gegen § 19a UrhG verstoßen. Entgegen der beklagtenseits vertretenen Auffassung ist eine Wiederholungsgefahr gegeben. Diese ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BVerfG NJW 2000, 1209; BGH NJW 1995, 132). Sie wird durch die vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung indiziert (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, § 97 Rn. 41 m.w.N.), an deren Widerlegung durch den Verletzer hohe Anforderungen gestellt werden. Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht schon dann, wenn der Verletzer lediglich eine Absichtserklärung abgibt, in Zukunft keine Verletzung mehr begehen zu wollen (Dreier/Schulze, UrhG, § 97 Rn. 42), sondern wird grundsätzlich erst dann ausgeräumt, wenn der Verletzer sich unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegenüber dem Verletzten verpflichtet, sein Verhalten einzustellen (vgl. statt aller: Vinck in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 81 Rn 24; Palandt, BGB, Einf. V. § 823 Rn. 20 m.w.N.; Dreier/Schulze, UrhG, § 97 Rn. 42). Der bloße Vortrag der Verfügungsbeklagten, es habe sich um einen einmaligen Gelegenheitsverkauf gehandelt, ist dagegen unter Anlegung des vorbezeichneten Maßstabs nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Durch die Fortsetzung der Urheberrechtsverletzung entstünde der Verfügungsklägerin ein nicht wieder gut zu machender Schaden, da im nach hinein durch die Geltendmachung von Schadensersatz der tatsächlich entstandene Schaden nicht mehr ausgeglichen werden kann. Die einstweilige Verfügung war auch nicht deshalb aufzuheben, weil sie nicht innerhalb der Frist der § 936, 922 II ZPO dem Verfügungsbeklagten ordnungsgemäß zugestellt worden wäre. Eine ordnungsgemäße Zustellung ist entgegen der von dem Verfügungsbeklagten vertretenen Auffassung erfolgt. Zum einen ist die Zustellung einer einfachen Ausfertigung für die Zustellung ausreichend (vgl. BGH in NJW 2004, 506). Zum anderen ist die Zustellung von allen in der einstweiligen Verfügung genannten Anlagen nicht zwingendes Erfordernis einer wirksamen Zustellung. Insoweit verkennt die Kammer nicht, dass der Beschluss mit allen Anlagen, auf die der Beschluss Bezug nimmt zuzustellen ist (vgl. Zöller, ZPO, § 922 Rn. 11 m.w.N.). Zwingend mit dem Beschluss zuzustellen sind indes nur solche Anlagen, auf die der Beschluss in seinem Tenor Bezug nimmt bzw. die ausdrücklich zum Bestandteil des Beschlusses gemacht werden (vgl. insoweit Zöller, ZPO, § 922 Rn. 11; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 78; OLG Frankfurt NJW-RR 1996,750; OLG München NJW-RR 2003, 1722). Die Notwendigkeit der Zustellung derartiger Anlagen beruht auf der Überlegung, dass für den Schuldner aus dem ihm zugestellten Beschluss heraus ersichtlich sein muss, welche bestimmten Handlungen er in Zukunft zu unterlassen hat. Aus diesem Grund müssen die Handlungen, die er unterlassen soll, durch die zugestellten Unterlagen klar und eindeutig bestimmt sein. Die Bestimmung solcher Handlungen kann entweder bereits aus dem Tenor oder - falls beigefügt - aus der Begründung des Beschlusses oder aber erst mit Hilfe der Anlagen erfolgen. Ist letzteres der Fall, der Beschluss also im Hinblick auf die zu unterlassenden Handlungen nicht aus sich heraus verständlich, müssen aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit die Anlagen beigefügt sein. Für den Verfügungsbeklagten muss aus den ihm zugestellten Unterlagen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände eindeutig erkennbar sein, um welchen konkreten Sachverhalt es geht (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1984, 78; OLG München NJW-RR 2003, 1722). Dann ist dem Zweck des § 922 Abs. 2 ZPO wie auch dem des § 929 Abs. 2 ZPO - Schutz vor Überraschungsangriffen - hinreichend Rechnung getragen.   Vorliegend ist in dem angegriffenen Beschluss der Kammer nur die Anlage ASt 1 in Bezug genommen worden. Dass diese nicht zugestellt worden wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Hinsichtlich der übrigen in dem Beschluss genannten Urkunden ist weder eine Bezugnahme erfolgt noch sind diese zum Bestandteil des Beschlusses gemacht worden. Sie sind lediglich genannt worden, um die Mittel der Glaubhaftmachung näher zu bezeichnen. Der in Rede stehende konkrete Sachverhalt und die zu unterlassende Handlung war indes durch den Tenor des Beschlusses ein deutig bezeichnet. Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Verfahrens folgt aus § 91 ZPO. Das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil wirkt wie die ursprüngliche einstweilige Verfügung und ist daher ohne besonderen Ausspruch mit der Verkündung sofort vollstreckbar (Zöller-Vollkommer, ZPO, § 925 Rn. 9). Soweit sich die Verfügungsbeklagte gegen die Festsetzung des Streitwertes wendet, führt dies nicht zu einer anderen Festsetzung. Wertbestimmend ist beim Unterlassungsanspruch die gemäß § 3 ZPO zu schätzende Beeinträchtigung, die für den Verfügungskläger von dem beanstandeten Verhalten verständigerweise zu besorgen ist und die mit der begehrten Unterlassung beseitigt werden soll (vgl. Zöller, ZPO, § 3 Rn. 16 „Unterlassung"). Auf den von der Verfügungsbeklagten erzielten Gewinn kommt es dagegen für die Bemessung des Streitwertes nicht an. Insoweit ist zu sehen, dass die Verwendung des Fotos der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Bei der Streitwertbemessung ist daher das Interesse der Verfügungsklägerin an der wirkungsvollen Abwehr eklatanter Verstöße gegen seine geistigen Schutzrechte und seine daraus resultierenden Vermögenspositionen zu berücksichtigen. Diesbezüglich hat der Gesetzgeber mit den gesetzlichen Modifikationen des urheberrechtlichen Schutzes durch das „Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie" vom 07.03.1990 mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass die Unterbindung der Missachtung geistiger Schutzrechte ein wichtiges Anliegen der Allgemeinheit ist. Diese gesetzgeberische Intention kann nicht ohne Auswirkung auf die Streitwertbemessung bleiben und zwar auch gegenüber Rechtsverletzern, deren individueller Verstoß nicht sehr erheblich ist. Mit Rücksicht darauf hält die Kammer an dem festgesetzten Streitwert von 6.000 € für die unberechtigte Verwendung des Fotos durch die Verfügungsbeklagte fest. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer und steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Gerichte (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 342). Das Vorliegen einer möglichen Änderung der gesetzlichen Grundlagen vermag nicht zu einer anderen Bewertung zu führen. Insoweit mag die Verfügungsbeklagte darlegen, ob der Widerspruch vom 28.12.2006 auch als Streitwertbeschwerde angesehen werden soll. Hiervon wird derzeit nicht ausgegangen. Streitwert: einstweilige Verfügung bis zum Widerspruch 6.000 € Ab dem Widerspruch: Die Kosten des Verfahrens.   Unterschriften]]> 129 2007-08-30 17:01:14 2007-08-30 15:01:14 closed open lg-koln-urteil-vom-07032006-e-6000-streitwert-bei-verwendung-eines-fremden-lichtbilds-in-ebay publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Kammergericht Berlin, Beschluss vom 10.08.2007: Da im Bereich der Top-Level-Domain “eu” eine Dispute-Eintragung – wie im Bereich der Top-Level-Domain “de” bei der DENIC – nicht möglich ist, kann im Falle einer Verwendungsuntersagung diese durch ein Verfügungsverbot und ein Verbot des Registrierthaltens ergänzt werden. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/kammergericht-berlin-beschluss-da-im-bereich-der-top-level-domain-eu-eine-dispute-eintragung-%e2%80%93-wie-im-bereich-der-top-level-domain-de-bei-der-denic-%e2%80%93-nicht-moglich-ist-kann/ Thu, 06 Sep 2007 12:09:01 +0000 http://agnia.org/?page_id=130

Kammergericht Beschluss

5 W 230/07
96 O 194/07 LG Berlin

10.08.2007

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
der ... GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer M. Q., W.,
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,

gegen

die H. GmbH,
vertreten durch die Geschäftsführer H. H. und J. H., G.,
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Richter am Kammergericht Dr. Pahl und Dr. Hess und die Richterin am Landgericht Johansson am 10. August 2007 beschlossen:

1.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin vom 18. Juli 2007 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 18. Juli 2007) - 96 O 194/07 - teilweise geändert:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Antragsgegnerin,

"über das Verbot in Ziff. 1 der Beschlussformel der angegriffenen landgerichtlichen Entscheidung hinausgehend",

untersagt,

über die von ihr registrierten Domains "www.r...eu" oder "www.r...eu" entgeltlich

oder untentgeltlich zu verfügen, ausgenommen durch Übertragung auf die Antragstellerin

oder durch den gänzlichen Verzicht auf die Rechte aus der Registrierung

2.
Von den Kosten des Verfahrens haben zu tragen:

I. Instanz: die Antragstellerin 1/10, die Antragsgegnerin 9/10, II. Instanz: die Antragsgegnerin alle Kosten
Gründe:


A.

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, §§ 935, 940 ZPO.

I.

Die Antragstellerin beanstandet eu.-Domainregistrierungen der in Konkurrenz stehenden Antragsgegnerin (deren Geschäftsführer J. H. der frühere Alleingeschäftsführer und Mitgesellschafter der Antragstellerin war). Die streitgegenständlichen Domainnamen beinhalten den Kern des Firmennamens der Antragstellerin. Bei Eingabe der Domainnamen erfolgt eine Umleitung auf die Homepage der Antragsgegnerin.

Das Landgericht hat im angefochtenen Beschluss dem Antrag auf Unterlassung der weiteren Verwendung der Domainnamen stattgegeben und die Anträge auf ein Verbot eines Registrierthaltens und ein Verfügungsverbot zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die Zurückweisung des Antrages auf Erlass eines Verfügungsverbotes betreffend die Domainnamen.

II.

Der Anspruch auf ein solches Verbot folgt vorliegend schon aus § 15 Abs. 4, Abs. 5 MarkenG, § 12 BGB.

1.
Eine unberechtigte Namensanmaßung nach § 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden (BGHZ 161, 216, 220 - Pro Fide Catholica; GRUR 2007, 259 Tz. 14 - solingen.info, m. w. N.; Urteil vom 08.02.2007 - I ZR 201/03, Juris Rdn. 11 - grundke.de). Diese Voraussetzungen sind im allgemeinen erfüllt, wenn ein fremder Name als Domainname verwendet wird. Ein zu einer Identitätsverwirrung führender unbefugter Namensgebrauch kann schon dann zu bejahen sein, wenn der Nichtberechtigte den Domainnamen bislang nur hat registrieren lassen (BGH, GRUR 2002, 622, Juris Rdnr. 31 - shell.de; GRUR 2003, 897, Juris Rdnr. 15 - maxem.de; a. a. O., grundke.de). Über die Zuordnungsverwirrung hinaus wird auch ein besonderes schutzwürdiges Interesse des Namensträgers beeinträchtigt, wenn sein Name durch einen Nichtberechtigten als Domainname unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain ".de" registriert wird. Denn die den Berechtigten ausschließende Wirkung setzt bei der Verwendung eines fremden Namens als Domainname bereits mit der Registrierung ein (BGH, a. a. O., maxem.de).

a) Auch wenn die Antragsgegnerin vorliegend im geschäftlichen Verkehr handelt und insoweit Ansprüche aus §§ 5, 15 MarkenG grundsätzlich solchen aus § 12 BGB vorgehen (BGH, a. a. O., shell.de, Juris Rdnr. 24), finden die vorgenannten Grundsätze zu § 12 BGB entsprechend im Rahmen der §§ 5, 15 MarkenG Anwendung. Denn auch danach ist die Befugnis zum Namensgebrauch zu prüfen (für den Verletzten: vgl. BGH, GRUR 2002, 456, Juris Rdnr. 27 - vossius.de; für den Verletzer § 15 Abs. 2 MarkenG), ebenso eine Verwechslungsgefahr (§ 15 Abs. 2 MarkenG) und eine Interessenabwägung (vgl. § 23 MarkenG).

b) Die Antragstellerin ist - nach dem glaubhaft gemachten Vortrag - Namensträgerin hinsichtlich des kennzeichnenden Teils der streitgegenständlichen Domainnamen. Der Antragsgegnerin stehen insoweit keine eigenen Rechte an diesem Namen zu. Sie gebraucht den Namen unbefugt und verletzt - über eine Zuordnungsverwirrung hinaus - schutzwürdige Interessen der Antragstellerin, die von der Registrierung einer eu-Namensdomain ausgeschlossen wird. Zwar hat die Top-Level-Domain ".eu" in Deutschland bei weitem noch nicht die Bedeutung der allseits bekannten Top-Level-Domain ".de". Angesichts des immer bedeutungsvoller werdenden gemeinsamen Marktes der Europäischen Gemeinschaft muss es aber der Antragstellerin auch insoweit ermöglicht werden, die für diesen Markt in seiner Gesamtheit naheliegende und zukünftig möglicherweise immer bedeutungsvoller werdende Top-Level-Domain ".eu" für sich registrieren zu lassen.

2.
Es besteht zwar grundsätzlich kein Anspruch auf ein Umschreiben der bestehenden Registrierung auf den Namensträger, weil bei einer Umschreibung möglicherweise dritte - berechtigte - Namensträger von der Eintragung ausgeschlossen werden würden, die ansonsten prioritätsjüngere Registeransprüche hätten geltend machen können (BGH, a. a. O., shell.de, Juris Rdnr. 53). Es kann aber ein Anspruch dahin in Betracht kommen, dass der Verletzer gegenüber der Registrierungsstelle einen Verzicht auf die verletzenden Domainnamen zu erklären hat (BGH, a. a. O., shell.de, Juris Rdnr. 48 ff.). Der Anspruch auf Verzichtserklärung setzt voraus, dass der Verletzte gegenüber dem Verletzer die Verwendung des Namens in Alleinstellung beanspruchen kann, dem Verletzer also kein Bereich einer zulässigen Nutzung des Domainnamens verbleibt (BGH, a. a. O., vossius.de, Juris Rdnr. 46 f).

a) Vorliegend kommt der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Alleinstellung am Namen zu, denn die Antragsgegnerin kann weder auf das Recht der Gleichnamigen verweisen noch ist eine Treuhandstellung der Antragsgegnerin für einen Gleichnamigen (vgl. BGH, a. a. O., grundke.de) ersichtlich. Die Antragstellerin macht vorliegend aber weder Übertragungs noch Verzichtserklärungsansprüche geltend.

b) Für den Bereich der Top-Level-Domain ".de" kann sich immerhin jeder Namensträger ohne Weiteres die Priorität für den Domainnamen durch eine Dispute-Eintragung bei der DENIC sichern (vgl. BGH, a. a. O., grundke.de, Tz. 18). Nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin ist ein solches Verfahren im Bereich der Top-Level-Domain ".eu" nach den AGB der EurlD schon nicht möglich, sondern nur der Abschluss eines Schiedsvertrages (APR-Verfahren). Jedenfalls hierauf muss sich die Antragsstellerin aber nicht verweisen lassen.

Damit besteht für die Antragstellerin die Gefahr, dass die Antragsgegnerin ihre Domainnamensrechte wirksam auf Dritte überträgt und ein in dem Hauptsacheverfahren durchgesetzter Verzichtserklärungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ins Leere laufen würde.

c) Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, der Antragsgegnerin sei schon durch das Verbot der Verwendung der Domainnamen eine Übertragung der streitgegenständlichen Domainnamen auf dritte Konkurrenten verwehrt. Zum einen erfasst dies schon nicht Übertragungen auf nicht konkurrierende Dritte. Zum anderen unterscheidet sich der Übertragungsakt nicht nur unwesentlich von dem Inhalt des Verwendungsverbots (dieses ist in erster Linie darauf gerichtet, eine Verbreitung von Inhalten über die Domainnamen zu verbieten). Auf derartige Unschärfen der Auslegung eines gerichtlichen Titels muss sich die Antragstellerin nicht verweisen lassen, zumal wenn der zugleich gestellte Antrag auf ein Verfügungsverbot unter verschiedenen Gesichtspunkten erstinstanzlich zurückgewiesen worden ist.

d) Im Fall der Registrierung eines Domainnamens in fremdem Namen muss - durch die Möglichkeit einer schnellen und zuverlässigen Überprüfungsmöglichkeit - ausgeschlossen werden, dass ein Namensträger, der an sich aufgrund Priorität einen Domainnamen wirksam beanspruchen kann, daran dadurch gehindert wird, dass erst nachträglich (wenn der Namensträger seine Rechte geltend macht) ein Auftrag eines anderen (befugten) Namensträgers zur Registrierung eingeholt wird (BGH, a. a. O., grundke.de, Tz. 17).

Wenn der Namensträger an der Eintragung der Domainnamen nur durch den unbefugten Namensgebrauch des Verletzers gehindert wird, muss ihm die Möglichkeit verbleiben, im Rahmen der Vorgaben des jeweiligen Registrierungsverfahrens die Eintragung des Domainnamens zu erreichen, sobald der Verletzer zum Verzicht auf seine - sperrende - Rechtsstellung gezwungen worden ist und der Domainname daher wieder anderweitig vergeben werden kann. Dies darf der Verletzer nicht durch eine Übertragung seiner Rechte auf erst später hinzutretende Interessenten unterlaufen. Der Verletzer schuldet jedenfalls schadensersatzrechtlich aus dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB, dass er den Verletzten so stellt, als hätte er diesen registerlich nicht blockiert. Bei einer Übertragung auf Dritte würde sich aber die Blockadewirkung der ursprünglichen Registereintragung des Verletzers - mit dessen Priorität - fortsetzen. Dementsprechend kann dem Verletzer eines Namensrechts gemäß § 12 BGB bzw. §§ 5, 15 MarkenG untersagt werden, die verletzenden Domainnamen auf Dritte zu übertragen.

3.
Es besteht vorliegend auch eine hinreichende Erstbegehungsgefahr für Verfügungen der Antragsgegnerin über die Domainnamen. Diese folgt schon aus der - nach dem glaubhaft gemachten Vortrag - ausschließlichen Absicht der Antragsgegnerin zur Behinderung der Antragstellerin durch die Domaineintragungen und die Umleitung auf ihren (der Antragsgegnerin) Internetauftritt. Daran schließt sich naheliegend der Gedanke an, die Behinderungswirkung durch Übertragung der Domainnamen auf Dritte aufrechtzuerhalten.

III.

Der Anspruch auf ein Verfügungsverbot folgt vorliegend auch aus Teil IV § 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 des Geschäftsanteilsabtretungs- und Forderungskaufvertrages zwischen den Parteien vom 15.02.2006 (Anlage AS 4).

1.
Danach hat sich die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin verpflichtet, die hier streitgegenständlichen Domainnamen weder anzumelden noch anmelden zu lassen. Schon mit der Registrierung der Domainnamen hat die Antragsgegnerin gegen dieses vertragliche Verbot verstoßen.

2.
Hinsichtlich der Domainnamenseintragungen hat die Antragsgegnerin somit im Verhältnis zur Antragstellerin keine schutzwürdige Rechtsstellung erlangt. Denn das Verbot bezog sich schlechthin auf eine Anmeldung der Domainnamen, egal zu welchem Zweck die Internetauftritte dann genutzt werden sollen. Damit wollten die Parteien erkennbar Missbräuchen vorbeugen.

3.
Fehlen der Antragsgegnerin damit im Verhältnis zur Antragstellerin schutzwürdige Interessen an einem Verkauf der streitgegenständlichen Domainnamen an Dritte und wird die Antragstellerin an einer eigenen Registrierung nur durch die Verletzungshandlungen der Antragsgegnerin gehindert, dann kann die Antragstellerin der Antragsgegnerin die Weiterübertragung der Domainnamen auf Dritte untersagen. Damit erhält sie - soweit als nach dem Registrierungsverfahren möglich - ohne Blockadewirkung durch die Antragsgegnerin wieder freien Zugang zu einer Registrierung der Domainnamen.

B.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfesetzung beruhen auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, 3 ZPO.


]]> 130 2007-09-06 14:09:01 2007-09-06 12:09:01 closed open kammergericht-berlin-beschluss-da-im-bereich-der-top-level-domain-eu-eine-dispute-eintragung-%e2%80%93-wie-im-bereich-der-top-level-domain-de-bei-der-denic-%e2%80%93-nicht-moglich-ist-kann publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung angekündigt http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/09/12/bundesministerin-zypries-hat-heute-einen-gesetzentwurf-der-bundesregierung-zur-bekampfung-der-unerlaubten-telefonwerbung-angekundigt/ Wed, 12 Sep 2007 15:53:41 +0000 http://agnia.org/?p=131 131 2007-09-12 17:53:41 2007-09-12 15:53:41 closed open bundesministerin-zypries-hat-heute-einen-gesetzentwurf-der-bundesregierung-zur-bekampfung-der-unerlaubten-telefonwerbung-angekundigt publish 0 0 post 0 Bundesrat beschließt Novelle des Urheberrechts http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/09/21/bundesrat-beschliest-novelle-des-urheberrechts/ Fri, 21 Sep 2007 12:33:46 +0000 http://agnia.org/?p=132 1. Erhalt der Privatkopie Die private Kopie nicht kopiergeschützter Werke bleibt weiterhin, auch in digitaler Form, erlaubt. Das neue Recht enthält aber eine Klarstellung: Bisher war die Kopie einer offensichtlich rechtswidrig hergestellten Vorlage verboten. Dieses Verbot wird nunmehr ausdrücklich auch auf unrechtmäßig online zum Download angebotene Vorlagen ausgedehnt. Auf diese Weise wird die Nutzung illegaler Tauschbörsen klarer erfasst. In Zukunft gilt also: Wenn für den Nutzer einer Peer-to-Peer-Tauschbörse offensichtlich ist, dass es sich bei dem angebotenen Film oder Musikstück um ein rechtswidriges Angebot im Internet handelt – z. B. weil klar ist, dass kein privater Internetnutzer die Rechte zum Angebot eines aktuellen Kinofilms im Internet besitzt –, darf er keine Privatkopie davon herstellen. Es bleibt auch bei dem Verbot, einen Kopierschutz zu knacken. Das ist durch EU-Recht zwingend vorgegeben. Die zulässige Privatkopie findet dort ihre Grenze, wo Kopierschutzmaßnahmen eingesetzt werden. Die Rechtsinhaber können ihr geistiges Eigentum durch derartige technische Maßnahmen selbst schützen. Diesen Selbstschutz darf der Gesetzgeber ihnen nicht aus der Hand nehmen. Es gibt kein „Recht auf Privatkopie“ zu Lasten des Rechtsinhabers. Dies ließe sich auch nicht aus den Grundrechten herleiten: Eine Privatkopie schafft keinen Zugang zu neuen Informationen, sondern verdoppelt lediglich die bereits bekannten. 2. Pauschalvergütung als gerechter Ausgleich für die Privatkopie Als Ausgleich für die erlaubte Privatkopie bekommt der Urheber eine pauschale Vergütung. Sie wird auf Geräte und Speichermedien erhoben und über die Verwertungsgesellschaften an die Urheber ausgeschüttet. Privatkopie und Pauschalvergütung gehören also untrennbar zusammen. Dabei bleibt es auch. Allerdings ändert der Zweite Korb die Methode zur Bestimmung der Vergütung. Bisher waren die Vergütungssätze in einer Anlage zum Urheberrechtsgesetz gesetzlich festgelegt. Diese Liste wurde zuletzt 1985 geändert und ist veraltet. Das hat zu zahlreichen Rechtsstreitigkeiten über die Vergütungspflichtigkeit neuer Geräte geführt, die bis heute die Gerichte beschäftigen. Eine gesetzliche Anpassung der Vergütungssätze wäre hier keine ausreichende Lösung. Angesichts der rasanten technischen Entwicklung im digitalen Zeitalter müsste die Liste schon nach kurzer Zeit erneut geändert werden. Nach dem neuen Recht sollen daher die Beteiligten selbst, also die Verwertungsgesellschaften und die Verbände der Geräte- und Speichermedienhersteller, die Vergütung miteinander aushandeln. Für den Streitfall sind beschleunigte Schlichtungs- und Entscheidungsmechanismen vorgesehen. Mit diesem marktwirtschaftlichen Modell soll flexibler auf neue technische Entwicklungen reagiert werden können. Außerdem sollen Einigungen über die Vergütungszahlungen zügiger zustande kommen. Vergütungspflichtig sind in Zukunft alle Geräte und Speichermedien, deren Typ zur Vornahme von zulässigen Vervielfältigungen benutzt wird. Keine Vergütungspflicht besteht für Geräte, in denen zwar ein digitaler, theoretisch für Vervielfältigungen nutzbarer Speicherchip eingebaut ist, dieser tatsächlich aber ganz anderen Funktionen dient. Der Gesetzgeber gibt den Beteiligten nur noch einen verbindlichen Rahmen für die Vergütungshöhe vor. Sie soll sich nach dem tatsächlichen Ausmaß der Nutzung bemessen, in dem Geräte und Speichermedien typischer Weise für erlaubte Vervielfältigungen genutzt werden. Dies ist durch empirische Marktuntersuchungen zu ermitteln. Soweit nicht mehr privat kopiert werden kann, weil etwa Kopierschutz oder Digital-Rights-Management-Systeme (DRM) eingesetzt werden, gibt es auch keine pauschale Vergütung. Der Verbraucher wird also nicht doppelt belastet. Zugleich werden auch die Interessen der Hersteller der Geräte und Speichermedien berücksichtigt. Die ursprünglich vorgesehene 5 %-Obergrenze vom Verkaufspreis des Gerätes ist in den Beratungen im Bundestag zwar gestrichen worden. Die wirtschaftlichen Belange der Gerätehersteller werden gleichwohl hinreichend berücksichtigt. Es bleibt dabei, dass deren berechtigte Interessen nicht unzumutbar beeinträchtigt werden dürfen und die Vergütung in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder Speichermediums stehen muss. 3. Schranken für Wissenschaft und Forschung Die Novelle erlaubt es öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven erstmalig, ihre Bestände an elektronischen Leseplätzen zu zeigen. Damit behalten diese Einrichtungen Anschluss an die neuen Medien. Die Medienkompetenz der Bevölkerung wird gestärkt. Neu ist auch, dass Bibliotheken auf gesetzlicher Basis Kopien von urheberrechtlich geschützten Werken auf Bestellung anfertigen und versenden dürfen, z.B. per E-Mail. Das dient dem Wissenschaftsstandort Deutschland. Die berechtigten Interessen der Verlage werden dadurch gewahrt, dass diese Nutzungsmöglichkeiten bestimmten Einschränkungen unterliegen. So ist die Anzahl der Vervielfältigungen eines bestimmten Werkes, die an Leseplätzen gleichzeitig gezeigt werden dürfen, grundsätzlich an die Anzahl der Exemplare im Bestand der Einrichtung geknüpft. Nur bei Belastungsspitzen darf darüber hinausgegangen werden. Bibliotheken dürfen Kopien per E-Mail nur dann versenden, wenn der Verlag nicht ein offensichtliches eigenes Online-Angebot zu angemessenen Bedingungen bereithält. Diese Einschränkungen sind zum Schutz des geistigen Eigentums der Verlage und Autoren erforderlich, denn der Gesetzgeber darf keine Regelungen treffen, die es den Verlagen unmöglich machen, ihre Produkte am Markt zu verkaufen. 4. Unbekannte Nutzungsarten Bisher durften keine Verträge über die Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in einer Nutzungsart geschlossen werden, die es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch gar nicht gab, z. B. in einem zwischenzeitlich entwickelten Internet. Wollte der Verwerter das Werk auf diese neue Art nutzen, musste er mit viel Aufwand nach Urhebern oder ihren Erben suchen und sich mit ihnen über die Verwertung einigen. Nach dem Gesetzentwurf soll der Urheber über seine Rechte auch für die Zukunft vertraglich verfügen können. Dies liegt nicht nur im Interesse der Verwerter und der Verbraucher, sondern dient auch dem Urheber selbst. Sein Werk bleibt zukünftigen Generationen in neu entwickelten Medien erhalten. Der Urheber wird durch die Neuregelung auch ausreichend geschützt. Er erhält eine gesonderte, angemessene Vergütung, wenn sein Werk in einer neuen Nutzungsart verwertet wird. Außerdem muss der Verwerter den Urheber informieren, bevor er mit der neuartigen Nutzung beginnt. Danach kann der Urheber die Rechtseinräumung binnen drei Monaten widerrufen. Mit einer parallelen Regelung wird auch die Verwertung schon bestehender Werke, die in Archiven liegen, in neuen Nutzungsarten ermöglicht. Eine Öffnung der Archive liegt auch im Interesse der Allgemeinheit, weil sie gewährleistet, dass Werke aus der jüngeren Vergangenheit in den neuen Medien genutzt werden können und Teil des Kulturlebens bleiben. Das Gesetz trägt auch den Besonderheiten des Films Rechnung. Dort sind typischerweise zahlreiche Mitwirkende beteiligt. Schon bislang galt deshalb die gesetzliche Vermutung, dass der Filmproduzent im Zweifel das Recht erwarb, den Film in allen bekannten Nutzungsarten zu verwerten. Diese Vermutung wird jetzt auf unbekannte Nutzungsarten ausgedehnt. Im Gegensatz zu anderen Medien haben die Urheber hier aber kein Widerrufsrecht. Das gibt den Produzenten ausreichende Sicherheit beim Erwerb der Rechte und gewährleistet, dass der deutsche Film künftig auch international präsent bleibt. 5. Inkrafttreten Das Gesetz wird nach Art. 4 am ersten Tag des dritten auf die Verkündung folgenden Kalendermonats in Kraft treten. Voraussichtlich wird dies der 1. Januar 2008 sein.]]> 132 2007-09-21 14:33:46 2007-09-21 12:33:46 closed open bundesrat-beschliest-novelle-des-urheberrechts publish 0 0 post 0 OLG Naumburg, Beschluss vom 12.10.2006: Ist die optische Form einer Werbung gerichtlich untersagt worden, so ist die gleiche Werbung in einem anderen Medium (z.B. Internet statt Katalog als kerngleiche Handlung vom Unterlassungstitel mit umfasst http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-naumburg-beschluss-vom-12102006-ist-die-optische-form-einer-werbung-gerichtlich-untersagt-worden-so-ist-die-gleiche-werbung-in-einem-anderen-medium-zb-internet-statt-katalog-als-kerngleich/ Wed, 17 Oct 2007 13:01:17 +0000 http://vokat.de/?page_id=133
OBERLANDESGERICHT NAUMBURG
BESCHLUSS


10 W 65/06
3 O 74/05 LG Dessau 12.10.2006 In dem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen Unterlassung hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg am 12. Oktober 2006 unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Schubert sowie der Richterinnen am Oberlandesgericht Mertens und Göbel beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Gläubigers gegen den Beschluss der Vorsitzenden der 3. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Dessau vom 3. August 2006 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Gläubiger.
Beschwerdewert: bis zu 5.000,00 Euro. G r ü n d e:

I.

Mit der am 19. Juni 2006 bei dem Landgericht Dessau eingegangenen Antragsschrift hat der Gläubiger beantragt, gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen das Urteil des Landgerichts Dessau vom 29. Juli 2005 eine angemessene Ordnungsmaßnahme zu verhängen.

Durch das Urteil war der Schuldnerin (vormals Verfügungsbeklagten) unter anderem untersagt worden, für Arzneimittel, ohne die Pflichtangaben gemäß §§ 4 Abs. 1, 3 HWG unter Nennung des Namens des Mittels, der Anwendungsgebiete des Mittels und des Satzes „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ vom übrigen Werbetext deutlich abgesetzt wiederzugeben, gemäß Katalog für Herbst/Winter 2004 (Stand 01.11.2004), zu werben.

Der Gläubiger hat in der Antragsschrift dargelegt, die Schuldnerin werbe auf ihrer Homepage www.t-online.de wie folgt:

„... Shopping ...
Voltaren Schmerzgel
Stoppt den Schmerz – beschleunigt die Heilung“
sowie
„Voltaren Schmerzgel
Bei Schmerzen, Entzündungen, Schwellungen.
Von m. de “

Klicke man „mehr“, so erscheine die entsprechende Bestellseite der Schuldnerin.
Der Gläubiger hat die Auffassung vertreten, die geschilderte Werbung verstoße gegen die titulierte Unterlassungsverpflichtung der Schuldnerin.
Die Schuldnerin hat ausgeführt, dass das Urteil des Landgerichts Dessau durch das Urteil des Oberlandesgerichts vom 17. Februar 2006 teilweise aufgehoben worden sei. Auch sei der Kernbereich des damaligen Verbots durch die beanstandete Internetwerbung nicht berührt. Das Angebot sei unmittelbar mit einem Bestellformular verbunden, so dass das HWG keine Anwendung finde. Ein Verstoß gegen das HWG liege aber auch deshalb nicht vor, weil die Pflichtangaben auf der verlinkten Seite erfolgten. Schließlich liege kein Verschulden vor, da ihr Verfahrensbevollmächtigter sie darauf hingewiesen habe, dass das Unterlassungsgebot nicht Internetwerbung betreffe.
Die Vorsitzende der 3. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Dessau hat den Antrag des Gläubigers mit Beschluss vom 3. September 2006 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Schuldnerin habe mit der Werbung auf dem Internetportal nicht gegen den Unterlassungstitel verstoßen. Durch diesen Tenor werde der Verbotsumfang für das Handeln der Schuldnerin einschränkend bestimmt, denn dieser beziehe sich nur auf Werbung in gedruckter Weise. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Gläubiger mit der sofortigen Beschwerde und verfolgt seinen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsmittels gegen die Schuldnerin weiter.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde des Gläubigers mit Beschluss vom 11. September 2006 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte (§ 569 ZPO) sofortige Beschwerde des Gläubigers ist zulässig, sachlich indes nicht gerechtfertigt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts geht der beschließende Senat davon aus, dass die Schuldnerin gegen das im hiesigen Verfahren streitgegenständliche Unterlassungsgebot verstoßen hat.

Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 29. Juli 2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin gemäß § 198 ZPO am 3. August 2005 von Anwalt zu Anwalt zugestellt. Das Urteil des Oberlandesgerichts vom 17. Februar 2006, durch das die einstweilige Verfügung teilweise und insbesondere in dem hier in Rede stehenden Punkt bestätigt worden ist, wurde dem Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin am 27. Februar 2006 zugestellt. Hierauf kam es aber letztlich nicht an, da Grundlage des Ordnungsmittelantrags des Gläubigers die zwischenzeitlich im hier in Rede stehenden Punkte rechtskräftige Entscheidung des Landgerichts ist, die durch den Tenor des Urteils des Oberlandesgerichts vom 17. Februar 2006 lediglich zur Klarstellung zusammenhängend neu gefasst worden ist.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts geht der beschließende Senat auch davon aus, dass die Schuldnerin durch die in der Antragschrift dargelegte Internetwerbung gegen das bereits vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot, für Arzneimittel zu werben, ohne die Pflichtangaben (gemäß §§ 4 Abs. 1 Nr. 4, 3 HWG) unter Nennung der Anwendungsgebiete des Mittels und des Satzes „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ vom übrigen Werbetext deutlich abgesetzt wiederzugeben gemäß Katalog für Herbst/Winter 2004 (Stand 01.11.2004), verstoßen hat.

Die im hiesigen Verfahren von dem Gläubiger geschilderte Internetwerbung lässt sich nach Auffassung des Senats unter das oben dargestellte Verbot subsumieren. Dem steht nicht entgegen, dass die in der Antragsschrift dargestellte Internetwerbung der Schuldnerin nicht in einer körperlichen und schriftlichen Katalogform enthalten ist.

Unter den Tenor eines Unterlassungstitels fallen nicht nur identische Handlungen, sondern auch solche, die von dem wettbewerbswidrigen Kern der verbotenen Handlung nur geringfügig abweichen, ihr also praktisch gleichwertig sind, weil es sonst mühelos möglich wäre, den Titel zu unterlaufen. Eine Ausdehnung des Schutzbereichs des Titels auf solche Wettbewerbshandlungen, die der verbotenen Handlung (aber im Kern) lediglich ähnlich sind, ist dagegen nach der Natur des Vollstreckungsverfahrens nicht möglich.

In Bezug auf Unterlassungstitel, die eine konkrete Wettbewerbshandlung verbieten, bedeutet dies, dass lediglich kosmetische Veränderungen der konkreten Verletzungsform, die Gegenstand des Verbots ist, die den Gesamteindruck der verbotenen Werbung aber nicht berühren, nicht aus dem Kernbereich des Verbots herausführen können. Nur wenn die werbliche Maßnahme so verändert wird, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt die Änderung nicht mehr dem Verbotskern des Titels. Dies gilt auch dann, wenn die abgeänderte Form selbst wettbewerbswidrig ist. Die Wettbewerbswidrigkeit der Änderung kann in einem solchen Falle nur in einem neuen Erkenntnisverfahren, nicht aber in der Zwangsvollstreckung geprüft werden (OLG Hamburg, GRUR 1990. 637).

Vorliegend bezieht sich das rechtskräftig an die Schuldnerin gerichtete Unterlassungsgebot im Zusammenhang mit § 4 HWG nicht nur auf körperlich fassbare, schriftlich niedergelegte Katalog- oder Papierwerbung, sondern auf Werbung unter Benutzung anderer lesbaren Medien, wozu selbstverständlich auch Internetauftritte eines Unternehmens gehören, denn auch diese nehmen – jedenfalls die des Lesens kundigen – Besucher einer Webseite in erster Linie durch Lesen wahr.

Aufgrund der hier maßgeblichen rechtskräftigen Unterlassungsverpflichtung hat es die Schuldnerin zu unterlassen, für Arzneimittel ohne die Nennung der Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 3 HWG und des Satzes „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ vom übrigen Werbetext deutlich abgesetzt wiederzugeben, zu werben.

Soweit sich ergänzend der Hinweis auf den Herbst/Winterkatalog (Stand 1.11.2004) der Schuldnerin findet, besagt dies nicht, dass nur die Werbung in diesem Herbst/Winterkatalog von dem Unterlassungsgebot betroffen ist. Wäre dies der Fall gewesen, hätte das gerichtliche Verfahren keinen Sinn mehr gemacht, da davon ausgegangen werden kann, dass die Schuldnerin ihren Katalog in regelmäßigen Abständen aktualisiert. Der Hinweis auf den Herbst/Winterkatalog besagt – wie auch sonst in wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfahren üblich – lediglich, dass ein konkret beschriebenes Erscheinungsbild gleichsam exemplarisch herangezogen wird, um den bereits erfolgten Wettbewerbsverstoß zu verdeutlichen und damit eine Handlungsmaxime für künftiges Verhalten zu geben.

Der Schuldnerin ist vorliegend untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr mit einem bestimmten Inhalt und Aussagegehalt zu werben. Werbemaßnahmen – dies liegt auf der Hand – sind auf vielfältige Weise und unter Benutzung verschiedenster Medien, auch unter Verwendung moderner Kommunikationsmittel, möglich und denkbar. Ist demnach eine Werbung der Schuldnerin lesbar, hat sie den Vorgaben des hier in Rede stehenden Unterlassungsgebots zu entsprechen.

Grundsätzlich ist der Senat davon ausgegangen, dass dies keiner näheren Erläuterung bedarf, denn andernfalls wäre das in Rede stehende Unterlassungsgebot vollständig sinnentleert. Der Werbekatalog mit dem Stand 1. November 2004 hatte sich nämlich schon zur Zeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts überholt. Die Auslegung des Landgerichts würde aber dazu führen, dass die Schuldnerin in Folgekatalogen wiederum die untersagte Werbung durchführen könnte. Dem ist indes nicht so. Der Schuldnerin ist zweifelsfrei untersagt worden, eine bestimmte Werbung durchzuführen, ungeachtet, welches Medium sie zur Verbreitung ihrer schriftlichen Werbeaussage verwendet. Das Unterlassungsgebot bezieht sich gleichermaßen z.B. auf Werbeprospekte, Postwurfsendungen, Zeitungswerbungen, Flyer, Plakate und eben auch auf Internetauftritte.

Unter dem so verstandenen Kern des der Schuldnerin untersagten Werbeverhaltens lässt sich die im Ordnungsmittelverfahren seitens des Gläubigers beanstandete Werbung subsumieren.

Es liegt durch die beanstandende Internetwerbung wiederum ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 und Abs. 3 HWG vor, da der gemäß Abs. 3 HWG vorgesehene Text sowie die Pflichtangaben gemäß Abs. 1 Nr. 4 HWG bei der Werbung außerhalb der Fachkreise nicht gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt wiedergeben worden sind.

Die besondere Form der Internetwerbung befreit die Schuldnerin nicht davon, die in § 4 HWG enthaltenen Gebote zu beachten.

Das HWG findet entgegen der Ansicht des Verfügungsbeklagten vorliegend auch Anwendung. Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 6 HWG greift nicht ein, weil die Seite, die die Überschrift Shopping trägt, kein Bestellformular im Sinne dieser Vorschrift darstellt.

Entgegen der Auffassung der Schuldnerin ist nämlich nicht der gesamte Internetauftritt einer Firma, die durch Benutzung des Internets Verkäufe tätigen will, vom Begriff „Bestellformular“ umfasst, vielmehr kann als Bestellformular nur diejenige Seite angesehen werden, auf welcher der Käufer die Bestellung letztlich auslöst.

§ 1 Abs. 6 HWG wurde durch den Gesetzgeber nachträglich eingefügt, um den Erfordernissen des Internethandels mit Arzneien gerecht zu werden und europarechtlichen Vorgaben nachzukommen. Grundsätzlich wäre ein solcher Handel mit Arzneimitteln im Internet faktisch unmöglich, wenn das HWG und die dort aufgestellten Erfordernisse – insbesondere hinsichtlich der umfänglichen Pflichtangaben – für den gesamten Internetauftritt einschließlich des Bestellformulars gelten würden.

Aufgrund dessen hatten sich vor Änderung des HWG bereits verschiedene Gerichte mit der Frage der Anwendbarkeit und der Folgen des HWG für den Internetauftritt u. a. eines niederländischen Internetapothekenhandels auseinander zu setzen und kamen zum Teil zu divergierenden Entscheidungen hinsichtlich eines Verstoßes gegen das HWG (LG Berlin, Magazindienst 2002, 93 - 98, LG Frankfurt, ZIP 2000, 2080 - 2088). Hierbei gestaltete sich der betreffende Internetauftritt allerdings tatsächlich in der Form, dass die Werbung mittels Abbildung eines Onlinebestellformulars erfolgte. Nach der Intention des Gesetzgebers handelt es sich bei der Einfügung des Absatz 6 in § 1 HWG um eine Folgeänderung im Zusammenhang mit der Ermöglichung des elektronischen Handels mit Arzneimitteln (BT-Drucks. 15/1525, S. 164). Der Gesetzgeber hat diesen Handel damit aber keinesfalls vollständig der Überprüfung nach dem HWG entzogen, sondern lediglich eine ganz spezielle Ausnahmevorschrift eingefügt. Diese muss dementsprechend auch – um den Sinn und Zweck des Heilmittelwerbegesetzes nicht völlig auszuhöhlen – eng ausgelegt werden. Das grundsätzliche Gebot von Pflichtangaben nach dem HWG soll sicherstellen, dass der Werbeadressat sich ein nicht nur einseitiges Bild vom Wert eines vom Werbenden angebotenen Arzneimittels machen und eine möglichst rationale Entscheidung darüber treffen kann, ob das angebotene Präparat seinen gesundheitlichen Bedürfnissen – unter Berücksichtigung aller Für und Wider – entspricht (st. Rspr., u. a. BGHZ 114, 354 - 357, BGH GRUR 1988, 70 - 71).

Folgte man der Argumentation der Schuldnerin, wäre der elektronische Arzneimittelhandel von Pflichtangaben völlig befreit. Es würde danach nämlich völlig reichen, auf jeder Seite, auf der für einen bestimmten Artikel geworben wird, einen Button „mehr“ oder „Warenkorb“ einzufügen, um diese Seite als Bestellformular auszuweisen und sich von jeglichen Pflichtangaben zu befreien. Es gibt keinerlei Grund, wieso der Gesetzgeber den Internethandel insofern gegenüber den Printmedien hätte privilegieren sollen.

Grundsätzlich gestaltet sich eine Bestellung im Internetversandhandel so, dass man sich zunächst die beworbenen Artikel auf der jeweiligen Seite ansieht und diese sodann – bei Interesse – in den Warenkorb ablegt. Nach Abschluss der Auswahl muss man die Seite Warenkorb aufrufen, dort werden dann – sozusagen in einem Bestellformular – sämtliche Artikel von Interesse noch einmal aufgeführt, die gesamte Bestellung kann nochmals hinsichtlich Art und Anzahl überarbeitet werden, sodann erfolgen Angaben zu den persönlichen Daten, Zahlungsweise pp. Erst hier kann die Bestellung tatsächlich abgesandt werden. Wären auf dieser Seite noch einmal die gesamten Pflichtangaben notwendig, wäre eine Bestellung viel zu unübersichtlich und kaum mehr machbar.

Jedoch gehören die Pflichtangaben auf die Seiten, auf denen die Artikel tatsächlich beworben und im Einzelnen beschrieben werden, also zumindest auf die hier streitgegenständliche Seite, Anlage OA 2 der Antragsschrift. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass dem Werbeadressaten - entgegen der Intention des Gesetzgebers - wichtige Informationen für die Kaufentscheidung vorenthalten werden (vgl. BGH, GRUR 1991, 859, 860).

Was der Gesetzgeber mit dem Begriff „Bestellformular“ gemeint hat, lässt sich auch und gerade aus dem letzten Teilsatz des § 1 Abs.6 HWG „und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine Bestellung notwendig sind“ beantworten.

Aus dieser Formulierung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber weiterhin Werbung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln ohne gleichzeitige Darstellung der Pflichtangaben verhindern wollte. Dementsprechend dürfen auf dem Bestellformular auch nur die hierfür unbedingt notwendigen Angaben gemacht werden, d. h. irgendwelche darüber hinausgehenden Werbeaussagen sind untersagt bzw. lassen den Ausnahmetatbestand entfallen. Nur solche Präsentationsformen sollten unter den Ausnahmebestand fallen, die unabdingbar für eine Online-Bestellung sind.

Bei der Beurteilung der Frage, was hierbei unabdingbar ist, ist wie bei jeder wettbewerbsrechtlichen Prüfung nach den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsätzen auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen abzustellen. Für einen solchen Verbraucher stellt sich die streitgegenständliche Seite jedoch keinesfalls als ein Bestellformular dar, sondern als Detailinformation zu dem genannten Artikel. Sie enthält eindeutig eine Werbeaussage, denn sie weist darauf hin, dass Voltaren den Schmerz stoppen und die Heilung beschleunigen soll.

Diese Angaben sind aber keinesfalls für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig und auch nicht – wie der Verfügungsbeklagte in der Berufungsbegründung glauben machen möchte – „heilmittelwerberechtlich ohne Belang bzw. im Gesamtkontext zurücktretend“.

Die Pflichtangaben sind hier auch nicht nach § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG entbehrlich. Die hier in Frage stehende Onlinewerbung per Internet ist jedoch keine Werbung in audiovisuellen Medien im Sinne von § 4 Abs. 5 HWG (s. a. OLG München, Urteil vom 07.03.2002, AZ: 29 U 5688/01).

Allerdings ist die Einordnung von Onlinewerbung per Internet unter § 4 Abs. 1 HWG oder unter § 4 Abs. 5 HWG umstritten (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. § 4 Rdn. 19, 69). Der Entstehungsgeschichte von § 4 Abs. 5 HWG lässt sich entnehmen, dass die werberechtliche Privilegierung zum einen solche Medien erfassen sollte, bei denen aus Raum- und Zeitgründen nur begrenzte Möglichkeiten der Wiedergabe von Pflichtangaben gegeben sind, und dass es sich zum anderen um solche Medien handeln sollte, bei denen der Betrachter bzw. Hörer nicht in der Lage ist, die Pflichtangaben adäquat wahrzunehmen und zu verarbeiten (OLG München a.a.O.). Von Fernseh- und Hörfunkwerbung, für die die genannten Rezeptionsbedingungen kennzeichnend sind, unterscheidet sich Online-Werbung im Internet mit stehenden Texten wie im vorliegenden Fall wesentlich dadurch, dass sie beliebig lange betrachtet, verarbeitet und ggf. ausgedruckt werden kann. Bei derartiger Onlinewerbung im Internet ist eine Gleichbehandlung mit Printwerbung wegen der Vergleichbarkeit der Rezeptionsbedingungen geboten.

Auch hieraus wird deutlich, dass kein Grund ersichtlich ist, ein wettbewerbsrechtliches Unterlassungsgebot nur auf schriftliche Werbeträger und nicht auf Internetwerbung zu beziehen.

]]> 133 2007-10-17 15:01:17 2007-10-17 13:01:17 closed open olg-naumburg-beschluss-vom-12102006-ist-die-optische-form-einer-werbung-gerichtlich-untersagt-worden-so-ist-die-gleiche-werbung-in-einem-anderen-medium-zb-internet-statt-katalog-als-kerngleich publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default kennzeichenverletzung.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-19072007-der-aus-einer-kennzeichenverletzung-folgende-schadensersatzanspruch-sowie-der-der-bezifferung-dieses-anspruchs-dienende-auskunftsanspruch-sind-zeitlich-nicht-durch-die-vom/kennzeichenverletzungpdf/ Wed, 17 Oct 2007 14:20:58 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/kennzeichenverletzung.pdf 134 2007-10-17 16:20:58 2007-10-17 14:20:58 open open kennzeichenverletzungpdf inherit 135 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/kennzeichenverletzung.pdf _wp_attached_file 2007/10/kennzeichenverletzung.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 19.07.2007: Der aus einer Kennzeichenverletzung folgende Schadensersatzanspruch sowie der der Bezifferung dieses Anspruchs dienende Auskunftsanspruch sind zeitlich nicht durch die vom Gläubiger nachgewiesene erste Verletzungshandlung begrenzt (Aufgabe von BGH, Urt. v. 26.11.1987 - I ZR 123/85, GRUR 1988, 307 - Gaby) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-19072007-der-aus-einer-kennzeichenverletzung-folgende-schadensersatzanspruch-sowie-der-der-bezifferung-dieses-anspruchs-dienende-auskunftsanspruch-sind-zeitlich-nicht-durch-die-vom/ Wed, 17 Oct 2007 14:21:35 +0000 http://agnia.org/?page_id=135 kennzeichenverletzung.pdf]]> 135 2007-10-17 16:21:35 2007-10-17 14:21:35 open open bgh-urteil-vom-19072007-der-aus-einer-kennzeichenverletzung-folgende-schadensersatzanspruch-sowie-der-der-bezifferung-dieses-anspruchs-dienende-auskunftsanspruch-sind-zeitlich-nicht-durch-die-vom publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508750 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Urteil vom 27.02.2007: Kosten einer berechtigten Abmahnung sind auch dann zu erstatten, wenn diese dem Abmahnenden nicht in Rechnung gestellt bzw. von ihm beglichen worden sind. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-urteil-vom-27022007-kosten-einer-berechtigten-abmahnung-sind-auch-dann-zu-erstatten-wenn-diese-dem-abmahnenden-nicht-in-rechnung-gestellt-bzw-von-ihm-beglichen-worden-sind/ Wed, 17 Oct 2007 15:37:21 +0000 http://agnia.org/?page_id=136

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Im Namen des Volkes Urteil Aktenzeichen 7 U 93/05 Entscheidung vom 27. Februar 2007 In dem Rechtsstreit ........... ./. .......... hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 7. Zivilsenat, durch den Senat ... nach der am 13. Februar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Geschäftsnummer 324 O 500/04, vom 01.07.2005 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe: 1. Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ein Urteil des Landgerichts, mit dem sie zur Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren als Schadensersatz wegen verschiedener den Kläger in seinem Persönlichkeitsrecht verletzender Bildveröffentlichungen verurteilt worden ist. Diese Gebühren waren der Beklagten durch Rechnungen gem. Anlagen K 24, K 33, K 45 und K 54 aufgegeben worden, wobei seitens des Klägers jeweils 1,5 Gebühren auf der Basis der von ihm angenommenen Streitwerte geltend gemacht worden sind. Das Landgericht hat Ansprüche jeweils in Höhe von 1,3 Gebühren (abzüglich bereits geleisteter Beträge) dem Kläger zugebilligt, deren rechnerische Richtigkeit nicht angegriffen wird. Zum Sachverhalt wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 1.533,20 € nebst Zinsen verurteilt. Die Beklagte ist der Meinung, dass die Abbildungen, die Anlass für die anwaltlichen Abmahnungen waren, rechtmäßig waren, so dass schon deshalb kein Schadensersatzanspruch bestehe. Sie behauptet, dass gegenüber dem Kläger seitens seines Anwalts nicht im Einzelnen abgerechnet werde und dass jedenfalls die hier geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren von dem Kläger nicht beglichen worden seien, so dass ihm kein Schaden entstanden sei. Sie beanstandet ferner die zugrunde gelegten Gegenstandswerte und die Höhe der Gebührensätze. Die Beklagte beantragt, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Im Einzelnen wird hierzu auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze verwiesen. 2. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht entschieden, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in zuerkannter Höhe zusteht. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist ergänzend noch folgendes auszuführen: a) Unabhängig davon, ob es sich bei der Mutter des Klägers, die gleichfalls auf den beanstandeten Bildern abgebildet war, um eine Person der Zeitgeschichte handelt, so dass sie zeigende Fotos im Grundsatz gem. § 23 Abs.1 Nr. 1 KUG auch ohne Einwilligung veröffentlicht werden dürften, verbietet jedenfalls § 23 Abs.2 KUG die Veröffentlichung der hier in Rede stehenden Abbildungen, da diese den Kläger in einer spezifischen Eltern/Kind-Situation zeigen, die unter dem besonderen Schutz des Art. 6 GG steht. Im Einzelnen ist hierzu auf die Ausführungen des Landgerichts zu verweisen, die im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Senats stehen (so insbesondere den Kläger betreffend Urteile vom 20.7.2006; Geschäftsnummern 7 U 3/04 und 7 U 6/04). Da zum Zeitpunkt der Veröffentlichungen, gegen die sich die hier maßgeblichen Abmahnungen richteten, die Entscheidungen des Landgerichtes in den oben genannten Fällen und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht bezüglich des besonderen Schutzes der Kinder, insbesondere die Entscheidungen vom 15.12.1999 (NJW 2000, 1021) und vom 31.3.2000 (NJW 2000, 2191) bekannt waren, sind die Veröffentlichungen zumindest fahrlässig, somit schuldhaft erfolgt. b) Ein Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, dass nicht bewiesen ist, dass die betreffenden Rechnungen gegenüber dem Kläger geltend gemacht und von diesem beglichen worden sind. Anwaltsgebühren entstehen aufgrund der Verwirklichung von bestimmten gesetzlichen Gebührentatbeständen, ohne dass es darauf ankäme, ob diese tatsächlich in Rechnung gestellt worden wären. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn feststände, dass eine andere Vereinbarung zwischen dem Kläger bzw. seiner Mutter und seinem Anwalt bestände, wonach dessen Leistungen nicht oder nur in geringerem Umfang vergütet werden sollten. Hierzu fehlt es indessen an substantiiertem Vortrag der Beklagten. Selbst wenn eine Vereinbarung dahingehend bestände, dass Gebühren nicht von dem Kläger zu erstatten, sondern vielmehr von dessen Gegner eingeklagt werden sollten, läge darin kein im Voraus vereinbarter Verzicht auf Rechtsanwaltsgebühren, sondern lediglich eine Vereinbarung über die Art der Erfüllung der dem Grunde nach bestehenden Forderungen. Dass der Kläger die Gebührenforderungen seines Rechtsanwalts tatsächlich beglichen hat, ist gleichfalls nicht Voraussetzung für das Vorliegen eines Zahlungsanspruchs. Wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, bestand zwar zunächst nur ein Anspruch auf Befreiung des Klägers von seiner Verbindlichkeit gegenüber seinem Rechtsanwalt gem. § 249 BGB. Dieser Befreiungsanspruch hat sich jedoch gem. § 250 BGB auch ohne Setzung einer Frist (vgl. BGH NJW 2004, 1868ff; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB Bd.1 § 250 Rn.5; Palandt/ Heinrichs, BGB, 66.Aufl. § 250 Rn.2) in einen Zahlungsanspruch verwandelt, da die Beklagte eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie die (weitergehende) Erfüllung ablehne. Es besteht daher dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch, da dem Kläger ein adäquater Schaden dadurch entstanden ist, dass er wegen der rechtswidrigen Verletzungen seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Dienste seines Anwalts in Anspruch genommen hat, was zum Entstehen von Rechtsanwaltsgebührenforderungen geführt hat. c) Soweit die Beklagte die Höhe der in den Rechnungen gem. Anlage K 33 und K 45 zugrunde gelegten Streitwerte beanstandet, ist dieser Einwand gleichfalls nicht begründet. In beiden Fällen wurde nämlich zu Recht von einem Wert von je 50.000 € ausgegangen. Bei beiden Rechnungen handelte es sich um Abmahnungen wegen jeweils 3 Bildern, wobei es sich jeweils um 2 große, z.T. ganzseitige Fotos handelte. Die Bemessung des Wertes entspricht dem Streitwertgefüge des Senats, welches insoweit mit demjenigen des Landgerichts übereinstimmt. Dieses hat bezüglich der Veröffentlichungen, die Gegenstand der Abrechnung K 45 waren, im einstweiligen Verfügungsverfahren gleichfalls einen Wert von 50.000 € festgesetzt.. d) Auch die Beanstandungen der Beklagten bezüglich der Bemessung der Höhe der jeweiligen Gebührensätze auf 1,3 Gebühren sind nicht begründet. Bei der hier maßgeblichen Gebühr gem. Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG handelt es sich um eine Rahmengebühr im Sinne von § 14 RVG, deren Höhe der Rechtsanwalt jeweils nach billigem Ermessen zu bestimmen hat. Diese Bestimmung hat der Rechtsanwalt des Klägers in der Weise vorgenommen, dass er 1,5 Gebühren als angemessen bezeichnet hat. Der Hinweis der Beklagten, der Klägervertreter habe kein Ermessen ausgeübt, geht insoweit fehl. Seine Bestimmung stellte nämlich auch ohne Darlegung seiner Gründe eine Ermessensausübung dar. Da das Landgericht, unbeanstandet vom Kläger, lediglich eine Gebühr von 1,3 zuerkannt hat, ist anhand der Vorgaben des § 14 RVG in Verbindung mit Nr. 2300 des Gebührenverzeichnisses zu überprüfen, ob diese Gebührenhöhe billigem Ermessen entspricht. Hierbei ist zu beachten, dass selbst eine Abweichung von bis zu 20% von dem als billig zu erkennenden Betrag noch zu tolerieren wäre (Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe RVG 17. Aufl. § 14 Rn.12). Bei der Einschätzung ist zunächst von dem vorgegebenen Mittelwert des Gebührenrahmens auszugehen, sodann ist die zusätzliche Vorgabe der Nr. 2300 des Verzeichnisses zu prüfen, die vorsieht, dass mehr als 1,3 nur gefordert werden können, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (Riedel/Süßbauer/Fraunholz, RVG 9.Aufl. § 14 Rn.12). Die Abwägung der insbesondere in § 14 RVG vorgegebenen Kriterien führt hier nicht dazu, dass die Bemessung mit 1,3 Gebühren unbillig und überhöht wäre. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, waren die in Rechnung gestellten Tätigkeiten von überdurchschnittlicher Schwierigkeit. Die vorliegenden Abmahnungen betreffen eine Spezialmaterie, die besondere Kenntnisse voraussetzt. Auch wenn der Klägervertreter unstreitig über derartige Spezialkenntnisse verfügt, ist die Tätigkeit doch als überdurchschnittlich schwierig zu bewerten, weil dieses Kriterium nicht konkret in Bezug auf den jeweiligen Anwalt, sondern abstrakt zu betrachten ist. Die Tatsache, dass die Beklagte sogar noch im Laufe dieses Rechtsstreits eine andere Rechtsauffassung zum Grund der Abmahnung vertritt, zeigt im Übrigen, dass bei Abbildung von Kindern Prominenter in Begleitung ihrer Eltern keineswegs von einer unproblematischen und geklärten Rechtslage auszugehen ist. Zum Zeitpunkt der Abmahnung waren die oben genannten Entscheidungen des Senats noch nicht ergangen bzw. rechtskräftig. Gegen sie wurde Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt, die später zurückgenommen wurde. Es gab somit noch keine gefestigte Rechtsprechung, auf die sich der Parteienvertreter beziehen konnte. Auch die Tatsache, dass es sich jeweils um mehrere gleichartige Fälle handelte, änderte nichts an dem objektiven Schwierigkeitsgrad jedes einzelnen Falles. Gleichfalls als über dem Durchschnitt liegend sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse beider Parteien zu bemessen. Dies bedarf hier keiner weiteren Ausführungen. Selbst wenn man der Beklagten darin folgt, dass der Umfang der Tätigkeit insbesondere im Hinblick auf die vielen im wesentlichen gleich gelagerten Fallkonstellationen unter dem Durchschnitt gelegen habe, und dass die Bedeutung der Angelegenheit als gering einzuschätzen sei, führt jedenfalls die Berücksichtigung der beiden erstgenannten Kriterien zu dem Ergebnis, dass der mittlere Wert der Rahmengebühr, unter Berücksichtigung der besonderen Vorgabe von Nr. 2300 des Gebührenverzeichnisses auf 1,3 herabgesetzt, den nach billigem Ermessen zu ermittelnden Wert nicht überschreitet. Die Berufung war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr.10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Unterschriften]]> 136 2007-10-17 17:37:21 2007-10-17 15:37:21 closed open hanseatisches-olg-urteil-vom-27022007-kosten-einer-berechtigten-abmahnung-sind-auch-dann-zu-erstatten-wenn-diese-dem-abmahnenden-nicht-in-rechnung-gestellt-bzw-von-ihm-beglichen-worden-sind publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default I. Zivilsenat des BGH lässt Gaby fallen http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/10/18/der-i-zivilsenat-des-bgh-lasst-gaby-fallen/ Thu, 18 Oct 2007 09:11:27 +0000 http://agnia.org/?p=137 Eine jahrelange Meinungsverschiedenheit zwischen dem für Patent- und Gebrauchmusterrecht zuständigen X. Zivilsenat und dem für Marken-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zuständigen I. Zivilsenat ist nunmehr beigelegt (Urteil vom 19.07.2007 – I ZR 93/04, „Windsor Estate“). Inhaber eines gewerblichen Rechtschutzes haben gegen einen dieses Schutzrecht Verletzenden Anspruch auf Unterlassung sowie auf Schadensersatz. Als Hilfsanspruch zu diesem Schadensersatzanspruch hat der Inhaber des Schutzrechtes nach § 242 BGB Anspruch auf Auskunft, in welchem Umfang sein Schutzrecht in der beanstandeten Form verletzt wurde. Die Meinungsverschiedenheit der beiden Zivilsenate des BGH betraf den zeitlichen Umfang dieses Auskunftsanspruches. Während der X. Zivilsenat in ständiger Rechtsprechung seit der als „Nikola“ bekannt gewordenen Entscheidung vom 25.02.1992 eine zeitliche Begrenzung des Auskunftsanspruches ablehnte, hat der I. Zivilsenat seit seiner als „Gaby“ bekannt gewordenen Entscheidung vom 26.11.1987 die Auffassung vertreten, der Auskunftsanspruch erstrecke sich lediglich auf die Zeit nach der vom Gläubiger nachgewiesenen ersten Rechtsverletzung. Diese Rechtsprechung hat der I. Zivilsenat mit der „Windsor Estate“-Entscheidung ausdrücklich aufgegeben. Zur Begründung verweist er auf die durch das „Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie“ eingeführten Ansprüche auf Drittauskunft, welche keiner zeitlichen Beschränkung unterliegen. Dadurch werde den Interessen des Gläubigers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung nach vorausgegangener Rechtsverletzung Rechnung getragen, hinter denen die Belange des Schuldners, keine dem Gläubiger unbekannten Verletzungshandlungen zu offenbaren, zurücktreten. Gegenstand der „Windsor Estate“-Entscheidung war eine Markenverletzung. Eine entsprechende Entscheidung für den Bereich des Wettbewerbsrechts steht derzeit noch aus. Das Wettbewerbsrecht (UWG) stellt im Gegensatz zu den gewerblichen Schutzrechten lediglich Marktverhaltensregeln auf und vermittelt daher dem Anspruchsberechtigten keine vergleichbare Rechtschutzposition. Eine entsprechende Anwendung auf das Wettbewerbsrecht ist jedoch wahrscheinlich, da der I. Zivilsenat auch seine frühere Rechtsauffassung auf wettbewerbsrechtliche Fälle ebenso anwandte, wie auf solche des Marken- und Urheberrechts. Dies dient auch dem „Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“, welche ein weiterer Beweggrund für die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH war. Das Urteil im Wortlaut finden Sie hier. ]]> 137 2007-10-18 11:11:27 2007-10-18 09:11:27 closed open der-i-zivilsenat-des-bgh-lasst-gaby-fallen publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504233 _edit_last 1 LG Köln, Urteil vom 18.07.2007: Im Urheberrecht sind die Abmahnkosten eines externen Rechtsanwalts auch dann erstattungsfähig, wenn das abmahnende Unternehmen eine eigene Rechtsabteilung unterhält - § 174 BGB (Original Vollmacht) nicht anwendbar, wenn Abmahnung gleichzeitig Angebot auf Unterlassungsvertrag darstellt. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-koln-urteil-vom-18072007-im-urheberrecht-sind-die-abmahnkosten-eines-externen-rechtsanwalts-auch-dann-erstattungsfahig-wenn-das-abmahnende-unternehmen-eine-eigene-rechtsabteilung-unterhalt/ Thu, 18 Oct 2007 14:31:31 +0000 http://agnia.org/?page_id=138

Landgericht Köln Urteil

18.07.2007 28 O 480/06

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4 813,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 07.06.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 10 % und der Beklagte zu 90 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Erstattung von Anwaltskosten aufgrund einer Abmahnung.

Die Mandantschaft des Klägers (F. GmbH und N. GmbH) gehört zu den führenden deutschen Tonträgerherstellern. Am 31.08.2005 um 13:59:00 Uhr (MESZ) wurden unter der IP-Nummer: “80 136 241 161” und dem Usernamen “Sensibelchen1985_…1” mittels einer Filesharing-Software, die auf dem WinMX-Protokoll basiert, die folgenden 380 Audiodateien zum Herunterladen verfügbar gemacht:

FOTOKOPIE

Ein bei der Staatsanwaltschaft Bonn unter dem Az. 400 Js 1849/05 geführtes und mittlerweile gem. § 153 StPO eingestelltes Ermittlungsverfahren wegen Urheberrechtsverletzung ergab, dass die oben genannte IP-Nummer zum streitgegenständlichen Zeitpunkt dem Beklagten zugeordnet war. Im Rahmen der am 22.11.2005 von der Kreispolizeibehörde Euskirchen durchgeführten Beschuldigtenvernehmung gab der Beklagte an, über die Tauschbörse WinMX “(…) hin und wieder Musik gesucht und die heruntergeladen (…)” zu haben.

Die Auswertungsrechte für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezüglich der oben genannten Aufnahmen liegen exklusiv bei der Mandantschaft des Klägers. Verwertungsrechte zur öffentlichen Zugänglichmachung dieser Aufnahmen gem. § 19a UrhG hatte der Beklagte bei diesen nicht eingeholt.

Mit Schreiben vom 19.01.2006 machte der Kläger namens und in Vollmacht seiner Mandantschaft urheberrechtliche Unterlassungs- und Auskunftsansprüche gegen den Beklagten geltend und gab ihm unter Fristsetzung bis zum 06.02.2006 die Möglichkeit, mit Zahlung einer Vergleichssumme in Höhe von 4 000 € sämtliche Schadensersatz- sowie Kostenerstattungsansprüche abzugelten.

Mit Schreiben vom 27.01.2006 gab der Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, verweigerte jedoch die Zahlung der angebotenen Vergleichssumme. Weitere Vergleichsbemühungen des Klägers im Anschluss hieran scheiterten.

Mit Schreiben vom 22.06.2006 spezifizierte der Kläger namens und in Vollmacht seiner Mandantschaft die angefallenen Kosten und machte auf Grundlage jeweils eines pauschalen Gegenstandswerts von 250 000 € unter Fristsetzung bis zum 06.07.2006 Kostenerstattungsansprüche von insgesamt 5 375,20 € geltend.

Der Kläger behauptet, dass ihm die Kostenerstattungsansprüche seiner Mandantschaft abgetreten worden seien.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5 375,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 07.06.2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln. Er ist der Auffassung, die Einschaltung des Klägers sei nicht erforderlich gewesen, da die Tonträgerunternehmen die Abmahnungen durchaus auch in ihren Rechtsabteilungen hätten anfertigen können. Die Sachverhalte seien gleich gelagert, es handele sich daher um eine Serienabmahnung, die auch mit einem Musterbrief erledigt werden könne. Zudem sei die Klageforderung übersetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat gem. Beschluss vom 28.03.2007 Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen L. und J. I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die schriftliche Beantwortung der Beweisfrage vom 24.04.2007 und 25.04.2007. Mit Beschluss vom 08.06.2007 ist angeordnet worden, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren am 18.07.2007 getroffen werden soll.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln ist gegeben. Die Gebührenforderung resultiert aus einer Urheberrechtsverletzung, weshalb die Geltendmachung der Gebührenforderung ebenfalls eine Urheberrechtsstreitigkeit darstellt. Gem. § 105 UrhG ist das Landgericht Köln für den gesamten Bezirk des OLG Köln zuständig, mithin auch für den Bereich des LG Bonn.

Die Klage ist zudem im tenorierten Umfang begründet gem. §§ 97 UrhG, 683 S. 1, 670, 398 BGB.

Der Mandantschaft des Klägers stand dem Grunde nach ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten zu.

Die Abmahnkosten sind über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Denn derjenige, der vom Störer die Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat nach ständiger Rechtsprechung im Urheberrecht grundsätzlich über dieses Institut einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB, soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird (BGH, NJW 1970, 243; 2002, 1494). Die gesetzliche Sonderregelung in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG schließt außerhalb des Wettbewerbsrechts den Ersatz von Abmahnkosten über den vorgenannten Weg nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 12 UWG nur die Grundsätze nochmals ausdrücklich anerkannt, die zuvor die Rechtsprechung zum Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten im Rahmen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bereits entwickelt hatte (vgl. Bornkamm, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004 § 12 Rn 1.77 f. 1.85 ff.) Es entspricht dem mutmaßlichen Willen des Störers, die durch die Verletzungshandlung entstehenden Kosten, auch die der Abmahnung selbst, möglichst gering zu halten. Insbesondere die durch Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts veranlassten Kosten sind daher zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind.

Das unter dem 19.01.2006 an den Beklagten gerichtete Abmahnschreiben war veranlasst und erfolgte ordnungsgemäß.

Zunächst lag eine Verletzung der ausschließlichen Nutzungsrechte der Mandantschaft des Klägers an den streitgegenständlichen Musikstücken durch das rechtswidrige Angebot der Tonaufnahmen in dem Filesharing-System gem. §§ 19a, 97 UrhG vor. Zudem war zum Zeitpunkt der Abmahnung eine Wiederholungsgefahr gegeben. Diese ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BVerfG NJW 2000, 1209; BGH NJW 1995, 132). Sie wird nach einhelliger Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur durch die festgestellte Rechtsverletzung vermutet und kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden (vgl. statt aller LG Hamburg ZUM 2006, 661).

Letztlich ohne Belang ist, ob dem Abmahnschreiben Original-Vollmachten beigefügt waren. Zwar ist die Anwendbarkeit von § 174 BGB auf eine anwaltliche Abmahnung in Rechtsprechung Literatur umstritten (vgl. einerseits OLG Köln, WRP 1985, 360 f.; andererseits OLG Düsseldorf, WRP 2001, 52 f.; zum Ganzen: Busch, GRUR 2006, 477 ff. m. w. N.). Sollte § 174 BGB auf die Abmahnung direkt oder entsprechend anwendbar sein, so könnte der Abgemahnte die Abmahnung gegenüber dem Anwalt unverzüglich zurückweisen, falls dieser bei Übersendung des Abmahnschreibens keine Originalvollmachtsurkunde beifügt. Ein unwirksames Rechtsgeschäft läge hier jedoch auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des § 174 BGB nicht vor. Das Abmahnschreiben vom 19.01.2006 enthielt nämlich zugleich die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. In dieser Aufforderung ist ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages bzw. eine Aufforderung zur Abgabe eines entsprechenden Angebots zu sehen. Insoweit handelt es sich jedoch nicht um ein “einseitiges Rechtsgeschäft”, auf das § 174 BGB Anwendung finden könnte (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.7.2000 – Az. 6 W 18/00).

Darüber hinaus wurde die Abmahnung seitens des Beklagten nicht unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern gem. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, zurückgewiesen. Vielmehr wurde die geforderte Unterlassungserklärung unter dem 27.01.2006 seitens des Beklagten unterschrieben und – wenn auch mit Streichung der Kostenübernahmeverpflichtung – zurückgesandt.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war auch grundsätzlich erforderlich im Sinne von § 670 BGB. Für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist insoweit von Bedeutung, dass der Abmahnende nicht selbst über hinreichende eigene Sachkunde und Möglichkeiten zur zweckentsprechenden Verfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügen darf, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts dann ggf. nicht “erforderlich” im Sinne des § 670 BGB sein kann (BGH, NJW 2004, 2448).

Greifen kann dieser Aspekt freilich in Ausnahmefällen, in denen standardmäßig immer nur ein und derselbe Verstoß ganz routinemäßig für den einzigen Berechtigten mittels “Textbausteinen” abgemahnt wurde (vgl. bspw. für die routinemäßige Abmahnung des Vertriebs des “ftp-Explorers” in Serienabmahnungen OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.2.2001 – 20 U 194/00, NJW-RR 2002, 122). Vorliegend greift dieser Aspekt nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht, als es sich gerade nicht nur um einen einfach gelagerten Streitfall handelt.

Die Kammer verkennt nicht, dass den Entscheidungsgründen der – selbst nur zu dem ganz engen Ausnahmefall einer Selbstbeauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung (ausgerechnet) eines Verstoßes gegen die Berufsordnung der Rechtsanwälte ergangenen – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.05.2004 (NJW 2004, 2448) vielfach der allgemeine Grundsatz entnommen wird, dass bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung, die damit (theoretisch) in der Lage sind, typische Verstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen, ein Ersatz von Abmahnkosten ausscheiden soll (vgl. etwa Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 9 Rn. 1.29). Die Entscheidung des BGH liegt indes nach Auffassung der Kammer (vgl. insoweit bereits die Urteile vom 20.07.2005 – 28 S 2/05 und 23.11.2005 – 28 S 6/05 m.w.N) nur auf der Linie der zu Recht zurückhaltenden Rechtsprechung zu Fachverbänden mit eigener und gerade zur satzungsgemäß gebotenen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Kern bereits bestimmter Rechtsabteilung (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.1984 – l ZR 45/82, GRUR1984, 691 m. Anm. Jacobs). Sie ist ferner aus Billigkeitsgründen speziell bei einer Abmahnung durch selbst sachkundige Anwälte nach einer Selbstbeauftragung in Berufsrechtsfragen zutreffend und überzeugend.

Indes lässt sich diese restriktivere Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf das durch das Marktverhalten unmittelbar betroffene kaufmännische Unternehmen – und damit auch auf die Mandantschaft des Klägers – übertragen. Richtig ist, dass sich ein Fachverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zur Aufgabe gesetzt hat, mit den zur Erfüllung seines Verbandszwecks erforderlichen Mitteln versehen muss. Überzeugend ist auch, dass ein sachkundiger Anwalt selbst Verstöße gegen seine eigene Berufsordnung selbst und ohne Anfall von Gebühren abmahnen kann. Für ein am Wettbewerb teilnehmendes Unternehmen gehört dagegen die Beurteilung des Verhaltens eines anderen und die Verfolgung von Wettbewerbs- und/oder Schutzrechtsverstößen keineswegs zu seinen ureigenen unternehmerischen Aufgaben. Auch wenn ein solches Unternehmen über einen oder mehrere als Volljuristen ausgewiesene Mitarbeiter verfügt, ist damit keineswegs gesagt, dass es diese Mitarbeiter auch mit der – möglicherweise äußerst zeitaufwendigen – Bearbeitung von urheberrechtlichen Streitigkeiten beauftragt. Denn durch den Einsatz eines – möglicherweise für andere Aufgaben im Unternehmen benötigten – Mitarbeiters wird der eigene wirtschaftliche Erfolg, den ein kaufmännisch tätiges Unternehmen bei allen betrieblichen Entscheidungen – anders als ein Verband zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen – im Auge behalten muss, nicht unmittelbar gefördert. Daraus, dass ein Unternehmen über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, kann daher gerade nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, die Einschaltung eines Rechtsanwaltes sei nicht erforderlich. Auch unter Berücksichtigung von § 254 Abs. 2 S. 1 BGB besteht keine Pflicht, eine entsprechend geschulte Arbeitskraft vorzuhalten, nur um dem Verletzer die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen. Grundsatz bleiben muss daher nach Auffassung der Kammer gerade auch bei Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung die Ersatzfähigkeit von Anwaltsabmahnkosten.

Etwas anderes mag gelten, wenn es sich um einen ganz einfach gelagerten Sachverhalt handelt, in dem für die Bearbeitung auf frühere Vorgänge zurückgegriffen werden kann und in dem zudem personelle Kapazitäten der eigenen Rechtsabteilung für solche eigene Abmahntätigkeiten ohne weiteres vorhanden sind. Für die effektive Verfolgung des vorliegenden Urheberrechtsverstoßes war jedoch die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass das Urheberrecht Rechtsfragen mit einem Schwierigkeitsgrad aufwirft, die auch ein Volljurist in einer Tonträgerfirma nicht sicher beherrschen wird und nach Auffassung der Kammer auch nicht beherrschen muss. Dies belegt im Übrigen auch der Umstand, dass urheberrechtliche Streitigkeiten gem. §§ 104 f. UrhG bestimmten spezialisierten Spruchkörpern zur Entscheidung zugewiesen sind (zum Sinn und Zweck dieser Zuständigkeitskonzentration vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 104 Rn. 1 und § 105 Rn. 1).

Insoweit kann die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob der Kläger bereits im Ermittlungsverfahren mandatiert gewesen ist. Insoweit wäre die Einschaltung schon aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 475 StPO zwingend gewesen. Hiernach ist das Akteneinsichtsrecht im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens einem Rechtsanwalt vorbehalten. Die Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bonn war jedoch notwendig, da die Identität des Beklagten erst im Strafverfahren ermittelt werden konnte. Ohne die Kenntnis der persönlichen Daten des Beklagten wäre eine sachgerechte Verfolgung der Ansprüche der Mandantschaft des Klägers jedoch nicht möglich gewesen.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der beklagtenseits vertretenen Auffassung, wonach die Rechtsverfolgung durch die Mandantschaft des Klägers rechtsmissbräuchlich gem. § 242 BGB gewesen sei. Die illegale öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlich geschützter Musikwerke hat in den letzten Jahren ein enormes Ausmaß angenommen. Das Unrechtsbewusstsein der Mehrzahl der Rechtsverletzer ist dabei erschreckend wenig ausgebildet. Durch das öffentliche Zugänglichmachen von Musiktiteln im Internet über Filesharing-Systeme wird die Musikindustrie jedes Jahr in einem ganz erheblichen Umfang geschädigt, was durch verstärkte Berichterstattung in den Medien auch seit einigen Jahren eindringlich in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gebracht wird. Dieser Umstand hat auch den Gesetzgeber inzwischen bewogen, tätig zu werden und die einschlägigen Gesetze zu verschärfen, um derartigen Rechtsverletzungen wirksam entgegen zu wirken und die Rechtsstellung der Urheber und der Inhaber von Nutzungsrechten zu stärken (vgl. hierzu auch OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 342). Vor diesem Hintergrund sind die verstärkten Bemühungen der Musikindustrie, gegen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen und diese zu unterbinden, zu sehen, die sich in der erhöhten Anzahl an Abmahnungen niederschlägt. Ein Rechtsmissbrauch kann darin nicht erblickt werden. Diese Bemühungen stellen sich vielmehr als legitime Wahrnehmung von berechtigten Rechten und Ansprüchen von Unternehmen wie dem der Verfügungsklägerin dar und darüber hinaus als einziges Mittel, um den Rechtsverletzungen wirksam und effektiv entgegen zu wirken.

Der Höhe nach ist der Klage zum überwiegenden Teil begründet.

Der Kläger macht Gebühren ausgehend von einem Streitwert von jeweils 250 000 € für jede seiner Mandantinnen geltend. Dieser Gegenstandswert ist nicht zu beanstanden. Wertbestimmend ist beim Unterlassungsanspruch die gemäß § 3 ZPO zu schätzende Beeinträchtigung, die für die Antragstellerin von dem beanstandeten Verhalten verständigerweise zu besorgen ist und die mit der begehrten Unterlassung beseitigt werden soll (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, § 3 Rn. 16 “Unterlassung”). Die Kammer geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass pro Musiktitel ein Gegenstandswert von 10 000 € angesetzt werden kann. Von der F. GmbH wurden 58 Titel genutzt, von der N. GmbH 68 Titel. Die Pauschalierung zu einem Gegenstandswert von 250 000 € für jede der Mandantinnen erscheint insoweit als angemessen.

Allerdings ist für die Gebührenberechnung keine getrennte Abrechnung vorzunehmen gewesen. Bei der Abmahnung des Beklagten namens und in Vollmacht der Mandantschaft des Klägers handelt es sich um “dieselbe Angelegenheit” für mehrere Auftraggeber im Sinne von § 7 Abs. 1 RVG. Der gebührenrechtliche Begriff “dieselbe Angelegenheit” dient zur Abgrenzung desjenigen anwaltlichen zusammengehörenden Tätigkeitsbereich, den eine Pauschgebühr abgelten soll, wobei es auf die Art und den Umfang des Auftrags des Anwalts im konkreten Einzelfall ankommt (vgl. BGH, NJW 1995, 1431; Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., § 15 Rn. 11 m.w.N.). Die Verfolgung der Urheberrechtsverstöße des Beklagten erforderte jedoch für beide Mandantinnen ein gleichwertiges Tätigwerden nach Art und Umfang. Dies belegt letztlich auch der Umstand, dass die Abmahnung des Beklagten in einem einheitlichen Schreiben erfolgte. Entgegen der Berechnung des Klägers ist wegen des zusätzlichen Auftraggebers daher eine um 0,3 erhöhte Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 500 000 € zu nehmen. Eine 1,3 Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG ist für eine Abmahnung angemessen. Es handelt sich nicht um eine Serienabmahnung in einer einfachen Angelegenheit, sondern um eine Urheberrechtsverletzung und damit eine schwere Materie. Bei mehreren Auftraggebern in derselben Angelegenheit ist ein Erhöhung um 0,3 gem. Nr. 1008 VV RVG vorzunehmen.

Somit ergibt sich folgende Berechnung: 2 996 € × 1,6 zzgl. Auslagenpauschale iHv 20 € = 4 813,60 €.

Zur Überzeugung des Gerichts steht zudem fest, dass diese Ansprüche dem Kläger gem. § 398 BGB abgetreten worden sind.

Dass in den vorgelegten Abtretungserklärungen die “Rechtsanwaltskanzlei S. als Zessionar angegeben wird, steht der Aktivlegitimation des Klägers nicht entgegen. Die Zeugen I. und L. beantworten die ihnen gestellte Beweisfrage positiv dahingehend, dass die Ansprüche auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten aufgrund der Abmahnung vom 19.01.2006 an den Kläger als Inhaber der Kanzlei Rasch abgetreten worden sind. Anlass zu Zweifeln hieran sieht die Kammer nicht. Insbesondere steht der Umstand, dass in der Kanzlei des Klägers mehrere Rechtsanwälte tätig sind, einer Abtretung allein an ihn nicht entgegen. Der Vortrag des Klägers, wonach er allein Inhaber der Kanzlei sei, wird durch die Zeugen betätigt. Die Kammer hält es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht für ungewöhnlich, dass auf Seiten der Mandanten des Klägers eine entsprechende Kenntnis vorhanden ist. Vielmehr ist es durchaus vorstellbar, dass eine entsprechende Kenntnis im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit begründet wird. Auch die Ausgestaltung des Briefkopfes der Kanzlei des Klägers steht der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nicht entgegen. Insoweit ist gerichtsbekannt, dass die Aufführung der in einer Kanzlei tätigen Rechtsanwälte nichts über die Rechtsverhältnisse der dort tätigen Personen untereinander aussagt. Ob auch lediglich angestellte Rechtsanwälte mit oder ohne Hinweis auf ein entsprechendes Anstellungsverhältnis auf einem Briefkopf aufgeführt werden, hängt letztlich vom Willen der jeweiligen Kanzleiinhaber ab und wird in der Praxis unterschiedlich gehandhabt.

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Streitwert: 5 375,20 €

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OBERLANDESGERICHT OLDENBURG Im Namen des Volkes Urteil

1 U 106/0615 O 1938/06 LG Oldenburg 24.05.2007

In dem Rechtsstreit .......... ./. ..........

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg

durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts … und die Richter am Oberlandesgericht … und …

auf die mündliche Verhandlung vom 10 Mai 2007

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 2.11.2006 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer (3. Kammer für Handelssachen) teilweise geändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg im Beschluss vom 25.4.2006 (Az.: 312 O 286/06) wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der Verfügungsbeklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250 000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten wird,

im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung, zu behaupten, dass man generell bei einer Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung spare bzw. dadurch “klar preiswerter” oder “günstiger” heize, insbesondere wenn dies wie in dem dem Beschluss des Landgerichts Hamburg angehefteten Prospekt geschieht.

Wegen der weitergehenden Anordnung wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 25.4.2006 aufgehoben und der Verfügungsantrag des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfügungsverfahrens einschließlich der Berufung werden dem Kläger zu ¼ und der Beklagten zu ¾ aufgegeben.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der erstinstanzlichen Wertfestsetzung auf 200 000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) ist eine Vereinigung der deutschen Mineralölwirtschaft, zu deren Aufgaben nach ihrer Satzung auch die Führung wettbewerbsrechtlicher Streitigkeiten gehört. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist Energieversorger und insbesondere Lieferant von Erdgas. Ihr Versorgungsgebiet erfasst den nördlichen Bereich Niedersachsens, einen Teil Brandenburgs und den Bereich der Insel Rügen.

Im Frühjahr 2006 ließ die Beklagte einen Prospekt verteilen, in dem sie unter dem Titel “Wer auf Erdgas umstellt, spart.” für den Einsatz von Erdgas statt Heizöl zum Heizen warb. Auf der Innenseite des Prospekts befand sich ein “Jahreskostenvergleich Brennwerttechnik” für das Netzgebiet der Beklagten zwischen Ems und Elbe, in dem unter Bezugnahme auf einen Heizkostenvergleich 9/2005 des TÜV Nord unter Darstellung der Brennstoffkosten, Betriebskosten und Kapitalkosten das von der Beklagten gelieferte Erdgas als kostengünstigere Alternative zur Heizung mit Heizöl dargestellt wurde. Wegen der Einzelheiten des Prospekts wird auf den mit Anlage “Ast 3” vorgelegten Originalprospekt Bezug genommen.

Der Kläger sieht in diesen Prospektangaben, die in etwas modifizierter Weise auch über die Homepage der Beklagten im Internet verbreitet worden sind, eine unzutreffende, zumindest aber irreführende Werbung der Beklagten. Er hat vor dem Landgericht Hamburg im Wege des Beschlussverfahrens eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Beklagten verboten worden ist, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung, zu behaupten, dass man mit einer Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung spare bzw. dadurch “ klar preiswerter” oder “ günstiger” heize, insbesondere wenn dies wie in dem dem Beschluss angehefteten Prospekt geschieht.

Nach Widerspruch der Beklagten und Rüge der Unzuständigkeit hat das Landgericht Hamburg das Verfahren an das Landgericht Oldenburg verwiesen.

Das Landgericht Oldenburg hat die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 20.4.2006 aufrechterhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Landgericht zugrunde gelegten Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf das Urteil der 15. Zivilkammer (3. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Oldenburg vom 2.11.2006 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht im vorliegenden Fall eine vergleichende Werbung nach § 6 UWG angenommen; diese setze jedoch Werbemaßnahmen voraus, die sich unmittelbar oder mittelbar auf einen erkennbaren konkreten Wettbewerber bezögen, woran es hier jedoch fehle. Hier gehe es um einen Warenartenvergleich, der nicht unter § 6 UWG falle, sondern an den §§ 3, 5 UWG zu messen sei.

Da die Werbung eine nicht alltägliche Investitionsentscheidung betreffe, mit der sich der Verbraucher langfristig an einen Energieträger binde, werde der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher sich nicht nur flüchtig mit dem verteilten Prospekte befassen, sondern diesen genauestens studieren. Für einen solchen Verbraucher sei erkennbar, dass der im Prospekt enthaltene Preisvergleich sich auf die Fälle beziehe, in denen ein Verbraucher entweder für einen Neubau eine Heizungsanlage anschaffen müsse oder aber aufgrund von Immissionsvorgaben oder wegen Alters bzw. Ineffizienz der bestehenden Heizungsanlage über eine Modernisierung nachzudenken habe. Jedenfalls für diese angesprochenen Konstellationen sei der im Prospekt angestellte Preisvergleich zutreffend. Eine Irreführung könne auch nicht im Hinblick darauf angenommen werden, dass die Aussage über die Kostenvorteile einer Gasheizung eine in die Zukunft gerichtete Prognose darstelle, hierfür jedoch auf Daten aus der Vergangenheit bzw. Gegenwart und eine annuitätische Betrachtung zurückgegriffen werde. Für einen verständigen Verbraucher sei dies erkennbar.

Dazu, dass das in dem Prospekt zugrunde gelegte Datenmaterial zutreffend und nicht irreführend sei, nimmt die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2.11.2006 abzuändern und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise,

der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung, zu behaupten, dass man generell mit einer Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung spare bzw. dadurch “klar preiswerter” oder “günstiger” heize, insbesondere wenn dies wie in dem dem Beschluss des Landgerichts Hamburg angehefteten Prospekt geschieht,

weiterhin hilfsweise

das Verbot mit der Maßgabe auszusprechen, dass das Wort “insbesondere” im letzten Satzteil des Ausgangsantrags entfällt.

Der Kläger verteidigt das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber nur teilweise Erfolg und ist überwiegend nicht begründet.

Die vom Kläger beanstandete Werbung der Beklagten ist wettbewerbswidrig und rechtfertigt jedenfalls den im Verhandlungstermin vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag, der an die konkrete Verletzungsform anknüpft und sich hierauf und im Kern gleiche Verstöße beschränkt. Die Berufung der Beklagten hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen ein generelles Verbot der beanstandeten Werbeaussagen wendet.

1. Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen einen umfassenden Unterlassungsanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen vergleichenden Werbung nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3, 6 UWG, wie ihn das Landgericht angenommen hat.

Eine vergleichende Werbung setzt – wie aus der Definition des § 6 Abs. 1 UWG herzuleiten ist – voraus, dass es um eine Werbung geht, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

Eine unmittelbare Erkennbarkeit eines oder mehrerer konkreter Mitbewerber ist bei der hier vorliegenden Prospektwerbung nicht ersichtlich.

Für eine mittelbare Erkennbarkeit ist jedenfalls erforderlich, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund besonderer Umstände den oder die vom Vergleich betroffenen Mitbewerber oder Waren von Mitbewerbern eindeutig erkennen kann (vgl. Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 6 UWG Rn.37; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 6 Rn.31). Der durch den Werbevergleich betroffene Mitbewerber kann dabei auch Mitglied einer in der beanstandeten Werbung beschriebenen Gruppe sein. Es muss dann aber um eine hinsichtlich des Bestandes ihrer Mitglieder überschaubare Gruppe gehen, und die Werbung muss auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber so deutlich gerichtet sein, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise sie als vom Vergleich betroffen ansieht (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – GenerikaWerbung; BGH NJW 2002, 3399, 3400 – “Die Steinzeit ist vorbei!”; Piper/Ohly, a.a.O.). Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Werbung auf Mitbewerber in einer bestimmten Region oder auf alle Anbieter einer bestimmten Ware oder Leistung Bezug nimmt, es etwa um Warenarten oder Systemvergleiche geht (vgl. HarteBavendamm/HenningBodewig/Sack, UWG, § 6 Rn. 60; MKUWG/Menke, § 6 Rn. 68 ff.; Piper/Ohly, § 6 UWG Rn. 33). Bei diesen Fallgruppen hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob nur eine abstrakte Beschreibung oder eine konkrete, individualisierende Bezugnahme vorliegt, die unter § 6 UWG fällt. Nach Rechtsprechung des BGH reicht eine fernliegende, “nur um 10 Ecken gedachte” Bezugnahme nicht. Es gilt zu verhindern, dass der Begriff und der Anwendungsbereich der vergleichenden Werbung uferlos ausgeweitet wird und dadurch über § 6 UWG der Werbung Fesseln angelegt werden, die weder mit dem Sinn der Werbung noch mit der Zielsetzung der Richtlinie 97/55/EG vereinbar wären, im Interesse der Verbraucher die Vorteile vergleichbarer Erzeugnisse transparent zu machen und den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH GRUR 1999, 1101; NJW 2002, 3400). Zutreffend weist der BGH darauf hin, dass, je größer der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber ist, desto geringer die Neigung der Adressaten sein wird, eine allgemein gehaltene Werbeaussage auf einzelne, individualisierte Mitbewerber zu beziehen, die lediglich von der in der Werbung vorhandenen abstrakten, pauschalen Umschreibung erfasst werden (BGH NJW 2002, 3400). Ein erkennbarer Bezug zu individuellen Mitbewerbern kann nach Rechtsprechung des BGH nur in Betracht kommen, wenn die Zahl der in abstrakter Umschreibung angesprochenen Mitbewerber im konkreten Fall überschaubar ist (BGH, a.a.O.).

Eine solche Überschaubarkeit des Kreises potentieller Konkurrenten ist bei dem hier angesprochenen Produkt des Heizöls, das in einen Vergleich mit dem Erdgas gesetzt wird, ersichtlich nicht gewährleistet. Das in den Vergleich gestellte Produkt Erdöl wird von den Verbrauchern und insbesondere auch von den Adressaten der hier relevanten Werbung nicht bestimmten individuellen Produzenten oder Händlern zugeordnet. Von einem überschaubaren Kreis angesprochener Mitbewerber kann bei der Vielzahl von Mineralölhändlern und Produzenten keine Rede sein. Dies gilt selbst dann, wenn hier wegen der Bezugnahme auf das Versorgungsgebiet der Beklagten lediglich die in diesem Gebiet ansässigen Händler und vertretenen Produzenten berücksichtigt werden. Wie die Beklagte dargelegt hat, sind im Versorgungsgebiet der Beklagten und angrenzenden Städten allein 96 Mineralölhändler ansässig. Von einer überschaubaren Zahl von Händlern oder Konkurrenten insgesamt, auf die sich die Werbung bezieht und die für den Adressaten erkennbar gemacht werden, kann danach keine Rede sein. Eine Verbindung zu konkreten, individuellen Händlern bzw. Produzenten stellt der Adressat bei der hier vorgenommenen völlig abstrakten Beschreibung des Konkurrenzprodukts offensichtlich nicht her. Wenn der Begriff “ Heizöl” fällt, auch wenn dabei allein das Versorgungsgebiet der Beklagten in den Blick genommen wird, verknüpft der Verbraucher dieses allgemein marktgängige Produkt nicht automatisch mit bestimmten, individuellen Händlern und Produzenten dieser Ware.

Eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs.1 UWG liegt danach nicht vor. Die hierfür geltenden besonderen Schranken der Werbung aus § 6 Abs. 2, 3 UWG sind danach nicht anwendbar. Ein Anspruch des Klägers auf generelle Unterlassung der beanstandeten Werbeaussage unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen vergleichenden Werbung scheidet danach aus.

2. Es ist jedoch von einer irreführenden Werbung der Beklagten auszugehen, die den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch in dem zuerkannten, eingeschränkten Umfang nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3, 5 Abs. 1 UWG rechtfertigt.

Werbeangaben sind irreführend, wenn sie die Wirkung einer unzutreffenden Angabe über geschäftliche Verhältnisse erzeugen, d. h. den von ihr angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck für relevante geschäftliche Verhältnisse vermitteln. Danach müssen die Angaben zur Täuschung des Verkehrs und zur Beeinflussung seiner Entschließung geeignet sein. Nicht erforderlich ist dabei, dass tatsächlich jemand irregeführt wird, d.h. aufgrund der Angaben tatsächlich Fehlvorstellungen über geschäftsrelevante Tatsachen hervorgerufen werden. Für die Verwirklichung des Irreführungstatbestand genügt vielmehr die Herbeiführung der Gefahr einer Täuschung (vgl. dazu zusammenfassend Piper/Ohly, § 5 UWG Rn.114, m.w.N. aus der Rspr.).

Für die Beurteilung der Frage, ob die betreffenden Angaben in dem dargestellten Sinn irreführend sind, kommt es auf das Verständnis und die daraus sich ergebenden Vorstellungen der durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise an. Abzustellen ist dabei auf den durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. Hefermehl/Bornkamm, § 5 UWG Rn. 2.75, 2.87; Piper/Ohly, § 5 UWG Rn.119 ff.).

Eine Irreführung durch den von der Beklagten verteilten Werbeprospekt kommt hier unter verschiedenen Gesichtspunkten in Betracht.

Es ist hier offen zu lassen, inwieweit die auf Seite 2 des Prospekts enthaltenen Zahlenangaben, die nach den allein im Prospekt vorhandenen (erläuternden) Angaben teilweise nicht hinreichend nachvollziehbar erscheinen, irreführend sind oder jedenfalls eine Irreführung durch Unterlassen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG bewirken. Dies hat der Kläger nicht zum Gegenstand seines zur Entscheidung gestellten Unterlassungsantrags gemacht und hierüber hat das Gericht dann auch nicht zu entscheiden.

Gegenstand des vom Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs und damit der gerichtlichen Prüfung ist die zentrale, vom Kläger beanstandete Aussage des Prospekts, dass durch Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung Geld gespart werden könne.

Diese Aussage ist nicht insgesamt und in allen Fällen falsch. Vielmehr ist sie teilweise zumindest vertretbar und nur in bestimmten Fällen einer Heizungsumstellung und unter bestimmten Umständen unzutreffend und irreführend.

Eine Irreführung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die von der Beklagten beworbene Umstellung auf Erdgas und dadurch angeblich erzielte Kostenvorteile eine in die Zukunft gerichtete Prognose erfordern, von der Beklagten aber in der ihrer Werbung zugrunde gelegten Berechnung des TÜVNord lediglich der Preisdurchschnitt der Brennstoffkosten in den Jahren 2000 bis 2004 berücksichtigt worden sind und beim Erdgas nicht die Durchschnittskosten im Bundesgebiet, sondern die von der Beklagten in ihrem Netzgebiet zwischen Ems und Elbe geforderten Preise angesetzt worden sind.

Das der Werbeaussage zugrunde gelegte retrospektive Zahlenwerk führte nicht zu einer Irreführung der Werbeadressaten, da ein durchschnittlich aufmerksamer und informierter Werbeadressat auch für die Zukunft hinreichend gesicherte Zahlenangaben nicht erwartete. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der verständige Durchschnittsverbraucher auch ohne ausdrücklichen Hinweis erkannt hat, dass die beanstandete Aussage sich allein und ausschließlich auf die vorhandenen Verhältnisse beziehen sollte, wie sie sich für den Zeitpunkt der Verteilung der Prospekte aufgrund der für die Vergangenheit vorliegenden Daten ergaben. Er konnte eine (unbegrenzt) in die Zukunft reichende sichere Prognose oder gar eine auch in der Zukunft geltende Garantiezusage entsprechender Kostenvorteile der Erdgasheizung nicht erwarten. Es ist jedem aufgrund hinlänglicher Erfahrungen bekannt, dass die Energiekosten, also auch die Kosten für Öl und Erdgas, schwanken, dies auch in Zukunft so sein wird und dass sich in Zukunft Veränderungen auch bei den im Heizkostenvergleich des TÜV Nord zugrunde gelegten Betriebskosten (z.B. bei weitergehenden Umweltstandards etc.) und bei den Kapitalkosten (z.B. durch technische und wirtschaftliche Entwicklungen) ergeben können. Für jeden Adressaten der Prospektwerbung war danach aufgrund allgemeiner Erfahrung hinreichend erkennbar, dass solche zukünftigen Veränderungen bei der hier relevanten Prospektwerbung nicht erfasst waren, naturgemäß auch gar nicht erfasst werden konnten und dass der herausgestellte Kostenvorteil der Erdgasheizung durch solche zukünftigen Veränderungen natürlich in Frage gestellt werden kann.

Hinsichtlich der zugrunde gelegten Brennstoffkosten wird in der rechten Spalte unter der Graphik ausdrücklich angegeben, dass der Preisdurchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 zugrunde gelegt worden ist. Daraus folgte dann zwingend für den Leser, dass sich in den nachfolgenden Jahren bei Änderung der entsprechenden Energiepreise ein anderes Ergebnis des Jahreskostenvergleichs einstellen kann. Ein ausdrücklicher Vorbehalt hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung war auch insoweit nicht erforderlich.

Weiterhin war für den Adressaten des Prospekts auch hinreichend erkennbar, dass sich die Werbeaussage und die ihr zugrunde liegenden Berechnungen auf den Bezug von Erdgas der Beklagten in deren Versorgungsgebiet und nicht auf den Einsatz von Erdgas im gesamten Bundesgebiet mit teilweise deutlich teureren Erdgaslieferanten bezog. Dies ist in dem Text in der linken Spalte der ersten Innenseite des Prospekts hinreichend zum Ausdruck gebracht worden. Auch unter der Überschrift “Jahreskostenvergleich Brennwerttechnik” findet sich in lesbarer Form der Hinweis “für das E…Netzgebiet zwischen Ems und Elbe”, der hinreichend eindeutig ist.

Es ist auch nicht festzustellen, dass die von der Beklagten auf Seite 2 des Prospekts präsentierte abstrakte Berechnung der Heizungskosten und die daraus abgeleitete, von den Verhältnissen des individuellen Falles losgelöste abstrakte Aussage, dass das Heizen mit dem von ihr gelieferten Erdgas jedenfalls bei Zugrundelegung des Preisdurchschnitts der Brennstoffkosten in den Jahren 2000 bis 2004 kostengünstiger ist als das Heizen mit Öl, unzutreffend ist und insoweit die Werbeadressaten getäuscht worden sind.

Solches kann jedenfalls anhand des von der Beklagten im Prospekt zugrunde gelegten “Jahreskostenvergleichs” und aufgrund des Vorbringens der Parteien im vorliegenden Verfahren nicht angenommen werden.

Nach dem in ihrem Prospekt genannten, dem Kostenvergleich zugrunde gelegten Zahlen ist die Beklagte bei den reinen Brennstoffkosten zunächst von einem Kostenvorteil für die Ölheizung von 42 € (Gas 1 195 €, Öl 1 153 €) ausgegangen. Sie bzw. der von ihr beauftragte TÜVNord hat dabei den Preisdurchschnitt der Brennstoffkosten, wie für den Werbeadressaten hinreichend erkennbar gemacht, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum 2000 bis 2004 zugrunde gelegt. Dies ist letztlich nicht zu beanstanden.

Diese Zahlen hätte die Beklagte bei Herausgabe des Prospekts Anfang 2006 allerdings nicht mehr zugrunde legen dürfen, wenn zu diesem Zeitpunkt ein höherer Kostenvorteil beim Öl festzustellen gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kläger hat solches nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Die Beklagte hat das Gegenteil dargelegt, wonach zwischenzeitlich sich angeblich 2005/2006 sogar bei den reinen Brennstoffkosten Kostenvorteile für Erdgas ergeben haben sollen.

Dass bei den Betriebskosten ein Vorteil von jedenfalls 50 € bei der Gasheizung besteht, ist zwischen den Parteien unstreitig. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kostenvorteil hier sogar höher sein, was als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben kann.

Bei den Kapitalkosten hat die Beklagte in dem Jahreskostenvergleich einen Vorteil von 140 € bei der Erdgasheizung zugrunde gelegt. Dies ergibt dann zusammen mit den Vorteilen bei den Betriebskosten und unter Berücksichtigung der zugrunde gelegten höheren Brennstoffkosten im Vergleich zur Ölheizung insgesamt einen Kostenvorteil zugunsten der Erdgasheizung (von jährlich ca. 150 €).

Dass die Ermittlung der Kapitalkosten für zumindest eine der Heizungsarten falsch ist und hier unzutreffende Kostenvorteile zugunsten der Erdgasheizung zugrunde gelegt worden sind, ist nicht festzustellen bzw. vom Kläger nicht glaubhaft gemacht worden.

Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 9.6.2006 vorgerechnet, wie dieser Kostenvorteil zugunsten der Erdgasheizung zustande gekommen ist und dass tatsächlich ein noch höherer Kostenvorteil gerechtfertigt erscheint. Dabei sind höherer Anschaffungskosten für eine Ölheizung im Vergleich zur Erdgasheizung von 1 800 € (vom TÜV Nord: 1 200 €), bei der Ölheizung nicht anfallende, bei Einrichtung einer Erdgasheizung aber notwendige Anschlusskosten in Höhe von 957 € und andererseits bei der Erdgasheizung nicht anfallende, bei einer Ölheizung jedoch entstehende Kosten von ca. 2 100 € für die Montage eines Öltanks sowie von 928,50 € für die Demontage des alten Tanks berücksichtigt worden. Dabei ist weiterhin zugrunde gelegt worden, dass ein Austausch des Tanks bei der Ölheizung ca. alle 50 Jahre erforderlich ist. Die bei der Erdgasheizung anfallenden einmaligen Anschlusskosten, die Anschaffungskosten für die Brenner bei beiden Heizungsarten und die Kosten bei der Ölheizung für den Tank hat die Beklagte auf die voraussichtliche Nutzungszeit von 20 Jahren (beim Brenner) und von 50 Jahren (bei den Anschlusskosten und beim Tank) umgelegt und daraus unter Berücksichtigung einer Kapitalverzinsung von 4 % die anteiligen jährlichen Kosten errechnet.

Die von der Beklagten genannten Investitionskosten (Anschaffungskosten) an sich sind vom Kläger letztlich nicht bestritten worden (vgl. etwa Schriftsatz des Klägers vom 28.6.2006, S. 5 f. – Blatt 48 f. d.A.) und auch hier zugrunde zu legen.

Der Kläger wendet sich allein gegen die Umlage der entsprechenden Kosten auf die voraussichtliche Lebensdauer von Brenner und Tank. Darin soll der eigentliche, dem Adressaten verborgen bleibende “Trick” der Kostenberechnung der Beklagten liegen.

Nach Auffassung des Senats ist die von der Beklagten vorgenommene Kalkulation aber zumindest vertretbar. Bei wirtschaftlicher Betrachtung liegt es nämlich mehr als nahe, wenn die jährlichen Kosten einer Heizung ermitteln werden sollen, dass man einmalige Anschaffungskosten auf die voraussichtliche Nutzungsdauer des angeschafften Gegenstandes verteilt. Gleiches erscheint auch bei einmalig anfallenden oder nur in langen Zeiträumen sich wiederholenden Investitionskosten sachgerecht (etwa beim Erdgashausanschluss, bei den Demontagekosten des Tanks). Im Kern geht es hier um nichts anderes als eine (linearen) Abschreibung, wie sie in der Betriebswirtschaftslehre und im Steuerrecht anerkannt ist.

Dass die hier von der Beklagten bzw. vom TÜVNord vorgenommene Kalkulation zumindest wirtschaftlich vertretbar, jedenfalls aber nicht ersichtlich falsch ist, kann der Senat selbst ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen beurteilen. Jedenfalls käme im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren, das sich auf die Ausschöpfung präsenter Beweismittel zu beschränken hat, die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht.

Nach alledem ist die von der Beklagten bzw. vom beauftragten TÜV vorgenommene abstrakte Berechnung der Kostenvorteile der Erdgasheizung bei den Investitions und Kapitalkosten zumindest vertretbar.

Damit ist dann aber auch davon auszugehen, dass die von der Beklagten bzw. die vom beauftragten TÜVNord erstellte Berechnung der Gesamtkosten für beide Heizungssysteme und der dabei angestellte Jahreskostenvergleich zumindest wirtschaftlich vertretbar waren. Zumindest ist die – für eine Unterlassung erforderliche – Unrichtigkeit der Berechnung und des Jahreskostenvergleichs nicht festzustellen.

Gleichwohl ist die vorliegende Werbung der Beklagten in dem verteilten Prospekt mit dem vorstehend behandelten Kostenvergleich und der wesentlichen Aussage, dass man bei einer Umstellung von einer Öl auf eine Erdgasheizung spare, irreführend, weil die für die Verbraucherentscheidung relevante Kostenstruktur und Berechnungsweise in dem Prospekt nicht hinreichend aufgedeckt, nicht der nur begrenzte Aussagewert der abstrakten Berechnung erkennbar gemacht und insbesondere die generelle Aussage aufgestellt wird, dass “wer auf Erdgas umgestellt, (stets) spart.” Damit können jedenfalls in einer Reihe von Fallgestaltungen bei dem vor einer Umstellungsentscheidung stehenden Verbraucher Fehlvorstellungen hervorgerufen werden.

Die Berechnung der Beklagten ist abstrakt gehalten, und gibt – für bestimmte Grundlagen (bestimmter Brennstoffbedarf, beim Brennstoff Preisdurchschnitt der Jahre 2000 bis 2004, bestimmte Annahmen zum Wirkungsgrad, bestimmte Nutzungsdauer der Kesselanlage, des Öltanks, des Schornsteins und des Erdgasanschlusses, Kapitalverzinsung etc; vgl. neben den Prospektangaben (Anlage Ast 3) die weiteren in der Internetpräsentation genannten Vorgaben (Anlage Ast 4) – die anfallenden Jahresheizkosten bei beiden Energieträgern wieder und gewährt damit auch einen vertretbaren, jedenfalls nicht feststellbar falschen generellen Kostenvergleich. Diese Angaben sind realitätsgerecht und bieten eine vertretbare Entscheidungshilfe für einen Adressaten, der noch keinerlei Investitionen hinsichtlich eines Heizungssystems getätigt hat und vor der Entscheidung über die erstmalige Investition, etwa im Rahmen eines Neubaus, steht. In einer vergleichbaren Situation ist derjenige, der bei abgängiger, weitgehend oder zumindest erheblich amortisierter Heizungsanlage vor einer entsprechenden Investitionsentscheidung steht. Auch hier vermag der im Prospekt der Beklagten enthaltene Vergleich unter Berücksichtigung linearer Abschreibung aller Investitionskosten ein vertretbares, nicht verzerrtes Bild der Kostensituation geben.

Die im Prospekt der Beklagten zugrunde gelegte Berechnung passt jedoch nicht und bildet die Kostensituation nicht zutreffend ab in den konkreten Fällen, in denen der Adressat vor einer Entscheidung für die Erdgas und gegen die Ölheizung nicht bei erstmaliger Einrichtung einer Heizung und nicht zu den Zeitpunkten einer nach Perioden von 20 Jahren bzw. 50 Jahren anstehenden Heizungserneuerung steht. Bei einer Entscheidung über eine evtl. Umstellung auf eine Gasheizung in der Zwischenzeit, insbesondere bei erst vor wenigen Jahren erfolgten Investitionen in einen neuen Brenner/Tank einer Ölheizung, passt die im Prospekt der Beklagten enthaltene Berechnung nebst Kostenvergleich nicht, trägt den individuellen Verhältnissen des Verbrauchers nicht hinreichend Rechnung und ist geeignet, Fehlvorstellungen über die Wirtschaftlichkeit der Umstellung hervorzurufen.

Diese Problematik hat die Beklagte offensichtlich selbst gesehen. Nach ihrer Berufungsbegründung soll – so die Beklagte – in dem Prospekt hinreichend zum Ausdruck kommen, dass sich die Kostenberechnungen und die Angaben über die Kostenvorteile der Erdgasheizung auf die Situation einer erstmaligen Anschaffung einer Heizung für einen Neubau oder einer nach den oben genannten Zeiträumen sowieso anstehenden Modernisierung der vorhandenen Heizungsanlage beziehen.

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Es wird in dem Prospekt eindeutig und ohne jegliche Einschränkung herausgestellt, dass man bei der Umstellung auf Erdgas spare. Dies geschieht bereits auf der ersten Seite des Prospekts, wo durch Großdruck und farblich abweichende (weiße) Buchstaben im Blickfang des Betrachters hervorgehoben wird: “Wer auf Erdgas umstellt, spart.” Durch die vorangestellte Frage: “Heizöl oder Erdgas” wird der Adressat auch nicht im Unklaren gelassen, um welche Alternative es hier geht. Auf der zweiten Seite wird der Verbraucher – dies ist auf einer gelben Unterlage in schwarzer Schrift besonders hervorgehoben – aufgefordert: “Nutzen Sie jetzt ihre Sparmöglichkeit, steigen Sie um auf Erdgas”. Weiter heißt es dort im Text: “Wer mit Erdgas von E.… heizt statt mit Heizöl, der spart garantiert.” Dass der Verbraucher bis zu einer wegen Altersabgangs notwendigen Neuanschaffung der Heizungsanlage bzw. des Tanks warten soll oder dass die gesamte Berechnung sich nur auf eine anstehende erstmalige Anschaffung einer Heizung bezieht, wird hier nicht ansatzweise erkennbar gemacht.

Dies kann der Werbeadressat auch nicht einmal aus der im Prospekt enthaltenen Berechnung entnehmen. Wie die Beklagte bzw. der von ihr beauftragte TÜVNord die bei Gas deutlich günstigeren, für den Kostenvergleich letztlich entscheidenden Kapitalkosten berechnet hat, ist aus dem Prospekt nicht zu entnehmen (Hinweise hierzu finden sich lediglich in der Internetpräsentation). Insbesondere die vorgenommene Abschreibung der Investitionen über 20 und 50 Jahre sowie die dabei angesetzte Verzinsung sind dem Werbeadressaten nicht ersichtlich. Damit wird dem Werbeadressaten aber die Erkenntnis weiter erschwert, dass es für die Wirtschaftlichkeit der Umstellung im Einzelfall wesentlich auf die noch vorhandene Nutzungsdauer und Leistungsfähigkeit der bereits vorhandenen Heizungseinrichtungen ankommt und die Vergleichsberechnung der Beklagten dies ausblendet.

Wenn der Werbeadressat die Aufforderung der Beklagten ernst nimmt und “jetzt”, also sofort auf Erdgas umsteigt, wenn er z.B. sich erst vor drei Jahren eine neue Ölheizung und einen neuen Tank angeschafft hatte, dann werden Investitionskosten für den Zeitraum von 17 Jahre beim Brenner und von 47 Jahren beim Tank sofort nutzlos (also 17 × 555,17 € und 47 × 140 € nach der Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 9.6.2006, S. 7 f.). Um dies durch eine an sich kostengünstigere Ölheizung zu kompensieren, wird vielfach das restliche Leben des betreffenden Verbrauchers nicht ausreichen. Regelmäßig wird es für den Verbraucher jedenfalls von Bedeutung sein, wie lange es dauert, bis er nach der Umstellung und der damit verbundenen Investitionsentscheidung erstmals im Gesamtkostenvergleich Ersparnisse erzielen kann.

Die hier vorhandene Werbung der Beklagten in dem genannten Prospekt ist danach geeignet und mit der generellen, ausnahmslosen Aufforderung zum sofortigen Umstieg auf Erdgas sogar darauf angelegt, Fehlvorstellungen über die individuelle Wirtschaftlichkeit dieser Maßnahmen bei Werbeadressaten hervorzurufen. Dass es für die Frage, ob überhaupt und ggf. wann sowie in welchem Umfang bei einer Umstellung auf eine Erdgasheizung eine Ersparnis erzielt werden kann, entscheidend auf die jeweiligen individuellen Verhältnisse des Verbrauchers im Einzelfall ankommt, wird in der beanstandeten Prospektwerbung der Beklagten nicht erkennbar und hierüber wird der Adressat getäuscht. Insoweit ist von einer Irreführung der beanstandeten Werbeaussagen in dem von der Beklagten verteilten Prospekt auszugehen.

3. Allerdings ist der ursprüngliche Verfügungsantrag des Klägers zu weit gefasst, wie bereits im Verhandlungstermin vor dem Senat im Einzelnen erörtert worden ist.

Es ist – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – nicht festzustellen, dass der Kläger von der beanstandeten Werbeaussage der Beklagten, bei einer Umstellung von einer Öl auf eine Erdgasheizung und Erdgasbezug von der Beklagten könne man sparen bzw. mit Erdgas der Beklagten heize man preiswerter, generell falsch ist. Sie ist zumindest vertretbar in den oben behandelten Fallkonstellationen einer der Neuinvestition gleichzustellenden Umstellung im Rahmen der periodisch notwendigen Ersatzanschaffung und – was hier nicht entschieden werden muss – evtl. auch bei bestimmten Fallkonstellationen weitgehend ausgeschöpfter Nutzungsdauer der vorhandenen Anlagen des Ölheizungssystems.

Wenn jedoch bei bestimmten Fallgestaltungen die hier relevante Werbeaussage der Beklagten vertretbar und nicht irreführend ist, kann die Werbeaussage, die sich auf Einsparung bei einer Umstellung auf eine Gasheizung bezieht, nicht generell verboten werden, wie dies nach dem Wortlaut des ursprünglichen Verfügungsantrags des Klägers und der dem entsprechenden Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vorgesehen war.

Wenn die beanstandete Werbeaussage wegen ihres generellen Inhalts unzulässig ist, sie in bestimmten Fällen jedoch zutrifft, ist die Verwendung der generellen Aussage zu verbieten, nicht aber ein generelles Verbot zu erlassen, das auch die bei einigen Fallgestaltungen zulässige Aussage erfasst.

Danach ist die einstweilige Verfügung entsprechend dem ursprünglichen Antrag des Klägers, der auf ein über die konkrete Verletzungsform hinausgehendes generelles Verbot hinausläuft, nicht gerechtfertigt.

Begründet ist dagegen der vom Kläger nunmehr gestellte erste Hilfsantrag, mit dem der Beklagten untersagt werden soll, zu behaupten, dass man unabhängig vom Einzelfall generell mit einer Umstellung auf Erdgas sparen könne. Durch die mit “insbesondere” eingeleitete Formulierung wird Bezug genommenen auf den konkreten Wettbewerbsverstoß, bei dem der Kern des Verstoßes gerade in einer solchen irreführenden Generalisierung liegt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Wegen des zu weit gehenden Antrags und des insoweit vorliegenden Erfolgs der Berufung ist der Kläger mit einem Teil der Kosten zu belasten.

Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Entscheidung des Senats rechtskräftig ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

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Gründe (abgekürzt gemäß § 267 Abs. 4 StPO). I. 1. Der Angeklagte M. wurde am 22.09.1973 in I. geboren. Er wuchs im Haus seiner Eltern auf. Nachdem sich seine Eltern getrennt hatten, als der Angeklagte M. 12 oder 13 Jahre alt war, verzog er nach T.. Dort besuchte er die Hauptschule, die er erfolgreich mit dem Hauptschulabschluss beendete. Anschließend absolvierte der Angeklagte M. eine Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann. Im Anschluss an seine Ausbildung arbeitete der Angeklagte zunächst in verschiedenen Unternehmen im Bereich Vertrieb. Derzeit ist der ledige und kinderlose Angeklagte M. als Vertriebsbeauftragter bei einem Mobilfunkunternehmen beschäftigt. Er erhält ein monatliches Fixum in Höhe von 1.800,00 € netto. Zuzüglich Provisionen verdient der Angeklagte M. etwa 2.200,00 € bis 2.300,00 € netto im Monat. Schulden bestehen derzeit nicht. Allerdings ist über das Vermögen der M. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so dass erhebliche Verbindlichkeiten auf den Angeklagten M. zukommen werden. Die Fa. M. GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer u. a. die Angeklagten waren, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; auf die Einzelheiten wird in der weiteren Darstellung eingegangen. Der Angeklagte M. ist nicht vorbestraft. 2. Der Angeklagte Thomas MM. wurde am 19.11.1975 in C. geboren. Er wuchs in T. in der Nähe von CC. auf. Dort besuchte er die Hauptschule, die er erfolgreich mit dem Hauptschulabschluss beendete. Anschließend absolvierte er eine Lehre zum Einzelhandelskaufmann. Nach erfolgreichem Abschluss seiner Ausbildung war der Angeklagte MM. zunächst bei der Bundeswehr. Später war er erneut in seinem Ausbildungsunternehmen tätig. Seit 1998 arbeitete er bei verschiedenen Telekommunikationsunternehmen im Vertrieb. Der ledige und kinderlose Angeklagte MM. ist seit 2006 arbeitslos. Sein monatliches Einkommen liegt derzeit bei 1.590,00 €. Schulden bestehen nicht. Allerdings werden infolge der Insolvenz der M.GmbH auf den Angeklagten MM. erhebliche Verbindlichkeiten zukommen. Der Angeklagte MM. ist nicht vorbestraft. II. Die durchgeführte Hauptverhandlung hat zu folgenden Feststellungen geführt. Der Angeklagte M. und der Angeklagte MM. lernten sich im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen kennen. Dort arbeiteten beide im Geschäftskundenvertrieb und berieten dabei insbesondere mittelständische Unternehmen. Zum Gegenstand ihrer Beratung gehörte dabei unter anderem auch der Internetauftritt der Kunden bzw. die Abrechnung von im Internet angebotenen Dienstleistungen ihrer Kunden mit Hilfe von Dialern. Der Verdienst beider Angeklagten lag in dieser Zeit bei durchschnittlich 2.500,00 € netto im Monat, wobei sich dieser Verdienst zu 60 % aus einem Fixum und zu 40 % aus Provisionen zusammensetzte. Im März 2003 flogen beide Angeklagten gemeinsam nach Gran Canaria, um dort eine Woche Urlaub zu machen. Dort lernten sie den gesondert verfolgten L. kennen. Auch nachdem beide Angeklagten aus dem Urlaub zurückgekehrt waren, trafen sie sich regelmäßig mit dem anderweitig verfolgten L., meist am Wochenende. Man besuchte sich gegenseitig und ging gemeinsam aus. Der gesondert verfolgte L. erzählte beiden Angeklagten nach und nach, welcher Tätigkeit er nachging bzw. wie er mit Hilfe des Internets Geld verdiente. Letztlich erklärte er ihnen, dass es verschiedene Geschäftsmodelle gebe. Am erfolgversprechensten sei jedoch ein Geschäftsmodell, bei dem an den betroffenen Internetnutzer über den Windows-Nachrichtendienst, der ordnungsgemäßer Bestandteil des Windows-Betriebssystem sei und das Versenden von Nachrichten zwischen verschiedenen, miteinander vernetzen PCs - so genannten Clients € erlaube, eine angebliche Sicherheitsmeldung versandt werde. Dem betroffenen Internetnutzer werde dadurch suggeriert, sein PC sei von Viren oder Trojanern befallen oder weise sonst eine gravierende Sicherheitslücke auf. Laut Sicherheitsmeldung könne der betroffene Internetnutzer auf einer in der Sicherheitsmeldung angegebenen Internetseite Abhilfe erhalten. Nachdem der betroffene Internetnutzer diese Internetseite aufgesucht habe, werde er dort aufgefordert, die Installation eines Einwahlprogramms - sogenannten Dialers - zu autorisieren. Nachdem der betroffene Internetnutzer dies getan habe und die Software des Dialers heruntergeladen worden sei, öffne sich ein weiteres Fenster und der betroffene Internetnutzer werde aufgefordert, ein Sicherheitsprogramm herunterzuladen. Nachdem der betroffene Internetnutzer diesen Vorgang gestartet habe, würde der Dialer die bisherige Internetverbindung abbrechen und eine Verbindung zu einer kostenintensiven Mehrwertdienstnummer herstellen. Da sich dies aus Sicht der Angeklagten gut anhörte, setzen sie sich im April 2003 mit dem anderweitig verfolgten L. zusammen, um eine gemeinsame Geschäftsidee zu entwickeln. Der gesondert verfolgte L. hatte dabei mit ähnlichen Geschäftsideen - u.a. Erotik-Contents - bereits Erfahrungen gesammelt. Der anderweitig verfolgte L. und die Angeklagten verabredeten dabei, mit Hilfe von Dialern im Internet "schnelles Geld" zu verdienen, indem sie Internetnutzer durch bewusste und gewollte Irreführung dazu verleiten wollten, kostspielige Verbindungen zum Internet über so genannte Mehrwertdienstnummern - 0190-iger bzw. 0900-er Nummern - herzustellen und sich auf diese Art und Weise einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Plan des gesondert verfolgten L. und der Angeklagten bestand darin, mit Hilfe eines speziellen Programms jeweils gleichzeitig einer Vielzahl von Internetnutzern eine alarmierende Meldung zu senden, welche angeblich vom Windows-Nachrichtendienst stammte. Dieser Windows-Nachrichtendienst ist ein ordnungsgemäßer Bestandteil des Windows-Betriebssystems und erlaubt das Versenden von Nachrichten zwischen verschiedenen, miteinander vernetzten PCs - so genannten Clients. Diese alarmierende Meldung, deren Layout - wie von dem verfolgten L. und den Angeklagten beabsichtigt - dem einer tatsächlich vom Windows-Nachrichtendienst versandten Meldung ähnelte, suggerierte den betroffenen Internetnutzern, ihr PC wäre von Trojanern oder Viren befallen oder weise eine anderweitige, gravierende Sicherheitslücke auf. Abhilfe sollten die betroffenen Internetnutzer laut Sicherheitsmeldung auf ständig wechselnden Internetseiten finden, die dann von den betroffenen Internetnutzern nach Eingabe der in der Sicherheitsmeldung genannten Internetadresse auch aufgesucht wurden. Auf diesen Seiten wurden die betroffenen Internetnutzer aufgefordert, die kostenlose Installation einer Zugangssoftware - Dialer - zu autorisieren. Nachdem die betroffenen Internetnutzer den entsprechenden Button - "OK-Button" - angeklickt hatten, luden sie sich die entsprechende Software eines Dialers - xxx - herunter. Auf dem Desktop der betroffenen Internetnutzer befand sich nun ein entsprechender icon. Daraufhin öffnete sich ein weiteres, mit einem gut getarnten, aus sich heraus unverständlichen Kostenhinweis versehenes Fenster, das den betroffenen Internetnutzer zum Herunterladen des angeblichen Sicherheitsprogramms aufforderte. Nachdem die betroffenen Internetnutzer auch hier den entsprechenden Button angeklickt hatten, brach das Einwahlprogramm die bisherige Internetverbindung ab und stellte über eine Mehrwertdienstnummer eine neue, kostspielige Verbindung zum Internet her. Diese Verbindung lief zu dem Server, auf dem das angebliche Sicherheitsprogramm hinterlegt war. Die betroffenen Internetnutzer wurden unter Hinweis auf eine Gefährdung der Sicherheit ihres PCs vor einem Abbruch gewarnt. Sofern nicht einzelne Internetnutzer aus Ungeduld oder Misstrauen die Verbindung abbrachen, erfolgte automatisch eine Trennung wenige Sekunden vor Ablauf einer vollen Stunde. Dem gesondert verfolgten L. und den Angeklagten selbst war es nicht möglich, die Verbindung über die Mehrwertdienstnummer abzubrechen, wobei die technischen Gründe dafür in der Hauptverhandlung nicht sicher geklärt werden konnten. Jedenfalls war von der Regulierungsbehörde ein Zeitlimit gesetzt, nach dessen Erreichen die Verbindung über die Mehrwertdienstnummer zum Schutze des betroffenen Internetnutzers abgebrochen wurde. Der betroffene Internetnutzer selbst hätte jedoch jederzeit die Möglichkeit gehabt, die Verbindung abzubrechen. Allerdings nahmen es der anderweitig verfolgte L. und die Angeklagten billigend in Kauf, wenn die betroffenen Internetnutzer in Unkenntnis der entstehenden Kosten über die kostspielige Mehrwertdienstnummer auch nachdem das angebliche Sicherheitsprogramm herunter geladen war, weiter im Internet surften. Über die genannte Verbindung wurde entweder nichts oder ein nahezu nutzloses Sicherheitsprogramm herunter geladen, dessen Download selbst über ein langsames, analoges Modem in ein oder zwei Minuten hätte erfolgen können.Zur Ausführung dieses Tatplanes mieteten der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten zunächst eine Breitbandverbindung zum Internet an, die in die Wohnung des anderweitig verfolgten L. führte. Dort standen ebenfalls die zur Ausführung des Tatplanes erforderlichen PCs, auf denen sich das zur Ausführung des Tatplanes erforderliche Programm, mit dessen Hilfe die angeblichen Sicherheitsmeldungen verschickt wurden, befand. Die PCs sowie das Programm wurden von dem gesondert verfolgten Koralewski zur Verfügung gestellt, wobei in der Hauptverhandlung nicht geklärt werden konnte, woher der anderweitig verfolgte L. dieses Programm bezogen hatte; jedenfalls war es nicht von ihm selbst programmiert worden. Der Server, auf dem das angebliche Sicherheitsprogramm hinterlegt war, war gemietet. Die Angeklagten selbst hatten dabei aufgrund ihrer Tätigkeit für ein Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen gewisse Vorkenntnisse, profitierten aber von den Kenntnissen und Erfahrungen des gesondert verfolgten L.. Von den technischen Fragen als solche hatten die Angeklagten zunächst keine Ahnung.In weiterer Ausführung ihres Tatplanes suchten der anderweitig L. und die Angeklagten sodann nach einem Weg, wie die von ihnen den betroffenen Internetnutzern angeblich angebotenen Leistungen - Sicherheitsprogramme - abrechnet werden konnten. Die Wahl fiel dabei auf einen Dialer. Der gesondert verfolgte L. und den Angeklagten erschien die Abrechnung mit Hilfe des Lastschriftverfahrens zu heikel, da dabei immer die Gefahr kostenpflichtiger Rücklastschriften bestand. Die Abrechnung über Kreditkarte war zum damaligen Zeitpunkt unter den Internetnutzern noch nicht weit verbreitet. Dagegen bot die Nutzung eines Dialers gleichsam ein "Rundum-Sorglos-Paket", da die Abrechnung durch ein weiteres Unternehmen über die Telefonrechnung der betroffenen Internetnutzer gegen Zahlung einer Beteiligung an den erzielten Umsätzen erfolgte. Nachdem der anderweitig verfolgte L. sich nach Anbietern für verschiedene Dialer umgesehen hatte, meldeten der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten schließlich bei der Fa. Internet ........AG, kurz ..., einen Dialer an. Die dafür erforderliche Software stammte von der Fa. ... Dort mussten der anderweitig verfolgte L. und die Angeklagten einen Namen für die Abrechnungssoftware - XXX.- angeben, da die Einwahl immer über die gleiche Mehrwertdienstnummer erfolgte und eine Zuordnung nur über die angegebenen Namen möglich war. Bei einem weiteren Anbieter von Internetdienstleistungen ließen der verfolgte L. und die Angeklagten sodann eine so genannte Subdomain registrieren, zu der dieser Dialer weitergeleitet wurde. In weiterer Ausführung ihres Tatplanes gründeten der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten am 23.05.2003 die M. GmbH mit Sitz in T. (AG ). Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft waren der anderweitig verfolgte L. und die beiden Angeklagten. Im notariellen Gründungsvertrag gaben der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft auf Befragen des amtierenden Notars mit "Herstellung und Vertrieb von Software über das Internet" an. Tatsächlich war jedoch die Herstellung von Software nie beabsichtigt. Dem anderweitig verfolgten L. und den Angeklagten ging es lediglich darum, das bereits beschriebene Geschäft durchzuführen. Der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten wollten sich mit Gründung der M. GmbH den Anschein eines "sauberen Geschäftsgebarens" geben, um nicht einen "offensichtlich unsauberen" Eindruck zu hinterlassen. Aus diesem Grunde meldeten sie die Gesellschaft ordnungsgemäß bei den Behörden an, engagierten einen Steuerberater und ließen Bilanzen erstellen. Zu den weiteren Aufgaben des anderweitig verfolgten L. und der Angeklagten gehörte es sodann nur noch, sich morgens über das Internet mit Hilfe einer so genannten Remoove-Leitung einzuwählen und das Programm neu zu starten, mit dem die angeblichen Sicherheitsmeldungen verschickt wurden. Dieses Programm "hing" sich regelmäßig nachts auf. Das weitere Prozedere - Versand der angeblichen Sicherheitsmeldungen, Aufsuchen der dort angegebenen Internetseite, Herunterladen des Dialers, Abbrechen der alten Internetverbindung und Aufbau einer neuen Internetverbindung über Mehrwertdienstnummern, Herunterladen des angeblichen Sicherheitsprogramm - lief dann mit entsprechenden Interaktionen der betroffenen Internetnutzer nahezu automatisch ab. Auf diese Art und Weise agierten der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten äußerst erfolgreich. Bereits im Verlauf eines Monats erzielten sie einen Umsatz in Höhe von 180.000,00 €. Dies führte dazu, dass die Angeklagten, deren Kenntnisstand über den genauen Ablauf der Dinge im Verlauf der Zeit stetig zunahm, zu Beginn vielleicht noch bestehende Zweifel zurückdrängten und sich keine weiteren Gedanken über den Kenntnisstand der betroffenen Internetnutzer bzw. den Nutzen der angebotenen Sicherheitsprogramme machten und die Täuschung der betroffenen Internetnutzer, den dadurch hervorgerufenen Irrtum und den jeweils entstandenen Vermögensschaden billigend in Kauf nahmen bzw. im weiteren Verlauf sogar wissentlich und willentlich herbeiführten. Im Einzelnen kam es in weiterer Ausführung des Tatplanes zu folgenden Taten: 1. (Fall 1 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 02.05.2003 um 17:13:07 Uhr gab der PC der Geschädigten C. aus C. auf Veranlassung der Angeklagten über den Windows-Nachrichtendienst die folgende Nachricht wieder: "Nachricht von Systemsteuerung (.....) ACHTUNG! Ihr Computer ist möglicherweise von einem Virus befallen. Gehen Sie auf www. . und folgen Sie den Anweisungen!". Die Geschädigte leistete dieser Anweisung Folge und veranlasste auf diese Weise, dass auf ihrem PC das Einwahlprogramm "X" heruntergeladen wurde. Nach dem Start dieses Programms bestätigte sie, dass eine kostenpflichtige Verbindung über die Nr. 0190/.... hergestellt werden sollte. Der Dialer stellte dann von 17:15:25 Uhr bis 18:16:07 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung her. In dieser Zeit wurde das Archiv XX mit einer Dateigröße von 267 KB heruntergeladen. Das Programm hätte über die Modemverbindung in etwas weniger als 1 Minute übertragen werden können. Eine Mitteilung über den Abschluss des Downloadvorganges erfolgte nicht. Die Datei wurde zufällig im zuletzt geöffneten Ordner abgelegt und weder entpackt noch gestartet. Die Funktion des Programms war darauf beschränkt, Nachrichten abzufangen, die über den Windows-Nachrichtendienst an den PC der Nutzerin gesandt werden sollten. Dieser Nachrichtendienst kann auch ohne dieses Programm problem- und folgenlos im Betriebssystem deaktiviert werden. Im Übrigen wurden und werden für Privatanwender im Internet kostenlose Firewall-Programme angeboten, die neben dieser Funktion umfangreiche, weitere Schutzmechanismen gegen Angriffe aus dem Internet bereithalten. Über den Dialer folgte unmittelbar im Anschluss von 18:17:52 Uhr bis 19:08:56 Uhr ein weiterer Download des vorgenannten Archivs. Möglicherweise hatte die Geschädigte angenommen, der erste Versuch wäre mangels jeglicher Rückmeldung fehlgeschlagen. Es entstand ein Schaden in Höhe von insgesamt 219,48 €. 2. (Fall 2 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Unter anderem auch am 03.06.2003 gegen 22:20 Uhr erreichte auch die Geschädigte LL. aus C. eine Meldung über den Windows-Nachrichtendienst, die bei der Geschädigten die Fehlvorstellung weckte, die Sicherheit ihres PCs sei konkret bedroht und sie auf die bereits dargestellte Art und Weise dazu veranlasste, den Dialer " " herunterzuladen. Dieser stellte dann von 22:25:25 Uhr bis 00:37:48 Uhr über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Der Geschädigten wurden hierfür insgesamt 60,44 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 3. (Fall 3 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 15.06.2003 um 22:30:01 Uhr erhielt die Geschädigte Q. aus P. über den Windows-Nachrichtendienst die folgende Mitteilung: "Nachricht von Systemsteuerung (...), ACHTUNG: Ihr Computer ist für andere, z. B. Hacker oder Spammer über den Port <137-139> erkennbar! Um dies zu verhindern, gehen sie auf !" Die Geschädigte suchte diese Internetadresse auf und stimmte der Installation des Dialers " " zu. Dieser stellte dann über die Rufnummer 0190/ von 22:29:35 Uhr an für 40 Minuten und 30 Sekunden eine kostenpflichtige Verbindung her. Der Geschädigten wurden hierfür insgesamt 64,76 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 4. (Fall 4 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 19.08.2003 gegen 8.00 Uhr morgens wurde der Geschädigte B. aus H. über den Windows-Nachrichtendienst aufgefordert, einen möglichen Befall mit dem "W32.Blastervirus" durch einen Sicherheitscheck auszuschließen. Auch dieser Geschädigte autorisierte auf der von ihm aufgesuchten Internetseite dann die Installation des bekannten Dialers "....". Der Geschädigte startete dann die vermeintliche Sicherheitsüberprüfung des Systems am 19.08.2003 einmal um 08:18 Uhr, wobei das Einwahlprogramm für 50 Minuten und 59 Sekunden über die Rufnummer 0190/..... eine Verbindung zu Kosten von insgesamt 81,55 € herstellte und einmal um 08:55:15 Uhr über dieselbe Rufnummer, die der Geschädigte nach 39 Minuten und 3 Sekunden und Kosten von 62,47 € unterbrach, weil aus einer fortlaufenden Download-Anzeige keinerlei Leistungen erbracht wurden. 5. (Fall 5 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 01.07.2003 um 20:57:43 Uhr wurde die Geschädigte D. aus L. über den Windows-Nachrichtendienst wie folgt angesprochen: "ACHTUNG: Ihr Computer weist einen offenen Port <139> zum Internet auf, worüber es möglich ist, Ihnen unerwünschte Nachrichten direkt auf den Computer zu senden! Um diese Sicherheitslücke zu schließen, gehen Sie auf: www.... und folgen Sie den Anweisungen!" Entsprechend den Anweisungen installierte die Geschädigte den Dialer " ". Dieser stellte um 21:20:55 Uhr über eine 0190er-Rufnummer eine kostenpflichtige Verbindung von 59 Minuten und 54 Sekunden Dauer her, ohne dass die Geschädigte hierfür eine brauchbare Gegenleistung erhielt. 6. (Fall 6 der Anklageschrift vom 02.09.2006): Am 02.08.2003 um 11:35:59 Uhr erhielt die Geschädigte X. aus X über den Windows-Nachrichtendienst die folgende Mitteilung: "Virus-Warnung! ACHTUNG!!!!! Bitte genau lesen!!!! Ihr Computer ist möglicherweise mit dem Trojanervirus: TROJANDROPPER.JS.MIMAILB befallen. Gehen Sie umgehend auf www....... und folgen Sie den Anweisungen. Wenn Ihr Computer mit diesem Trojanervirus infiziert ist, sind Ihre privaten, sogar versteckten Daten gesperrt, nicht mehr gesichert und können gelesen und gelöscht werden". Die Geschädigte nutzte auf der vorgenannten Internetseite die Installation des bekannten Dialers " ". Dieser stellte über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung für die Zeit von 30 Minuten und 22 Sekunden her. Der Geschädigten wurden hierfür insgesamt 56,32 € (netto) berechnet. Eine Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 7. (Fall 7 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 22.05.2003 um 18:30:41 Uhr erreichte die Geschädigte LL. über den Windows-Nachrichtendienst die Nachricht: "ACHTUNG gesperrt: Ihr vorheriges Update ist fehlgeschlagen! Ihr Computer ist möglicherweise immer noch von einem Virus befallen. Gehen Sie auf www.... und folgen Sie den Anweisungen!" Die Geschädigte folgte dieser Anweisung zunächst nicht. Um 18:40:54 Uhr erhielt sie dann die folgende Mitteilung: "ACHTUNG: Ihr Computer ist möglicherweise mit dem Viruswurm W32/OPASERVWORM befallen. Gehen Sie auf www..... und folgen Sie den Anweisungen!" Die Geschädigte ignorierte auch diese Nachricht. Um 18:45:53 Uhr erreichte sie dann die Nachricht: "Wenn Sie dies lesen können, ist in Ihrem System ein vom Internet erreichbarer Port gefunden worden. Zu Ihrer eigenen Sicherheit können Sie das Tool von http:// (geben Sie diese Adresse in die Adresszeile Ihres Browsers ein) benutzen." Infolge der wiederholten Warnungen nahm die Geschädigte nun zu Unrecht an, dass die Sicherheit ihres Systems in aktueller und kritischer Weise gefährdet wäre, suchte die letztgenannte Adresse auf, wo sie in der bereits beschriebenen Art und Weise die Installation des Dialers autorisierte. Auch sie übersah aufgrund der gezielt missverständlichen Gestaltung der Programmfenster den Kostenhinweis. Das Einwahlprogramm " " stellte daraufhin über die Rufnummer 0190/ um 18:55:26 Uhr für 59 Minuten und 55 Sekunden eine Verbindung her, die Kosten in Höhe von 95,83 € verursachte. Eine weitere Verbindung stellte der Dialer dann von 20:44:15 Uhr für 59 Minuten und 54 Sekunden über die vorgenannte Rufnummer her. Kosten entstanden hier in Höhe von 95,78 €. Um 21:58:15 Uhr stellte der Dialer eine Verbindung für 5 Minuten und 35 Sekunden und um 22:04:08 Uhr eine weitere Verbindung für 56 Sekunden über die vorgenannte Rufnummer her, die Kosten von 8,95 € und 1,49 € verursachten. Weitere, nicht mehr feststellbare Warnhinweise veranlassten die Geschädigte am 23.05.2003 erneut dazu, eine der angepriesenen Webseiten aufzusuchen. Auf diese Weise stellte der Dialer " " am 23.05.2003 um 19:07:14 Uhr eine Verbindung von 59 Minuten und 55 Sekunden Dauer über die Rufnummer 0190/ und um 20:14:41 Uhr eine weitere Verbindung von 3 Minuten über die vorgenannte Nummer her. Hierfür entstanden Kosten in Höhe von 95,83 € und 4,80 €. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt die Geschädigte dafür nicht. 8. (Fall 8 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 30.08.2003 gegen 18 Uhr erhielt der Geschädigte T. aus M. über den Windows-Nachrichtendienst eine der bereits beschriebenen Warnungen vor Viren, Trojanern und sonstigen Sicherheitslücken. Er folgte den bereits beschriebenen Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Dieser stellte um 18:13:57 Uhr für 31 Minuten und 39 Sekunden über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Dem Geschädigten wurden dafür insgesamt 50,64 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung zur Erhöhung der Systemsicherheit seines PCs, wie vom Geschädigten selbstverständlich vorausgesetzt, erhielt er nicht. 9. (Fall 9 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 29.07.2003 gegen 17:20 Uhr erreichte den Geschädigten S. aus D. über den Windows-Nachrichtendienst ein Hinweis darauf, dass sein Computer von einem Virus befallen sein könnte und er die Seite www. aufsuchen solle, um Abhilfe zu schaffen. In der irrigen Annahme, sein PC sei von einem Virus infiziert, suchte er die Seite auf und folgte den dortigen Anweisungen, was zur Installation des Dialers fastcheck führte. Ein Programmfenster warnte den Geschädigten davor, den Vorgang abzubrechen, weil dann unbenannte Komplikationen eintreten könnten und bat um Geduld. Den versteckt angebrachten Kostenhinweis bemerkte der Geschädigte erst später. Der Dialer stellte um 17:25:56 Uhr über die 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung von 1867 Sekunden Dauer her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 49,73 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 10. (Fall 10 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Im August 2003 erhielt der Geschädigte O. aus S. über den Windows-Nachrichtendienst eine der bereits beschriebenen Warnungen über einen möglichen Virenbefall. Der Dialer " " stellte dann über die Rufnummer 0190/ zwei Verbindungen von 59 Minuten und 47 Sekunden und 59 Minuten und 46 Sekunden her. Dem Geschädigten wurden dafür insgesamt 225,61 € berechnet. Über diese Verbindung wurde ein Programm " " heruntergeladen: Irgendeine sinnvolle Funktion des Programms vermochte der Geschädigte nicht festzustellen. 11. (Fall 11 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Die Geschädigte D. aus L. erhielt am 21.07.2003 gegen 07:45 Uhr die Warnung, dass ihr System mit dem "Blasterwurm" infiziert sein könnte, weshalb sie die Seite www. aufsuchen und ein Sicherheitsupdate herunterladen sollte. Sie folgte den Anweisungen, woraufhin ein Dialer über die Rufnummer 0190/ um 20:46:46 Uhr für 41 Minuten und 38 Sekunden und um 21:28:52 Uhr für 53 Sekunden kostenpflichtige Verbindungen herstellte. Der Geschädigten wurden dafür insgesamt 78,89 € (brutto) berechnet. In dieser Zeit wurde das bekannte Archiv .zip heruntergeladen. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt die Geschädigte damit nicht. 12. (Fall 13 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 25.08.2003 und am 26.08.2003 erhielt die Geschädigte F. aus I. über den Windows-Nachrichtendienst jeweils eine Aufforderung, angebliche Sicherheitslücken ihres PCs über ein Download zu schließen. Der Dialer " " stellte daraufhin am 25.08.2003 und am 26.08.2003 folgende kostenpflichtige Verbindungen her: Am 25.08.2003 um 17:33:35 Uhr für 1 Minute, am 25.08.2003 um 17:34:50 Uhr für 12 Minuten und 5 Sekunden, am 25.08.2003 um 17:47:09 Uhr für 31 Minuten und 21 Sekunden und am 25.08.2003 um 20:29:26 Uhr für 59 Minuten und 55 Sekunden sowie am 26.08.2003 um 19:08:17 Uhr für 1 Minute und 2 Sekunden und um 19:10:05 Uhr für 1 Minute und 20. Der Geschädigten wurden hierfür insgesamt 237,67 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistungen erhielt sie dafür nicht. 13. (Fall 14 der Anklageschrift vom 02.09.2003): Am 22.06.2003 gegen 12:50 Uhr erreichte den Geschädigtem N. aus G. über den Windows-Nachrichtendienst eine Warnung vor einer kritischen Sicherheitslücke seines PCs, die er angeblich durch Aufsuchen einer bestimmten Internetseite schließen könnte. Auf die bereits beschriebene Art und Weise erfolgte die Installation eines Dialers. Dieser stellte um 12:51:41 Uhr für 28 Minuten und 58 Sekunden und um 13:20:50 Uhr für 2 Minuten und 5 Sekunden jeweils über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung herstellte. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 57,62 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 14. (Fall 15 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 09.06.2003 gegen 13:20 Uhr erhielt der Geschädigte T. aus D. über den Windows-Nachrichtendienst die Aufforderung, sich ein sicherheitskritisches Update herunterzuladen. Er folgte den Anweisungen, woraufhin der Dialer " " um 13:22:19 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 10 Minuten, um 13:32:53 Uhr eine Verbindung für 2 Minuten und 19 Sekunden und um 13:39:35 Uhr eine Verbindung für 31 Minuten und 30 Sekunden jeweils über die Rufnummer 0190/ herstellte. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 80,99 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 15. (Fall 16 der Anklageschrift vom 02.09.2003): Am 01.01.2004 gegen 17:45 Uhr erreichte den Geschädigten T. aus . über den Windows-Nachrichtendienst die Mitteilung, das System seines PCs sei virenverseucht, weshalb er unbedingt den Anweisungen zum Download zu folgen habe. Zuvor hatte der Geschädigte etliche der bekannten Warnhinweise ignoriert, nunmehr veranlasste ihn aber der alarmierende Ton der Nachricht, den Anweisungen Folge zu leisten. Der Dialer " " stellte am 01.01.2004 um 17:44:07 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 1 Minute und 27 Sekunden, um 18:38:04 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 52 Minuten 18 Sekunden und um 19:31:16 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für die Dauer von 1 Minute und 14 Sekunden und letztmalig am 03.01.2004 um 18:50:46 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 15 Sekunden jeweils über die Rufnummer 0900/ her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 132,73 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 16. (Fall 17 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 31.01.2004 gegen 14:50 Uhr erhielt der Geschädigte T. aus M. die Benachrichtigung, dass er zur Abwehr des Blasterwurms ein Sicherheitsupdate herunterladen solle. Er folgte den Anweisungen, wodurch er die Installation des Dialers " " veranlasste. Dieser stellte am 13.01.2004 um 14:51:23 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung von 1 Minute und 18 Sekunden, um 19:33:53 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung von der Dauer von 10 Minuten und 52 Sekunden und um 23:49:16 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung von 1 Minute und 13 Sekunden Dauer sowie am 14.01.2004 um 14:46:47 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung von 5 Minuten und 31 Sekunden Dauer jeweils über die Rufnummer 0900/ her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 35,15 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 17. (Fall 18 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Der Geschädigte M. aus L. erhielt am 06.08.2003 gegen 19:40 Uhr eine der bereits beschriebenen Warnungen vor dem Blasterwurm. Er folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Dieser stellte am 07.08.2003 um 23:23 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 34 Minuten 48 Sekunden und um 23:37:49 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 23 Minuten und 33 Sekunden jeweils über die Rufnummer 0190/ her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 108,26 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 18. (Fall 19 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 06.09.2003 gegen Mitternacht erhielt der Geschädigte M. aus C. über den Windows-Nachrichtendienst die Aufforderung, ein Anti-Virenprogramm herunterzuladen. Er folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers führte. Dieser stellte am 06.09.03 um 00:03:14 Uhr für 2 Minuten und 4 Sekunden, um 00:05:54 Uhr für 17 Sekunden und um 00:41:35 Uhr für 51 Minuten und 47 Sekunden jeweils über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 122,98 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 19. (Fall 20 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 20.07.2003 gegen 18 Uhr erhielt die Geschädigte L. aus G. über den Nachrichtendienst die Aufforderung, ein Sicherheitsupdate einzuspielen. Sie folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Dieser stellte um 18:03:55 Uhr für 26 Minuten und 4 Sekunden und um 18:31:04 Uhr für 52 Sekunden jeweils über die Nummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Der Geschädigten wurden hierfür 41,68 € (netto) und 1,39 (netto) € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 20. (Fall 22 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 20.06.2003 gegen 18:30 Uhr erhielt die Geschädigte L. aus J. über den Windows-Nachrichtendienst den Hinweis, eine Sicherheitslücke ihres PC durch ein Sicherheitsupdate zu schließen. Die Geschädigte folgte den Anweisungen und lud über den Server einen Dialer herunter. Dieser stellte um 18:30:35 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 24 Minuten und 5 Sekunden und um 19:02:28 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 40 Minuten und 51 Sekunden über die Rufnummern 0190/836249 bzw. 0190/ her. Der Geschädigten wurden hierfür insgesamt 120,81 € (brutto) berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 21. (Fall 23 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Der Geschädigte Q. aus V. reagierte am 31.12.2003 gegen 14:25 Uhr auf eine Meldung des Windows-Nachrichtendienstes, die dazu aufforderte, eine bestimmte Internetseite aufzusuchen, um dort eine Prüfung seines PCs auf Virenbefall zu veranlassen. Der Anweisung entsprechend installierte er den Dialer . Dieser stellte am 31.12.2003 um 14:24:19 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 1 Minute und 5 Sekunden über eine 0900-9er-Rufnummer her. Am 01.01.2004 veranlasste der Geschädigte aufgrund einer erneuten Mitteilung über den Windows-Nachrichtendienst die Installation des Dialers . Dieser stellte am 01.01.2004 um 13.28:20 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 45 Sekunden, um 13:31:19 Sekunden eine Verbindungen für 39 Minuten und 8 Sekunden und um 14:20:22 Uhr eine Verbindung für 2 Minuten und 4 Sekunden jeweils über 0190er-Rufnummern her. Insgesamt wurden der Geschädigten F., bei der es sich um die Inhaberin des Anschlusses handelte, für diese Verbindungen 69,00 € netto berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 22. (Fall 24 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 27.12.2003 gegen 23.00 Uhr erhielt der Geschädigte F. aus I. über den Windows-Nachrichtendienst die Aufforderung, ein Windows-Update zur Verbesserung der Sicherheit seines PC durchzuführen. Der Geschädigte folgte den Anweisungen, woraufhin der Dialer fastupdate installiert wurde. Dieser stellte um 22:33:49 Uhr für 34 Minuten und 33 Sekunden über die Rufnummer 0900/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 55,40 € (netto) berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 23. (Fall 25 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 02.06.2003 wurde der Geschädigte C. aus C. durch eine Benachrichtigung über den Windows-Nachrichtendienst veranlasst, den Dialer " " zu installieren. Dieser stellte um 18:07:12 Uhr für 24 Minuten 18 Sekunden über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 38,86 € (netto) berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 24. (Fall 26 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 07.08.2003 gegen 09:40 Uhr erreichte den Geschädigten C. aus C. ebenfalls eine Meldung über den Windows-Nachrichtendienst, die ihn aufforderte, eine bestimme Website aufzusuchen, um das System seines PCs sicherer zu machen. Er folgte den Anweisungen, woraufhin der Dialer " " installiert wurde. Dieser stellte über die Rufnummer 0190/ für 33 Minuten und 3 Sekunden eine kostenpflichtige Verbindung herstellte. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 52,87 € (netto) berechnet. Eine Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 25. (Fall 27 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Anfang Januar 2004 erreichten die Geschädigte C. aus N. eine Vielzahl von alarmierenden Nachrichten über das Windows-Nachrichtensystem. Aus der irrtümlichen Annahme heraus, ihr System sei akut von einem Trojaner bedroht, folgte sie schließlich am 08.01.2005 den Anweisungen einer der Mitteilungen und installierte auf diese Weise den Dialer vom Typ " ". Dieser stellte um 16:03:06 Uhr über die Rufnummer 0900/ für 44 Minuten und 57 Sekunden eine kostenpflichtige Verbindung her. Der Geschädigten wurden hierfür insgesamt 72,08 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt sie dafür nicht. 26. (Fall 28 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Der Geschädigte L. aus E. erhielt am 16.08.2003 gegen 08:45 Uhr eine Nachricht über den Windows-Nachrichtendienst, der zufolge die Systemsicherheit seines PCs wegen eines offenen Ports bedroht sei. Er folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Dieser stellte um 08:46:20 Uhr für 53 Minuten und um 09:39:45 Uhr für 49 Minuten und 21 Sekunden über die Rufnummer 0190/ neue kostenpflichtige Verbindungen her. Dem Geschädigten wurden hierfür 84,75 € und 78,94 € (netto) berechnet. Eine Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 27. (Fall 29 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 06.01.2004 wurde der Geschädigte C. aus I. durch eine Viruswarnung über den Windows-Nachrichtendienst dazu veranlasst, eine ihm genannte Internet-Seite aufzusuchen. Dort folgte er den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Dieser stellte um 10:58:17 Uhr über die Rufnummer 0900/ für 31 Minuten und 53 Sekunden eine kostenpflichtige Verbindung herstellte. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 51,12 € (netto) berechnet. Eine Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 28. (Fall 30 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Den Geschädigten C. aus X. erreichte am 07.08.2003 gegen 17:00 Uhr eine der bereits beschriebenen, alarmierenden Sicherheitshinweise. Der Geschädigte folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Dieser stellte über die Rufnummer 0190/ um 17:49:12 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 28 Sekunden, um 17:14:46 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 1.827 Sekunden, um 17.10.42 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 188 Sekunden und um 17:45:45 Uhr eine letzte, kostenpflichtige Verbindung für 52 Sekunden her. Außerdem wurde der Geschädigte offenbar am Folgetag noch Opfer einer anderen Tätergruppe, die unter dem Vorwand von Anti-Spam-Maßnahmen den Geschädigten dazu veranlassten, auch noch den Dialer xx zu installieren. Aber auch der Dialer " " stellte am 08.08.03 um 13:37:50 Uhr noch einmal für 29 Sekunden eine kostenpflichtige Verbindung über die vorgenannte Rufnummer her. Dem Geschädigten wurden für die Verbindungen über den Dialer " " mindestens 50,00 € berechnet. Eine Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 29. (Fall 31 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Der Geschädigte L. aus C. erhielt am 11.08.2003 gegen 16:40 Uhr eine Benachrichtigung über den Windows-Nachrichtendienst. Er folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " führte. Dieser stellte um 16:40:15 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 1.710 Sekunden, um 17:09:11 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 110 Sekunden sowie am 12.08.2003 um 19:49:14 Sekunden eine kostenpflichtige Verbindung für 1.799 Sekunden und am 13.08.03 um 18:03:57 Uhr eine kostenpflichtige Verbindung für 2.723 Sekunden her. Dem Geschädigten wurden hierfür mindestens 190,00 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 30. (Fall 32 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Der Geschädigte C. aus O. erhielt am 10.08.2003 über den Windows-Nachrichtendienst eine Virenwarnung. Er folgte den Anweisungen und suchte die benannte Internetseite auf. Er folgte den Anweisungen, was zur Installation des Dialers " " führte. Den versteckten Kostenhinweis übersah er und bestätigte die Einwahl. Der Dialer stellte über die Rufnummer 0190/ eine kostenpflichtige Verbindung her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 87,04 € berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. 31. (Fall 33 der Anklageschrift vom 02.09.2005): Am 27.12.2003 gegen 14.30 Uhr erreichte den Geschädigten B. aus N. über den Windows-Nachrichtendienst eine Warnung vor einer möglichen Vireninfektion seines PCs. Er folgte den Anweisungen, übersah den Kostenhinweis und autorisierte die Installation des Dialers " ". Dieser stellte um 14:32:34 Uhr für 32 Minuten und 59 Sekunden und am 03.01.04 um 17:22:44 Uhr für 1 Minute und 23 Sekunden jeweils über die Rufnummer 0900/ kostenpflichtige Verbindungen her. Dem Geschädigten wurden hierfür insgesamt 55,11 € (netto) berechnet. Eine brauchbare Gegenleistung erhielt er dafür nicht. Der aus diesen Taten erzielte Umsatz floss zunächst an die M- GmbH. Der anderweitig verfolgte L. und die Angeklagten billigten sich sodann zunächst ein Geschäftsführergehalt von monatlich 700,00 € netto zu. Des weiteren hatten der gesondert verfolgte L. und die Angeklagten der M-GmbH - angeblich - Darlehen gewährt. Die Angeklagten hatten der M- GmbH jeweils ein Darlehen über 200.000,00 € gewährt. Von dem anderweitig verfolgten L. war der M- GmbH eine größere Summe, deren Betrag die Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht nennen konnten, zur Verfügung gestellt worden. Die angeblich zur Verfügung stehende Darlehensvaluta erhielten die Angeklagten nun zurück.  Der Angeklagte M. erhielt dabei weitere 200.000,00 € zusätzlich. Zunächst waren ihm - angeblich - versehentlich 400.000,00 € auf sein Konto überweisen worden. Nachdem der Angeklagte M. die zuviel überwiesenen 200.000,00 € zurücküberwiesen hatte, erhielt er diese - ohne Wissen des Angeklagten LL.- zurück. Von dem Geld leistete sich der Angeklagte M. Urlaubreisen, Unterhaltungselektronik usw. Außerdem erwarb er eine Eigentumswohnung, die er renovierte und völlig neu einrichtete. Derzeit verfügt der Angeklagte M. noch über Bargeld in Höhe eines Betrages von 61.000,00 € sowie über weitere 115.000,00 €, die auf einem Konto seiner Bank liegen. Dieses Geld soll der Absicherung der von der Bank vorgenommenen Finanzierung der Eigentumswohnung dienen. Der Angeklagte MM. lebte ebenfalls von dem aus den Taten erzielten Geld. Zunächst finanzierte er seinen Umzug von S. nach F.. Er leistete sich neue Möbel, Urlaubsreisen, Unterhaltungselektronik usw. Außerdem trug er damals bestehende Schulden in einem Umfang von 10.000,00 € ab. Derzeit verfügt der Angeklagte MM. noch über einen Betrag in Höhe von 60.000,00 €. Über das Vermögen der M- GmbH wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 01.03.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Insolvenzverfahren ging dabei auf einen Eigenantrag der M- GmbH zurück. Zwar wird die Insolvenzmasse voraussichtlich ausreichen, um sämtliche Insolvenzgläubiger, darunter das Finanzamt, zu befriedigen. Auf die Angeklagten werden nach Abschluss des Insolvenzverfahrens weitere Forderungen, etwa wegen noch ausstehender Körperschaftssteuer, zukommen. Beide Angeklagten werden voraussichtlich ein Privatinsolvenzverfahren durchführen. III. Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den Geständnissen beider Angeklagten sowie auf den weiteren sich aus der Sitzungsniederschrift ergebenden Beweismitteln. Beide Angeklagten haben die ihnen zur Last gelegten Taten in vollem Umfang eingeräumt und ihren persönlichen Werdegang geschildert. Sie haben auch zugegeben, die Täuschung und den dadurch hervorgerufenen Irrtum der Internetnutzer über den Nutzen der herunter geladenen Programme und die durch die Vermögensverfügung der Internetnutzer hervorgerufenen Schaden zunächst zumindest billigend in Kauf genommen zu haben. Zwar habe man der Geschäftsidee zunächst skeptisch gegenübergestanden, als dann aber mit zunehmendem Erfolg die $-Zeichen in die Augen getreten seien, habe man etwa noch bestehende Zweifel zurückgedrängt und sich keine weiteren Gedanken über den Kenntnisstand der Internetnutzer und den Nutzen der herunter geladenen Programme gemacht. Es sei nur noch darum gegangen, Geld zu machen. Die Angeklagten haben zudem umfassende Angaben zu der Vorgeschichte der Taten, der Aufgabenverteilung innerhalb der M- GmbH und zu den aus den Taten erzielten Geldbeträgen gemacht. Zweifel an der Richtigkeit dieser Geständnisse haben sich für die Kammer nicht ergeben. IV. Nach den getroffenen Feststellungen haben sich die Angeklagten gemeinsam mit dem gesondert verfolgten L. eines gemeinschaftlichen Betruges in 31 Fällen gemäß §§ 263 Abs. 1, Abs. 5, 25 Abs. 2, 53 StGB schuldig gemacht. V. Die Vorschrift des § 263 Abs. 5 StGB sieht Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 10 Jahren vor. Bei der Strafzumessung hat die Kammer zunächst die Frage geprüft, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB vorlag und dies im Ergebnis in sämtlichen Fällen bei beiden Angeklagten bejaht. Täterpersönlichkeit und Tatbild weichen von den erfahrungsgemäß vorkommenden Fällen so sehr ab, dass eine Gesamtabwägung aller Umstände die Annahme eines minder schweren Falles rechtfertigt. Ganz erheblich zugunsten der Angeklagten wirkten sich dabei ihre umfassenden Geständnisse aus. Die Angeklagten haben der Kammer dadurch eine umfangreiche Beweisaufnahme erspart. Positiv war auch zu werten, dass beide bislang nicht vorbelastet sind. Zudem liegen die letzten Taten, welche im Januar 2004 begangen wurden, bereits mehr als drei Jahre zurück. Die Angeklagten haben sich seither straffrei geführt. Zu Gunsten der Angeklagten war ferner die lange Verfahrensdauer, die ihre Ursache zum Teil in den aufwändigen Ermittlungen, zum Teil aber auch in nicht von den Angeklagten zu vertretenden Verfahrensverzögerungen hatte, sowie die damit verbundenen Belastungen, die den Angeklagten in der Hauptverhandlung deutlich anzumerken waren, zu berücksichtigen. Zwar mag das Strafverfahren für beide Angeklagten mit dem vorliegenden Urteil beendet sein, die Kammer verkennt jedoch nicht, dass auf die Angeklagten infolge des Insolvenzverfahren weitere erhebliche, insbesondere finanzielle, Belastungen zukommen werden. Negativ war der durch die Taten insgesamt hervorgerufene Schaden zu werten, wobei die Kammer allerdings hinsichtlich der abzuurteilenden Taten nur von einer Schadenssumme in Höhe von gerundet 3.100,00 € ausgehen konnte. Auch sind nur relativ geringe Schäden bei den einzelnen Internetnutzern entstanden. Zu Lasten der Angeklagten war auch die bei Durchführung dieser Vielzahl der Taten aufgewandte kriminelle Energie zu werten, wenngleich alle am Strafverfahren Beteiligten zur Kenntnis nehmen mussten, wie sehr das bestehende System auf Missbrauch angelegt war und wie leicht es potentiellen Tätern gemacht wurde, mit Hilfe des Internets und der Gutgläubigkeit seiner Nutzer, gleich gelagerte Taten zu begehen. Mit einem Minimum an Aufwand konnte das Maximum an Gewinn herausgeholt werden. Im Ergebnis konnte die Kammer in sämtlichen Fällen bei beiden Angeklagten die Annahme eines minder schweren Falles bejahen. Maßgeblich ist damit der sich aus § 263 Abs. 5 StGB ergebende Strafrahmen, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht. Ausgehend von diesen Strafrahmen hat die Strafkammer bei der konkreten Strafzumessung sodann nochmals die bereits eingangs umfassend genannten zu Gunsten und zu Lasten der Angeklagten sprechenden Umstände, die zur Annahme minder schwerer Fälle geführt haben und auf welche die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, gegeneinander abgewogen. Unter Berücksichtigung und Abwägung all dieser bereits genannten, für und gegen die Angeklagten sprechenden Umstände hält die Kammer daher bei beiden Angeklagten für die Taten zu Ziffer I. 1, 2, 3, 7, 13, 14, 20 und 23 eine Freiheitsstrafe von acht Monaten für tat- und schuldangemessen und für die Taten zu Ziffer II. 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 und 24 bis einschließlich 31 eine Freiheitsstrafe von einem Jahr für tat- und schuldangemessen. Daraus hat die Kammer gemäß § 55 StGB unter nochmaliger Abwägung aller für und gegen die Angeklagten sprechenden Umstände sowie unter Berücksichtigung des engen zeitlichen. örtlichen und situativen Zusammenhangs, der die Taten, wenn auch nicht im rechtlichen Sinne, so doch gleichsam als eine Tat erscheinen lässt, unter Erhöhung der Einsatzstrafe von einem Jahr eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren für tat- und schuldangemessen erachtet. Die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe konnte bei beiden Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt werden. Die Sozialprognose bei beiden Angeklagten ist gut. Es ist zu erwarten, dass sich beide Angeklagten bereits die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe als solche zur Warnung dienen lassen werden und auch ohne die Einwirkungen des Strafvollzuges keine weiteren Straftaten mehr begehen werden. Überdies liegen in den Taten und in der Persönlichkeit beider Angeklagten besondere Umstände vor, die es rechtfertigen, die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Beide Angeklagten haben die ihnen zur Last gelegten Taten in vollem Umfang eingeräumt und dabei die Vorgeschichte der Taten und die Aufgabenverteilung innerhalb der M-GmbH ausführlich geschildert. Beide leben in gesicherten sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen, wenngleich infolge der Insolvenz der M-GmbH erhebliche Verbindlichkeiten auf beide Angeklagten zukommen werden. Vorbelastungen bestehen nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Taten bereits erhebliche Zeit zurückliegen und sich beide Angeklagten seither straffrei geführt haben, ist zu erwarten, dass es sich bei der Begehung dieser Taten um eine einmalige "Episode" im Leben der Angeklagten handelte und sie in Zukunft keine weiteren Straftaten begehen werden. Die Bewährungsauflagen sind geeignet, als Genugtuung für das begangene Unrecht zu dienen. VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 Abs. 1 StPO.]]> 142 2007-10-24 11:33:27 2007-10-24 09:33:27 closed open lg-essen-urteil-vom-09032007-betrug-durch-installation-von-dialer-programmen publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275509452 _edit_last 1 AG Köln, Urteil vom 30.04.2007: € 450,00 Lizenzschaden für unberechtigte Nutzung eines Fotos bei eBay http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/ag-koln-urteil-vom-30042007-e-45000-lizenzschaden-fur-unberechtigte-nutzung-eines-fotos-bei-ebay/ Thu, 25 Oct 2007 15:36:08 +0000 http://agnia.org/?page_id=143

AMTSGERICHT KÖLN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 142 C 553/06 Verkündet am 30.04.2007 In dem Rechtsstreit Klägerin  g e g e n  Beklagte hat das Amtsgericht Köln, Abt. 142 im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Erklärungsfrist bis zum 19.03.2007 durch den Richter am Amtsgericht für R e c h t erkannt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 980,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.10.2006 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in der gleichen Höhe geleistet hat. Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Abmahnkosten und Lizenzschadensersatzes wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch. Die Klägerin vertreibt auf der Auktionsplattform „eBay" im Internet Kosmetik- und Parfümerieartikel, wobei sie die von ihr angebotenen Artikel auf den Auktionsseiten u.a. mit Bildern bewirbt. Die Beklagte hat am 25.04.2006 ebenfall bei „eBay" eine Auktionsseite unterhalten, auf der sie unter dem Namen „xxx" einen Kosmetikartikel mit dem Namen „Euphoria 50 ml" in Verbin­dung mit einem Bild des Produktes angeboten hat. Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der Nutzung dieses Bildes unter dem 28.04.2005 ab. Nachdem die Beklagte die begehrte Unterlassungserklärung nicht abgab, erließ das Landgericht Köln auf Antrag der Klägerin am 18.05.2006 eine entsprechende einstweilige Verfügung (LG Köln Az.: 28 0 255/06). Hiergegen legte die Beklagte unter dem 07.06.2006 Widerspruch ein, den sie unter dem 31.07.2006 wieder zurücknahm. Unter dem 12.06.2006 und nochmals unter dem 04.08.2006 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Die Beklagte gab am 17.08.2006 eine Erklärung ab, die sich jedoch nicht auf die Übernahme der außergerichtlichen und im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht erstattungsfähigen Kosten der Abmahnung und der Kosten der Abschlusserklärung erstreckte. Die Klägerin behauptet, dass sie das Produkt „Euphoria 50 ml" ebenfalls über „eBay“ vertreibe und mit dem von der Beklagten verwendeten Lichtbild anbiete. Dieses Lichtbild sei von dem Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin erstellt und der Klägerin zur unbeschränkten, ausschließlichen Nutzung überlassen worden. Durch die Verwendung des Bildes habe die Beklagte Lizenzrechte der Klägerin verletzt. Die Klägerin ist daher der Ansicht, dass die Beklagte der Klägerin die entstandenen Abmahnkosten und Kosten der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung zu ersetzen habe. Für die außergerichtlichen nicht anrechnungsfähigen Kosten der Abmahnung macht die Klägerin auf der Grundlage eines Streitwertes von 6.000,00 Euro eine 1,3 Geschäftsgebühr, insgesamt noch 239,70 Euro geltend, und als Kosten der Abschlusserklärung macht sie auf der Grundlage eines Streitwertes von 6.000,00 Euro eine 0,8 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen und Mehrwertsteuer, insgesamt 290,40 Euro geltend. Schließlich ist sie der Ansicht, dass die Beklagte für die Lizenzrechtsverletzung betreffend des Bildes entsprechend den Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing (MFM) einen auf Lizenzanalogie gestützten Schadensersatz in Höhe von 450,00 Euro zu zahlen habe, wobei davon auszugehen sei, dass die Beklagte das Bild 90 Tage bei „eBay“ und damit in einem Online-Shop eingestellt hatte und zudem die Urheberschaft nicht nur verletzt sondern mangels Angabe der Bildquelle auch verschwiegen hatte. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 980,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.10.2006 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Bild höchstens 10 Tage im Internet genutzt habe. Die Akte betreffend des einstweiligen Verfügungsverfahrens (LG Köln 28 O 255/06) ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Es wird ferner auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Das Amtsgericht Köln ist gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig. In Hinblick auf die geltend gemachte unerlaubte Handlung – Verbreitung des streitgegenständlichen Lichtbildes im Internet unter Verletzung eines Lizenzrechtes - ist die Zuständigkeit des Amtsgerichtes Köln aus dem Gesichtspunkt des sog. „fliegenden Gerichtsstandes" gegeben. Da sich zudem der Gerichtsstand gemäß § 32 ZPO – nicht nur auf die Feststellung der Rechtsgutverletzung sondern auch auf Annexansprüche wie Schadensersatz, Auskunft, Unterlassung und Kostenerstattung bezieht, ist das Amtsgericht Köln auch für die hier streitigen Kostenerstat­tungsansprüche für Abmahnung und Abschlussschreiben sowie für den Lizenzschadensersatzanspruch zuständig.

II.

Der Klägerin stehen sowohl die noch geltend gemachten Kosten der Abmahnung in Höhe von 239,70 Euro als auch die Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von 290,40 Euro aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) zu. Ferner ist die Beklagte zum Ersatz eines Schadens in Höhe von 450,00 Euro aus § 97 UrhG verpflichtet. Zunächst ist festzustellen, dass die seitens der Klägerin behauptete Lizenzrechtsverletzung durch die Beklagte trotz deren Bestreiten als zugestanden anzusehen ist. Die Beklagte hat sich in ihrer Abschlusserklärung vom 17.08.2006 verpflichtet, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln 28 O 255/06 als endgültige und verbindliche Regelung zu akzeptieren. Die Beklagte hat sich weiter zum Ersatz aller nachweisbar entstandenen und entstehenden Schäden verpflichtet. Einen Vorbehalt hinsichtlich eines abweichenden eigenen Standpunktes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht hat die Beklagte nicht formuliert. Sinn und Zweck des Abschlussschreibens ist es gerade, den Streit zwischen den Parteien zu einem die Parteien bindenden Ende zu führen, um weitere gerichtliche Verfahren zur Beschaffung eines Titels zu vermeiden. Diese titelersetzende Wirkung hat aber nicht nur Bedeutung für das Hauptsacheverfahren, sondern auch für weitere Folgeverfahren, wie etwa hier über die Kostenerstattung und den Schadensersatz. Die von den Parteien beabsichtigte Wirkung des Abschlussschreibens würde in wesentlichen Bereichen leer laufen, wenn der Verletzer trotz einer bereits ohne Vorbehalt eingestandenen Rechtsgutverletzung in Folgeverfahren diesen Punkt in tatsächlicher Hinsicht bestreiten könnte. Letztlich würde dies zu inzidenter Prüfung der Hauptsache führen, was gerade vermieden werden sollte. Damit ist das Bestreiten der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht unbeachtlich. Vielmehr ist nicht nur unstreitig, dass die Klägerin aktivlegitimiert ist und die Beklagte ein von der Klägerin tatsächlich verwendetes Lichtbild in ihrem Internetangebot nutzte, sondern auch, dass die Klägerin dieses Bild betreffend das ausschließliche Lizenzrecht hatte. Sowohl die dem Verletzten entstandenen Abmahnkosten als auch die Kosten eines Abschlussschreibens oder besser des „Abschlussverfahrens" sind nach h.M. aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig. Sowohl die Abmahnung als auch das Abschlussschreiben waren im vorliegenden Fall notwendig und die Klägerin durfte auch die Einschaltung eines Rechtsanwaltes für erforderlich halten. Die Notwendigkeit einer Abmahnung, die bezweckt, den Abgemahnten ohne Inanspruchnahme der Gerichte zu rechtskonformem Verhalten dem Gläubiger gegenüber anzuhalten, entfällt in der Regel nur dann, wenn bereits ein anderer Gläubiger die Abmahnung vorgenommen hat. Die hierfür entstandenen Kosten hat der Abgemahnte bei Bestehen des materiellrechtlichen Unterlassungsanspruches unabhängig davon, ob die Abmahnung Erfolg hatte oder nicht. Da zudem nicht ersichtlich ist oder behauptet wird, dass die Klägerin selbst über die personelle und sachliche Ausstattung verfügt um Abmahnungen zu verfassen, stellt sich auch die Einschaltung von Rechtsanwälten als erforderlich dar. Auch die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung hat sich als notwendig erwiesen. Noch auf die erste Aufforderung vom 12.06.2006 - nach Zugang der einstweiligen Verfügung - zur Abgabe einer Abschlusserklärung bis zum 26.06.2006 hat die Beklagte am selben Tag mitteilen lassen, dass eine Klage zur Hauptsache unumgänglich ist. Die Beklagte hat sich auch keine weitere Bedenkzeit ausbedungen, die die Klägerin noch hätte beachten müssen. Allein die Rücknahme des Widerspruches im einstweiligen Verfügungsverfahren führt nicht zu der beabsichtigten endgültigen Klärung zwischen den Parteien. Schließlich ist die Abschlusserklärung dann erst auf das Erinnerungsschreiben der Klägerin vom 04.08.2006 mit Fristsetzung bis zum 11.08.2006 am 17.08.2006 abgegeben worden. Ein Abschlussschreiben dient auch dem Grunde nach der Vermeidung eines Rechtsstreites und stellt damit ein Geschäft des Verletzers dar, im eigenen Interesse weitere Kosten zu vermeiden. Soweit dem vereinzelt (AG Lahr NJW-RR 2002, 1125 ff.) widersprochen wird, vermag sich das Gericht dieser Ansicht nicht anzuschließen. Wenn darauf hingewiesen wird, dass keine Handlung des Verletzten den Rechtsstreit vermeidet sondern nur die für den Verletzten kostenneutrale Verzichtserklärung des Verletztes, so ist festzustellen, dass die Trennung zwischen Aufforderung des Gläubigers und Verzicht des Schuldners künstlich ist. Tatsächlich handelt es sich bei den Abschlusserklärungen um ein weitgehend standardisiertes Verfahren nach Erlass einer einstweiligen Verfügung, um aus der nur vorläufigen Regelung eine endgültige zu machen. Die Herbeiführung eines solchen endgültige Rechtssicherheit schaffenden Zustandes ist unabhängig von den einzelnen hierzu führenden Handlungen aber in beiderseitigem und auch nicht nur auf Kostenvermeidung gerichtetem Interesse. Es kann daher durchaus ein Fremdgeschäftsführungswille auf Seiten desjenigen angenommen werden, der das Abschlussverfahren einleitet um letztlich mit dem Verletzer zu einem auch in dessen Interesse liegendem einvernehmlichen Abschluss der Angelegenheit zu gelangen. Da auch in Bezug auf die Durchführung des Abschlussverfahrens ausreichender Sachverstand bei der Klägerin nicht angenommen werden kann oder behauptet wird, erweist sich auch insoweit die Beauftragung eines Anwalts als erforderlich. Hinsichtlich der Kosten sind seitens der Beklagten der Höhe nach Einwendungen nicht erhoben worden. Seitens des Gerichtes sind weder der angenommene Streitwert noch die angesetzten Geschäftsgebühren (1,3 bei der Abmahnung und 0,8 bei dem Abschlussschreiben) zu beanstanden. Insgesamt besteht damit ein Anspruch auf Kostenerstattung in Höhe von 530,10 Euro. Der Schadensersatzanspruch in Höhe von 450,00 Euro wegen des Lizenzverstoßes rechtfertigt sich aus § 97 UrhG. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch. Die Schadensersatzpflicht ist seitens der Beklagten in der Abschlusserklärung dem Grunde nach anerkannt worden. Da die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall aufgrund einer Lizenzanalogie berechnet ist es unerheblich wie lange die Beklagte nun tatsächlich das streitbefangene Bild im Internet für sich nutzte, denn die Berechnung beruhte auf der Annahme, dass die Nutzungsrechte für ein solches Bild für 90 Tage veräußert und erworben werden. Die weitere Berechnung des Schadens auf Grundlage des Tarifwerkes der MFM (150,00 Euro pro Bild) stößt genauso wenig auf Bedenken wie der Zuschlag um 50% für die über die reine Werbung hinausgehende Nutzung zum Zwecke der Präsentation eines Verkaufsangebotes wie auch die Verdoppelung im Hinblick auf die unstreitig von der Beklagten nicht vorgenommene Angabe der Bildquelle. Insbesondere sind insoweit aber keine auf den Einzelfall bezogenen konkreten Umstände seitens der Beklagten vorgetragen worden, dass diese Berechnungsmaßstäbe aus dem angegebenen Tarifwerk jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht die übliche Lizenzgebühr wiedergeben. Ein Schadensersatz in Höhe von 450,00 Euro ist daher berechtigt.

III.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288, 291 BGB.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr.ll, 711 ZPO. Streitwert: 980,10 Euro. ]]> 143 2007-10-25 17:36:08 2007-10-25 15:36:08 closed open ag-koln-urteil-vom-30042007-e-45000-lizenzschaden-fur-unberechtigte-nutzung-eines-fotos-bei-ebay publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/ag-offenburg-beschluss-vom-20072007-verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten-gem-%c2%a7%c2%a7-100g-h-stpo-im-einzelfall-unverhaltnismasig/verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdatenpdf/ Thu, 25 Oct 2007 15:40:47 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten.pdf 144 2007-10-25 17:40:47 2007-10-25 15:40:47 open open verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdatenpdf inherit 145 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten.pdf _wp_attached_file 2007/10/verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} AG Offenburg, Beschluss vom 20.07.2007: Verpflichtung des Providers zur Herausgabe von Verbindungsdaten gem. §§ 100g, h StPO im Einzelfall unverhältnismäßig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/ag-offenburg-beschluss-vom-20072007-verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten-gem-%c2%a7%c2%a7-100g-h-stpo-im-einzelfall-unverhaltnismasig/ Thu, 25 Oct 2007 15:41:40 +0000 http://agnia.org/?page_id=145

AMTSGERICHT OFFENBURG Beschluss In dem Ermittlungsverfahren --- der Staatsanwaltschaft Offenburg gegen Unbekannt wegen Verstosses gegen das UrhG Die von der Staatsanwaltschaft Offenburg mit Verfügung vom 25.06.2007 beantragte Ermittlungsmaßnahme wird wegen offensichtlicher Unverhältnismäßigkeit abgelehnt. Gründe:

I.

Sachverhalt: Der unbekannte Beschuldigte ist nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen verdächtig, am 28.12.2006 um 17:20:15 MEZ über einen Anschluss im hiesigen Zuständigkeitsbereich über die (dynamische) IP --- mindestens zwei, möglicherweise aber auch weitere sogenannte MP3-Files zum Herunterladen verfügbar gemacht zu haben, strafbar gemäß §§ 106, 108 UrhG. Bei den beiden MP3-Dateien, hinsichtlich der wirksam Strafantrag seitens der Rechteinhaber gestellt wurde,handelt es sich um Songs von Sarah Connor mit dem Titel: „Have yourself a merry little Christmas“, sowie von Yvonne Catterfield mit dem Titel: „Erinnere mich dich zu vergessen“. Der oben genannte Song von Sarah Connor lässt sich nach Aktenlage legal im Internet für wenige Cent herunterladen, beispielsweise über --- oder ---. Ähnliches ist hinsichtlich des oben bezeichneten Songs von Yvonne Catterfield festzustellen, der bei --- für -- - zu haben ist, bei --- aber schon für ---.

II.

Rechtliche Einordnung der begehrten Maßnahme Die von der Staatsanwaltschaft Offenburg beantragte Auskunftserteilung durch den Provider zu dem Inhaber des Anschlusses, dem zu dem oben genannten Zeitpunkt die oben genannte dynamische IP zugewiesen war, unterfällt rechtlich den §§ 100g, 100h StPO, nicht den §§ 161a StPO, 113 TKG. Entgegen einer teilweise in der Literatur und der älteren Rechtssprechung vertretenen These handelt es sich bei den von dem Provider zu erteilenden Daten um Verkehrsdaten, und nicht um Bestandsdaten (herrschende Meinung); wie hier: - Marc Schramm, DuD, 785-788 - Dietrich, GruR-RR 06, S. 145 ff. - so auch Reg-E BT-Dr 14/6098, S. 23 - Bär, MMR 2002, S. 358 ff. - Guick/Lichtenberg, DuD 04, S. 598 ff. - Gercke, StraFo 2005, S. 244 ff. - Wohlers/Demko StV 2003, S. 241 ff. - Köbele, DuD 2004, As. 609 ff. - LG Ulm MMR 2004, S. 187 - LG Bonn DuD 2004, S. 628 - LG Darmstadt GruR-RR06, S. 173 - Abdallah/Gercke, ZUM 05, S. 368 - Hoeren Wistra 2005, 14; dagegen: -Sankol, MMR 2006, S. 361 - LG Hamburg, MMR 2005, S. 711 - LG Stuttgart, CR 2005, S. 598 -Beck/Kreißig, NStZ 2007, S. 304 ff. Infolge dessen unterliegen sie dem Fernmeldegeheimnis. Ob und inwieweit diese Verkehrsdaten von dem zuständigen Provider herauszugeben sind, ist somit eine an §§ 100g, h StPO zu messende Frage ( wie hier übrigens auch der Bundesdatenschutzbeauftragte Peter Schaar, vgl. heiseonlinenews , Zitat vom 20.06.2007 ) Soweit in der jüngeren Vergangenheit geltend gemacht worden ist, dass trotz des Verkehrsdatencharakters das Fernmeldegeheimnis deshalb nicht berührt sei, weil der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis bereits durch die vorangegangene Überwachung der dynamischen IP-Adresse durch die hierfür von den Rechteinhabern beauftragte private Firma --- schon geschehen sei, und es sich ohnehin bei dem fraglichen Kommunikationsvorgang nicht um einen auf Vertraulichkeit angelegten Vorgang handelt (so insbesondereBeck/Kreißig, NStZ 2007, 307), kann dem nicht gefolgt werden. Wenn in diesem Zusammenhang behauptet wird, der Anschlussinhaber sei mit der Ermittlung der dynamischen IP seitens der Firma --- bereits unverwechselbar individualisiert, weshalb die hierauf von dem Provider zu erbringende Bekanntgabe des hinter der IP stehenden Anschlussinhabers nicht das Fernmeldegeheimnis berühre ( so insbes. Beck/Kreißig, aaO ), so ist dies nicht nachvollziehbar. Die von der überwachenden Firma --- ausgespähte IP-Nummer ist schon aus logischen Gründen keine unverwechselbare Individualisierung des Anschlussinhabers, der diese IP zum Tatzeitpunkt benutzt hat, weil erst mit der Verknüpfung mit den Daten bei dem jeweiligen Provider ein Anschlussinhaber herausgefiltert werden kann. Erst die begehrte Auskunft führt somit zur Individualisierung, ohne diese Auskunft sind die von der Firma --- zusammengetragenen Daten ein technisches und rechtliches Nullum, mit dem niemand etwas anfangen kann. Zu widersprechen ist auch der Ansicht, dass es sich bei den Vorgängen in den P2P-Tauschbörsen nicht um Individualkommunikation handele. Im Gegenteil, in dem Moment, indem die P2P-Klienten durch das jeweilige P2P-Programm zusammengeführt worden sind, handelt es sich denknotwendig um die Kommunikation zwischen zwei Personen, die über den jeweiligen Anschluss miteinander kommunizieren. Kein Dritter ist hier im Bunde. Dies wird in besonderer Weise illustriert durch den Umstand, dass der zu Beweiszwecken erfolgte Probedownload der oben bezeichneten beiden Songs nur erfolgen konnte, weil sich der betreffende Mitarbeiter der Firma --- als direkter Tauschbörsenpartner des unbekannten Täters gerierte.

III.

Verhältnismäßigkeit Die Verpflichtung des Providers zur Herausgabe von Verbindungsdaten gemäß §§ 100g, h StPO ist im vorliegenden Fall unverhältnismäßig und deshalb abzulehnen. Die Verhältnismäßigkeit beurteilt sich, wie alle strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, nach der Schwere des Tatvorwurfes und dem Grad des Tatverdachtes (vlg. Statt aller Meyer-Goßner, StPO, 49. Auflage, Einleitung Randziffer 21 ff.). 1. Schwere des Tatvorwurfes Die von der Staatsanwaltschaft dem unbekannten Beschuldigten angelastete Tat ist eine solche, die der Bagatellkriminalität zuzuordnen ist. Der ursprünglich von der Staatsanwaltschaft Offenburg geäußerten Auffassung folgend ergibt die Überprüfung des Vorbringens der Anzeigeerstatter, dass die zwei oben bezeichneten Musikdateien, für die Anzeigeerstatter die Vertriebs- und Verwertungsrechte behaupten, von dem unbekannten Täter zum Upload durch Dritte bereitgehalten worden sein sollen. Daneben sollen weiteren Musikdateien ebenfalls zum Upload bereitgehalten worden seien. Hierfür werden indes nur sehr begrenzt aussagefähige Screenshots vorgelegt, die eine Aussage darüber, ob es sich tatsächlich um funktionsfähige und zum Upload fähigen Musikdateien handelt, nicht zulassen. Weiter tragen die Anzeigeerstatter vor, dass nach einer Studie des Fraunhofer Institutes aus dem Jahre 2002 jedenfalls in den Jahren 2001 und 2002 jeweils über 5 Milliarden Musikdateien weltweit verbreitet worden seien. Ein strafrechtlich relevanter materieller Schaden ist somit nach dem Vorbringen der Anzeigeerstatter nicht eingetreten, denn einen Download durch einen Dritten –mit Ausnahme desjenigen durch die von den Anzeigeerstattern beauftragten Firma --- - hat es nicht gegeben. Ganz allgemein scheidet schon aus Gründen der Logik ein tatsächlicher Schaden aus. Es mag sein, dass kommerzielle Anbieter von Musikdateien im Einzelfall einen Euro für das legale Herunterladen eines Stückes verlangen. Im vorliegenden Fall sind diese sogar für weniger als 10 Cent zu haben. Indes verhält es sich hier wie überall, wo der Markt regiert: Beim Preise 0 fragt auch derjenige ein Produkt nach, für das er sonst nicht mal einen Cent ausgeben würden. Selbst wenn also ein einzelner Download durch einen Dritten bekannt wäre, hieße das nicht, dass den Anzeigeerstattern auch nur ein legaler Käufer fehlen würde. Ohnehin beschäftigt sich die Argumentation der Anzeigeerstatter, insbesondere mit der Berufung auf die Untersuchung des Fraunhofer Institutes, aber auch mit der Schilderung des erklärten Zieles, international im Rahmen einer konzertierten Aktion gegen private Tauschbörsen vorzugehen, eher mit den tatsächlichen oder vermuteten volkswirtschaftlichen Schäden weltweit und dem damit zusammenhängenden Gebaren der Medienindustrie,als mit dem messbaren strafrechtlichen Gehalt des zur Beurteilung anstehenden Einzelfalles. Die Argumentation der Anzeigeerstatter und nunmehr auch unverständlicherweise der Staatsanwaltschaft lädt zu folgendem Vergleich ein: Der durch Ladendiebstähle in Deutschland verursachte Schaden wird jährlich auf über 2,2 Milliarden Euro geschätzt. Diese allgemeine Überlegung zu der Höhe der volkswirtschaftlichen Schäden des Ladendiebstahls würde es gewiss nicht rechtfertigen, eine Maßnahme gemäß §§ 100g, h StPO in Betracht zu ziehen zur Ergreifung eines Diebes, dem die Entwendung eines Kaugummis im Wert von 30 Cent angelastet wird. In diesem Zusammenhang muß durchaus die Studie erwähnt werden, die die Staatsanwaltschaft nach Aktenlage zur Kenntnis genommen hat, nämlich diejenige der Universität Harvard aus dem Jahre 2004 mitdem Titel: „The Effect of Filesharing on Recordsales “von Oberholz und Koleman Strumpf, welche ebenfalls über heise-online abgerufen werden kann. Nach dem Inhalt dieser Studie soll der Schaden, der der Musikindustrie durch Tauschbörsen entstanden ist, gegen Null tendieren. Im Rahmen der Erörterung der Schwere des Tatvorwurfes muss auch gesehen werden, dass der unbekannte Täter nicht nur nicht gewerbsmäßig handelt, sondern bei dem Bereitstellen zum Upload auch keinerlei finanzielle Vorteile für sich realisiert, da das Bereithalten der oben genannten Musicfiles zum Upload kostenlos geschieht. Auch dies spricht für das geringe Gewicht der Straftat. 2. Grad des Tatverdachtes Der Grad des Tatverdachtes ist ebenfalls als äußerst gering anzusehen. Die §§ 106, 108 UrhG sehen eine Strafbarkeit nur bei vorsätzlicher Begehensweise vor. Ein vorsätzliches Bereithalten der oben bezeichneten Dateien wird man indes nicht oder in ganz seltenen Ausnahmefällen vermuten oder gar nachweisen können. Ausschlaggebend für diese Bewertung sind die hier durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft dankenswerter Weise bekanntgewordenen Ausführungen des US Patent und Trademark Office in einer im November 2006 veröffentlichten Studie mit dem Titel: „ Filesharing Programms and Technological Features to Induce Users to Share“ von Sydnor, Knight und Hollaar ,die bei Heise online abgerufen werden kann. Wie dort überzeugend ausgeführt wird, weisen die dort untersuchten fünf P2P-Software Programme, namentlich u. a. --- Programmkomponenten auf, die einen Zwangsupload zur Folge haben, ohne dass der jeweilige Nutzer, der im vorliegenden Fall als Täter anzusprechen wäre, dies erkennen könne. Auf die Ausführungen insbesondere auf Seiten 11 ff. der zitierten Studie nebst der dort zitierten Fundstellen, auch auf die dort gegeben instruktiven Abbildungen zu den unterschiedlichen Verschleierungstechniken der P2P-Anbieter wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Staatsanwaltschaft Offenburg hat völlig zu Recht bei ihrer ursprünglichen Einschätzung hieraus den Schluss gezogen, dass der von den Anzeigeerstattern vermutete strafrechtlich relevante Upload sich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ohne Zutun und Wissen des jeweiligen Nutzers vollziehe. Für das Ermittlungsverfahren ist daraus zu folgern, dass also in dem Fall, in dem über die von den Anzeigeerstattern und nunmehr auch von der Staatsanwaltschaft begehrten Maßnahme ein Nutzer identifiziert werden könnte, diesem außer im Falle eines Geständnisses ein Vorsatz nicht nachgewiesen werden kann, da nämlich der Nachweis, er sei nicht auf die teils verborgenen und schwer entdeckbaren Redistributionsprogrammteile hereingefallen, kaum zu führen sein wird. In die Abwägung einfließen muss des weiteren die Tatsache, dass die Anzeigeerstatter mit ihrer Strafanzeige ersichtlich den Zweck verfolgen, den über die Ermittlungen festgestellten Anschlussinhaber später zivilrechtlich als Störer auf Unterlassung, weit überwiegend aber auf Zahlungen hohen, meist unberechtigten Schadensersatzes in Anspruch zu nehmen. Dem Vernehmen nach sind in diesem Zusammenhang bundesweit mehrere 10.000 Anzeigen erstattet worden. In heise.online wird der Vorstandsvorsitzende des deutschen Phonoverbandes, Haentjes, in einem Artikel vom 29.03.2007 mit den Worten zitiert, das die Musikindustrie ihre Strategie, die Urheberrechtsverletzer im Internet zu finden und abzumahnen, erweitern werde. Die Rate der Abmahnungen solle deutlich über die zu Jahresbeginn angekündigten Zahlen erhöht werden. Die Anzeigeerstatter sehen sich zu diesem Umweg über das Strafrecht veranlasst, weil ihnen zivilrechtlich ein eigener Auskunftsanspruch gegen die Provider auf Offenlegung der Daten nicht zusteht. Mit der beschriebenen bundesweiten Anzeigekampagne, die den Strafverfolgungsbehörden mehrere 10.000 Strafverfahren beschert, streben die Anzeigeerstatter also Auskünfte an, die ihnen der Gesetzgeber bewusst versagt hat (vgl. statt aller OLG Hamburg, MMR 2005, 453 ff. mit weiteren Nachweisen). Die Abwägung der oben wiedergegebenen Gesichtspunkte führt im Ergebnis dazu, die von der Staatsanwaltschaft beantragte Ermittlungsmaßnahme wegen offensichtlicher Unverhältnismäßigkeit abzulehnen.]]> 145 2007-10-25 17:41:40 2007-10-25 15:41:40 closed open ag-offenburg-beschluss-vom-20072007-verpflichtung-des-providers-zur-herausgabe-von-verbindungsdaten-gem-%c2%a7%c2%a7-100g-h-stpo-im-einzelfall-unverhaltnismasig publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Köln, Urteil vom 18.07.2007: € 10.000 Gegenstandswert pro Musiktitel bei Urheberrechtsverletzung durch Filesharing angemessen http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-koln-urteil-vom-18072007-e-10000-gegenstandswert-pro-musiktitel-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing-angemessen/ Thu, 25 Oct 2007 15:49:28 +0000 http://agnia.org/?page_id=146

Landgericht Köln Im Namen des Volkes Urteil 28 O 480/06 Verkündet am 18.07.2007 In dem Rechtsstreit des Herrn Klägers, Prozessbevollmächtigte: g e g e n Beklagten, Prozessbevollmächtigte: hat die Zivilkammer des Landgerichts Köln im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz bis zum 04.07.2007 am 18.07.2007 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht , den Richter am Landgericht und den Richter für R e c h t erkannt: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.813,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 07.06.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 10 % und der Beklagte zu 90 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Erstattung von Anwaltskosten aufgrund einer Abmahnung. Die Mandantschaft des Klägers gehört zu den führenden deutschen Tonträgerherstellern. Am 31.08.2005 um 13:59:00 Uhr (MESZ) wurden unter der IP-Nummer: „……..“und dem Usernamen „……..“ mittels einer Filesharing-Software, die auf dem WinMX-Protokoll basiert, die folgenden 380 Audiodateien zum Herunterladen verfügbar gemacht: …. Ein bei der Staatsanwaltschaft Bonn unter dem Az…… geführtes und mittlerweile gem. § 153 StPO eingestelltes Ermittlungsverfahren wegen Urheberrechtsverletzung ergab, dass die oben genannte IP-Nummer zum streitgegenständlichen Zeitpunkt dem Beklagten zugeordnet war. Im Rahmen der am 22.11.2005 von der Kreispolizei durchgeführten Beschuldigtenvernehmung gab der Beklagte an, über die Tauschbörse WinMX „(…) hin und wieder Musik gesucht und die heruntergeladen (…)“ zu haben. Die Auswertungsrechte für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezüglich der oben genannten Aufnahmen liegen exklusiv bei der Mandantschaft des Klägers. Verwertungsrechte zur öffentlichen Zugänglichmachung dieser Aufnahmen gem. § 19a UrhG hatte der Beklagte bei diesen nicht eingeholt. Mit Schreiben vom 19.01.2006 machte der Kläger namens und in Vollmacht seiner Mandantschaft urheberrechtliche Unterlassungs- und Auskunftsanspüche gegen den Beklagten geltend und gab ihm unter Fristsetzung bis zum 06.02.2006 die Möglichkeit, mit Zahlung einer Vergleichssumme in Höhe von 4.000,00 € sämtliche Schadenersatz- sowie Kostenerstattungsansprüche abzugelten. Mit Schreiben vom 27.01.2006 gab der Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, verweigert jedoch die Zahlung der angebotenen Vergleichssumme. Weitere Vergleichsbemühungen des Klägers im Anschluss hieran scheiterten. Mit Schreiben vom 22.06.2006 spezifizierte der Kläger namens und in Vollmacht seiner Mandantschaft die angefallenen Kosten und machte auf Grundlage jeweils eines pauschalen Gegenstandswerts von 250.000 € unter Fristsetzung bis zum 06.07.2006 Kostenerstattungsansprüche von insgesamt 5.375,20 € geltend. Der Kläger behauptet, dass ihm die Kostenerstattungsansprüche seiner Mandantschaft abgetreten worden seien. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.375,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 07.06.2006 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln. Er ist der Auffassung, die Einschaltung des Klägers sei nicht erforderlich gewesen, da die Tonträgerunternehmen die Abmahnung durchaus auch in ihren Rechtsabteilungen hätten fertigen können. Die Sachverhalte seien gleich gelagert, es handele sich daher um eine Serienabmahnung, die auch mit einem Musterbrief erledigt werden könne. Zudem sei die Klageforderung übersetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat gem. Beschluss vom 28.03.2007 Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen und . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Beug genommen auf die schriftliche Beantwortung der Beweisfrage vom 24.04.2007 und 25.04.2007. Mit Beschluss vom 08.06.2007 ist angeordnet worden, dass eine Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren am 18.07.2007 getroffen werden soll. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln ist gegeben. Die Gebührenforderung resultiert aus einer Urheberrechtsverletzung, weshalb die Geltendmachung der Gebührenforderung ebenfalls eine Urheberrechtsstreitigkeit darstellt. Gem. § 105 UrhG ist das Landgericht Köln für den gesamten Bezirk des OLG Köln zuständig, mithin auch für den Bereich des LG Bonn. Die Klage ist zudem im tenorierten Umfang begründet gem. §§ 97 UrhG, 683 S. 1. 670, 398 BGB. Der Mandantschaft des Klägers stand dem Grunde nach ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten zu. Die Abmahnkosten sind über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Denn derjenige, der vom Störer die Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat nach ständiger Rechtsprechung im Urheberrecht grundsätzlich über dieses Institut einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB, soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird (BGH, NJW 1970, 243; 2002, 1494). Die gesetzliche Sonderregelung in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG schließt außerhalb des Wettbewerbsrechts den Ersatz von Abmahnkosten über den vorgenannten Weg nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 12 UWG nur die Grundsätze nochmals ausdrücklich anerkannt, die zuvor die Rechtsprechung zum Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten im Rahmen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bereits entwickelt hatte (vgl. Bornkamm, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004 § 12 Rn 1.77 f. 1.85 ff.) Es entspricht dem mutmaßlichen Willen des Störers, die durch die Verletzungshandlung entstehenden Kosten, auch die der Abmahnung selbst, möglichst gering zu halten. Insbesondere die durch Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts veranlassten Kosten sind daher zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Das unter dem 19.01.2006 an den Beklagten gerichtete Abmahnschreiben war veranlasst und erfolgte ordnungsgemäß. Zunächst lag eine Verletzung der ausschließlichen Nutzungsrechte der Mandantschaft des Klägers an den streitgegenständlichen Musikstücken durch das rechtswidrige Angebot der Tonaufnahmen in dem Filesharing-System gem. §§ 19a, 97 UrhG vor. Zudem war zum Zeitpunkt der Abmahnung eine Wiederholungsgefahr gegeben. Diese ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BverfG NJW 2000, 1209; BGH NJW 1995, 132). Sie wird nach einhelliger Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur durch die festgestellte Rechtsverletzung vermutet und kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden (vgl. statt aller LG Hamburg ZUM 2006, 661). Letztlich ohne Belang ist, ob dem Abmahnschreiben Original-Vollmachten beigefügt waren. Zwar ist die Anwendbarkeit von § 174 BGB auf eine anwaltliche Abmahnung in Rechtsprechung Literatur umstritten (vgl. einerseits OLG Köln, WRP 1985, 360 f.; andererseits OLG Düsseldorf, WRP 2001, 52 f.; zum Ganzen: Busch, GRUR 2006, 477 ff. m. w. N.). Sollte § 174 BGB auf die Abmahnung direkt oder entsprechend anwendbar sein, so könnte der Abgemahnte die Abmahnung gegenüber dem Anwalt unverzüglich zurückweisen, falls dieser bei Übersendung des Abmahnschreibens keine Originalvollmachtsurkunde beifügt. Ein unwirksames Rechtsgeschäft läge hier jedoch auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des § 174 BGB nicht vor. Das Abmahnschreiben vom 19.01.2006 enthielt nämlich zugleich die Aufforderung zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. In dieser Aufforderung zur Abgabe eines entsprechenden Angebots zu sehen. Insoweit handelt es sich jedoch nicht um ein „einseitiges Rechtsgeschäft“, auf das § 174 BGB Anwendung finden könnte (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.07.2000 – Az. 6 W 18/00). Darüber hinaus wurde die Abmahnung seitens des Beklagten nicht unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern gem. § 121 Abs.1 S. 1 BGB, zurückgewiesen. Vielmehr wurde die geforderte Unterlassungserklärung unter dem 27.01.2006 seitens des Beklagten unterschrieben und – wenn auch mit Streichung der Kostenübernahmeverpflichtung – zurückgesandt. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war auch grundsätzlich erforderlich im Sinne von § 670 BGB. Für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist insoweit von Bedeutung, dass der Abmahnende nicht selbst über hinreichende eigene Sachkunde und Möglichkeiten zur zweckentsprechenden Verfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügen darf, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts dann ggf. nicht „erforderlich“ im Sinne des § 670 BGB sein kann (BGH, NJW 2004, 2448). Greifen kann dieser Aspekt freilich in Ausnahmefällen, in denen standardmäßig immer nur ein und derselbe Verstoß ganz routinemäßig für den einzigen Berechtigten mittels „Textbausteinen“ abgemahnt wurde (vgl. bspw. für die routinemäßige Abmahnung des Vertriebs des „ftp-Explorers“ in Serienabmahnungen OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.02.2001 – 20 U 194/00, NJW-RR 2002, 122). Vorliegend greift dieser Aspekt nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht, als es sich gerade nicht nur um einen einfach gelagerten Streitfall handelt. Die Kammer verkennt nicht, dass den Entscheidungsgründen der – selbst nur zu dem ganz engen Ausnahmefall einer Selbstbeauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung (ausgerechnet) eines Verstoßes gegen die Berufsordnung der Rechtsanwälte ergangenen – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.05.2004 (NJW 2004, 2448) vielfach der allgemeine Grundsatz entnommen wird, dass bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung, die damit (theoretisch) in der Lage sind, typische Verstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen, ein Ersatz von Abmahnkosten ausscheiden soll (vgl. etwa Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 9 Rn. 1.29). Die Entscheidung des BGH liegt indes nach Auffassung der Kammer (vgl. insoweit bereits die Urteile vom 20.07.2005 – 28 S 2/05 und 23.11.2005 – 28 S 6/05 m.w.N) nur auf der Linie der zu Recht zurückhaltenden Rechtsprechung zu Fachverbänden mit eigener und gerade zur satzungsgemäß gebotenen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Kern bereits bestimmter Rechtsabteilungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.1984 – I ZR 45/82, GRUR1984, 691 m. Anm. Jacobs). Sie ist ferner aus Billigkeitsgründen speziell bei einer Abmahnung durch selbst sachkundige Anwälte nach einer Selbstbeauftragung in Berufsrechtsfragen zutreffend und überzeugend. Indes lässt sich diese restriktivere Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf das durch das Marktverhalten unmittelbar betroffene kaufmännische Unternehmen – und damit auch auf die Mandantschaft des Klägers – übertragen. Richtig ist, dass sich ein Fachverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zur Aufgabe gesetzt hat, mit den zur Erfüllung seines Verbandszwecks erforderlichen Mitteln versehen muss. Überzeugend ist auch, dass ein Sachkundiger Anwalt selbst Verstöße gegen seine eigene Berufsordnung selbst und ohne Anfall von Gebühren abmahnen kann. Für ein am Wettbewerb teilnehmendes Unternehmen gehört dagegen die Beurteilung des Verhaltens eines anderen und die Verfolgung von Wettbewerbs- und/ oder Schutzrechtsverstößen keineswegs zu seinen ureigenen unternehmerischen Aufgaben. Auch wenn ein solches Unternehmen über einen oder mehrere als Volljuristen ausgewiesene Mitarbeiter verfügt, ist damit keineswegs gesagt, dass es diese Mitarbeiter auch mit der – möglicherweise äußerst zeitaufwendigen – Bearbeitung von urheberrechtlichen Streitigkeiten beauftragt. Denn durch den Einsatz eines – möglicherweise für andere Aufgaben im Unternehmen benötigten – Mitarbeiters wird der eigene wirtschaftliche Erfolg, den ein kaufmännisch tätiges Unternehmen bei allen betrieblichen Entscheidungen – anders als ein Verband zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen – im Auge behalten muss, nicht unmittelbar gefördert. Daraus, dass ein Unternehmen über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, kann daher gerade nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, die Einschaltung eines Rechtsanwaltes sei nicht erforderlich. Auch unter Berücksichtigung von § 254 Abs. 2 S. 1 BGB besteht keine Pflicht, eine entsprechend geschulte Arbeitskraft vorzuhalten, nur um dem Verletzer die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen. Grundsatz bleiben muss daher nach Auffassung der Kammer gerade auch bei Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung die Ersatzfähigkeit von Anwaltsabmahnkosten. Etwas anderes mag gelten, wenn es sich um einen ganz einfach gelagerten Sachverhalt handelt, in dem für die Bearbeitung auf frühere Vorgänze zurückgegriffen werden kann und in dem zudem personellen Kapazitäten der eigenen Rechtsabteilung für solche eigene Abmahntätigkeiten ohne weiteres vorhanden sind. Für die effektive Verfolgung des vorliegenden Urheberrechtsverstoßes war jedoch die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass das Urheberrecht Rechtsfragen mit einem Schwierigkeitsgrad aufwirft, die auch ein Volljurist in einer Tonträgerfirma nicht sicher beherrschen wird und nach Auffassung der Kammer auch nicht beherrschen muss. Dies belegt im Übrigen auch der Umstand, dass urheberrechtliche Streitigkeiten gem. § 104 f. UrhG bestimmten spezialisierten Spruchkörpern zur Entscheidung zugewiesen sind (zum Sinn und Zweck dieser Zuständigkeitskonzentration vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 104 Rn. 1 und § 105 Rn. 1). Insoweit kann die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob der Kläger bereits im Ermittlungsverfahren mandatiert gewesen ist. Insoweit wäre die Einschaltung schon aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 475 StPO zwingend gewesen. Hiernach ist das Akteneinsichtsrecht im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens einem Rechtsanwalt vorbehalten. Die Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bonn war jedoch, da die Identität des Beklagten erst im Strafverfahren ermittelt werden konnte. Ohne die Kenntnis der persönlichen Daten des Beklagten wäre seine sachgerechte Verfolgung der Ansprüche der Mandantschaft des Klägers jedoch nicht möglich gewesen. Etwas anderes folgt auch nicht aus der beklagtenseits vertretenen Auffassung, wonach die Rechtsverfolgung durch die Mandantschaft des Klägers rechtsmissbräuchlich gem. § 242 BGB gewesen sei. Die illegale öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlich geschützter Musikwerke hat in den letzten Jahren ein enormes Ausmaß angenommen. Das Unrechtsbewusstsein der Mehrzahl der Rechtsverletzer ist dabei erschreckend wenig ausgebildet. Durch das öffentliche Zugänglichmachen von Musiktiteln im Internet über Filesharing-Systeme wird die Musikindustrie jedes Jahr in einem ganz erheblichen Umfang geschädigt, was durch verstärkte Berichterstattung in den Medien auch seit einigen Jahren eindringlich in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gebracht wird. Dieser Umstand hat auch den Gesetzgeber inzwischen bewogen, tätig zu werden und die einschlägigen Gesetze zu verschärfen, um derartige Rechtsverletzungen wirksam entgegen zu wirken und die Rechtsstellung der Urheber und der Inhaber von Nutzungsrechten zu stärken (vgl. hierzu auch OLG Hamburg GRUR- RR 2004, 342). Vor diesem Hintergrund sind die verstärkten Bemühungen der Musikindustrie, gegen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen und diese zu unterbinden, zu sehen, die sich in der erhöhten Anzahl an Abmahnungen niederschlägt. Ein Rechtsmissbrauch kann darin nicht erblickt werden. Diese Bemühungen stellen sich vielmehr als legitime Wahrnehmung von berechtigten Rechten und Ansprüchen von Unternehmen wie dem der Verfügungsklägerin dar und darüber hinaus als einziges Mittel, um den Rechtsverletzungen wirksam und effektiv entgegen zu wirken. Der Höhe nach ist der Klage zum überwiegenden Teil begründet. Der Kläger macht Gebühren ausgehend von einem Streitwert von jeweils 250.000 € für jede seiner Mandantinnen geltend. Dieser Gegenstandswert ist nicht zu beanstanden. Wertbestimmend ist beim Unterlassungsanspruch die gem. § 3 ZPO zu schätzende Beeinträchtigung, die für die Antragstellerin von dem beanstandeten Verhalten verständigerweise zu besorgen ist und die mit der begehrten Unterlassung beseitigt werden soll (vgl. Herget, in: Zöller. ZPO. § 3 Rn. 16 „Unterlassung“). Die Kammer geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass pro Musiktitel ein Gegenstandswert von 10.000 € angesetzt werden kann. Von der wurden 58 Titel genutzt, von der 68 Titel. Die Pauschalierung zu einem Gegenstandswert von 250.000 € für jede der Mandantinnen erscheint insoweit als angemessen. Allerdings ist für die Gebührenberechnung keine getrennte Abrechnung vorzunehmen gewesen. Bei der Abmahnung des Beklagten namens und in Vollmacht der Mandantschaft des Klägers handelt es sich um „dieselbe Angelegenheit“ für mehrere Auftraggeber im Sinne von § 7 Abs. 1 RVG. Der gebührenrechtliche Begriff „dieselbe Angelegenheit „ dient zur Abgrenzung desjenigen anwaltlichen zusammengehörenden Tätigkeitsbereich, den eine Pauschgebühr abgelten soll, wobei es auf die Art und den Umfang des Auftrags des Anwalts im konkreten Einzelfall ankommt (vgl. BGH, NJW 1995, 1431; Hartmann, Kostengesetz, 36. Aufl., § 15 Rn. 11 m.w.N.). Die Verfolgung der Urheberrechtsverstöße des Beklagten erfordert jedoch für beide Mandantinnen ein gleichwertiges Tätigwerden nach Art und Umfang. Dies belegt letztlich auch der Umstand, dass die Abmahnung des Beklagten in einem einheitlichen Schreiben erfolgte. Entgegen der Berechnung des Klägers ist wegen des zusätzlichen Auftraggebers daher eine um 0,3 erhöhte Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 500.000 € zu nehmen. Eine 1,3 Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG ist für eine Abmahnung angemessen. Es handelt sich nicht um eine Serienabmahnung in einer einfachen Angelegenheit, sondern um eine Urheberrechtsverletzung und damit eine schwere Materie. Bei mehreren Auftraggebern in derselben Angelegenheit ist eine Erhöhung um 0,3 gem. Nr. 1008 VV RVG vorzunehmen. Somit ergibt sich folgende Berechnung: 2.996 € x 1,6 zzgl. Auslagenpauschale iHv 20 € = 4.813,60 € Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass diese Ansprüche dem Kläger gem. § 398 BGB abgetreten worden sind. Dass in den vorgelegten Abtretungserklärungen die „Rechtsanwaltskanzlei X“ als Zessionar angegeben wird, steht der Aktivlegitimation des Klägers nicht entgegen. Die Zeugen und beantworteten die ihnen gestellten Beweisfragen positiv dahingehend, dass die Ansprüche auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten aufgrund der Abmahnung vom 19.01.2006 an den Kläger als Inhaber der Kanzlei X abgetreten worden sind. Anlass zu Zweifel hieran sieht die Kammer nicht. Insbesondere steht der Umstand, dass in der Kanzlei des Klägers eine entsprechende Kenntnis vorhanden ist. Vielmehr ist es durchaus vorstellbar, dass eine entsprechende Kenntnis im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit begründet wird. Auch die Ausgestaltung des Briefkopfes der Kanzlei des Klägers steht der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nicht entgegen. Insoweit ist gerichtsbekannt, dass die Aufführung der in einer Kanzlei tätigen Rechtsanwälte nicht über die Rechtsverhältnisse der dort tätigen Personen untereinander aussagt. Ob auch lediglich angestellte Rechtsanwälte mit oder ohne Hinweis auf ein entsprechendes Anstellungsverhältnis auf einem Briefkopf aufgeführt werden, hängt letztlich vom Willen der jeweiligen Kanzleiinhaber ab und wird in der Praxis unterschiedlich gehandhabt. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Streitwert: 5.375,20 €  ]]> 146 2007-10-25 17:49:28 2007-10-25 15:49:28 closed open lg-koln-urteil-vom-18072007-e-10000-gegenstandswert-pro-musiktitel-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing-angemessen publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing/degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharingpdf/ Thu, 25 Oct 2007 15:52:59 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing.pdf 147 2007-10-25 17:52:59 2007-10-25 15:52:59 open open degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharingpdf inherit 148 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing.pdf _wp_attached_file 2007/10/degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} LG Hamburg, Beschluss vom 09.08.2007: Degressive Steigerung des Streitwerts pro Datei bei Urheberrechtsverletzung durch Filesharing http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing/ Thu, 25 Oct 2007 15:54:23 +0000 http://agnia.org/?page_id=148

LANDGERICHT HAMBURG Beschluss vom 09.08.2007 In der Sache - Antragstellerin - gegen - Antragsgegner - beschließt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 8, durch … Der Streitwertbeschwerde des Antragsgegners vom 16. Juli 2007 wird nicht abgeholfen. Gründe: Die zulässige Streitwertbeschwerde des Antragsgegners ist unbegründet. Für die Streitwertbemessung ist das Interesse des Verletzten, d. h. der Antragstellerin, an der Abwehr zukünftiger Rechtsverletzungen durch den Antragsgegner maßgebend. Der Streitwert richtet sich dabei vor allem nach der Größe der Unternehmen der Antragstellerin einschließlich deren Umsatzes und der Gefährlichkeit des jeweiligen Verstoßes (vgl. ZöllerHerget, ZPO, 25. Auflage 2005, § 3 Rn. 16, Stichwort: Gewerblicher Rechtsschutz). Insoweit ist der festgesetzte Streitwert in Höhe von 220.000,00 € nicht zu hoch bemessen. Tragfähige Gründe für die Festsetzung eines niedrigeren Streitwertes hat der Antragsgegner in seiner Beschwerdeschrift vom 16. Juli 2007 nicht vorgetragen. Die Antragstellerin hat ein beachtliches Interesse daran, Rechtsverletzungen durch Filesharingsysteme zu unterbinden. Dies hat die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 7. August 2007 noch einmal nachvollziehbar vorgetragen. Den Rechteinhabern - hier der Antragstellerin - entstehen durch verminderte Verkäufe aufgrund von rechtswidrigen Angeboten ihrer Tonaufnahmen über das Internet erhebliche finanzielle Einbußen. Hier sind das Verhalten des Antragsgegners und der Angriffsfaktor seines Handels von grundsätzlich anderer Qualität als etwa bei im Rechtssinne „Störern“, die sich als Anschlussinhaber nach den Grundsätzen der Störerhaftung das in einzelnen Filesharing-Handlungen liegende deliktische Verhalten ihrer Kinder oder anderer Dritter zurechnen lassen müssen. Auch unter Berücksichtigung des Interesses der Antragstellerin an der Unterbindung von Rechtsverletzungen durch Filesharingsysteme sollen derartige Störer durch die Streitwertbemessung nicht sanktioniert werden. Dies berücksichtigend erachtet die Kammer bei Rechtsverletzungen in solchen Fällen mittlerweile einen Streitwert von 6.000,00 € für den ersten Titel, von je 3.000,00 € für den zweiten bis fünften Titel, von je 1.500,00 € für den sechsten bis zehnten Titel und von je 600,00 € für jeden weiteren Titel für angemessen und ausreichend. Der besondere Angriffsfaktor des Handelns des Antragsgegners liegt vorliegend darin, dass er durch den Betrieb eines eDonkey-Servers zum Funktionieren des Filesharingsystems über das eDonkey-Netzwerk insgesamt beigetragen hat und durch den Betrieb von eDonkeyServern überhaupt erst die Möglichkeit einer öffentlichen Zugänglichmachung von Musikdateien - u. a. der hier in Rede stehenden - über das eDonkey- Netzwerk geschaffen wird. Bei dieser Sachlage sieht sich die Kammer zu einer Streitwertstaffelung wie der oben dargestellten nicht veranlasst und bewertet den Angriffsfaktor der öffentlichen Zugänglichmachung jeder einzelnen hier in Rede stehenden Musikaufnahme mittels eines eDonkey-Servers durch den Betreiber eines solchen Servers mit 20.000,00 €.]]> 148 2007-10-25 17:54:23 2007-10-25 15:54:23 closed open degressive-steigerung-des-streitwerts-pro-datei-bei-urheberrechtsverletzung-durch-filesharing publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default BGH: Führendes Altersverifikationssystem für Internetzugang unzureichend http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/10/25/bundesgerichtshof-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend/ Thu, 25 Oct 2007 16:54:00 +0000 http://agnia.org/?p=149 hier die Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2007.]]> 149 2007-10-25 18:54:00 2007-10-25 16:54:00 closed open bundesgerichtshof-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275504005 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Beschluss vom 15.01.2007: Werbung mit Testergebnissen ohne Fundstellenangabe ist wettbewerbsrechtlich unzulässig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-15012007-werbung-mit-testergebnissen-ohne-fundstellenangabe-ist-wettbewerbsrechtlich-unzulassig/ Fri, 26 Oct 2007 08:54:57 +0000 http://agnia.org/?page_id=52

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss 15.01.2007 3 U 240/06 327 O 361/06 LG Hamburg In dem Rechtsstreit beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am 15. Januar 2007 durch die Richter Gärtner, Spannuth und Terschlüssen: Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Gründe:

I.

Die Beklagte betreibt einen Internetversandhandel und hat für einen PC-Drucker mit dessen Bewertung durch verschiedene Fachzeitschriften geworben, so auch mit der Angabe „FACTS - gut“. In der Anzeige der Beklagten fehlt aber der Hinweis, in welcher Ausgabe der Fachzeitschrift FACTS die Bewertung erschienen war. Die Klägerin beanstandet das als unlauter. Die Klage (u.a. auf Unterlassung) hatte beim Landgericht im Wesentlichen Erfolg.

II.

Das landgerichtliche Urteil ist richtig. Die Berufung enthält keine durchgreifenden Angriffe. 1. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Gründe des angegriffenen Urteils des Landgerichts Bezug und macht sie sich zu Eigen. 2. Die Berufungsbegründung zeigt Rechtsfehler bei der Feststellung der Tatsachengrundlage oder bei der Begründung des landgerichtlichen Urteils nicht auf. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. 3. Die Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen: a) Der zuerkannte Unterlassungsanspruch zu I. ist gemäß §§ 3, 8 Abs. 1 UWG begründet. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dem Vorbringen der Klägerin ein Fall vergleichender Werbung im Sinne von § 6 UWG nicht zu entnehmen. Weder die Klägerin noch andere Wettbewerber sind aufgrund der streitgegenständlichen Werbung erkennbar. Insoweit fehlt es an Angaben dazu, dass im Rahmen des Tests der Zeitschrift FACTS verschiedene Produkte unterschiedlicher Hersteller getestet worden sind. Die angegriffene Werbung der Beklagten ist jedoch als Werbung mit Testergebnissen einer Fachzeitschrift ohne ordnungsgemäße Fundstellenangaben nach § 3 UWG unlauter. Dazu hat der BGH - ohne dass ausdrücklich auf Aspekte der vergleichenden Werbung abgestellt worden wäre - im Hinblick auf § 1 UWG a.F. ausgeführt, dass die Werbung mit Testergebnissen der Stiftung Warentest ohne Angabe der Fundstelle mit den guten kaufmännischen Sitten nicht vereinbar sei. Durch die fehlende Fundstelle werde es den an dem Test Interessierten nicht nur unerheblich erschwert, sich den Test zu beschaffen. Zudem stelle die Stiftung Warentest selbst in ihren Empfehlungen zur „Werbung mit Testergebnissen“ das Erfordernis auf, dass die Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein müssten, wozu auch gehöre, dass in der Werbung Monat und Jahr der Erstveröffentlichung angegeben würden (BGH, GRUR 1991, 679 - Fundstellenangabe). Zudem stießen die Ergebnisse der Untersuchungen der Stiftung Warentest in der Bevölkerung auf besonderes Interesse und auf Akzeptanz, so dass das Bedürfnis, dem Verbraucher ein Aufsuchen des gesamten Testberichts durch Anführen der Fundstelle zu erleichtern, in besonderem Maße gegeben sei (BGH, GRUR 1991, 679, 680 - Fundstellenangabe). Diese hinsichtlich der Untersuchungsergebnisse der Stiftung Warentest entwickelten Grundsätze lassen sich auch auf die sog. Testhinweiswerbung mit Untersuchungsergebnissen von Fachzeitschriften übertragen (so auch KG, MD 1993, 286 ff.; KG, MD 2001, 546, 548; OLGR Schleswig 2001, 393 ff.). Auch im Falle der sog. Testhinweiswerbung nimmt der Werbende auf die Ergebnisse von Tests eines unabhängigen Dritten Bezug, was den werblichen Angaben ein besonderes - quasi objektives - Gewicht verleiht. Auch insoweit besteht ein besonderes Bedürfnis des angesprochenen Verkehrs, den angegebenen Test im Einzelnen nachzulesen. Auch diesbezüglich birgt das Fehlen der Fundstelle die erhebliche Gefahr, dass es den an dem Test Interessierten nicht nur unerheblich erschwert wird, sich den Test zu beschaffen. Ein Unterschied zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen der Stiftung Warentest besteht allerdings insoweit, als keine gesonderten Empfehlungen der Zeitschrift FACTS zur Angabe der Fundstelle bei einer werblichen Verwendung ihrer Testergebnisse bestehen. Die für die Empfehlung der Stiftung Warentest maßgebenden Gründe gelten jedoch auch im Falle der sog. Testhinweiswerbung. Die von der Stiftung Warentest ausdrücklich verlangte Fundstellenangabe erweist sich nämlich auch im Hinblick auf die Werbung mit Testergebnissen von Fachzeitschriften zur Gewährleistung der Nachprüfbarkeit des Testaufbaus, seiner Durchführung und der Testergebnisse als erforderlich, um die notwendige Transparenz herzustellen. Gerade weil den Testergebnissen von Dritten aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ein besonderes Gewicht zukommt, müssen diese - jedenfalls soweit dies durch die Angabe einer Zeitschriftenfundstelle problemlos möglich ist - überprüft werden können. Mithin erweist sich das streitgegenständliche Fehlen der Fundstellenangabe als unlauter im Sinne von § 3 UWG. Dieser Verstoß ist auch nicht als unerheblich anzusehen. Das ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten- weder daraus, dass der Verstoß vom 17. Januar 2006 (Anlage JS1) zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 19. Mai 2006 (Anlage JS2) bereits vier Monate zurücklag, noch daraus, dass hinsichtlich des Testergebnisses der weiteren Zeitschrift „PCgo“ die Fundstelle „4/06“ zutreffend genannt worden war (Anlage JS1). Hinsichtlich der weiteren Zeitschrift „Macwelt“ wurde - soweit ersichtlich - ebenfalls keine Fundstelle mitgeteilt (Anlage JS1). Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin selbst „Lexmark-Partnerin“ ist ergibt sich nicht, dass es sich um einen unerheblichen Verstoß handelt. Maßgeblich ist - wie oben ausgeführt - dass den angesprochenen Verkehrskreisen der Zugang zu dem angegebenen Test aufgrund der fehlenden Fundstelle nicht nur unerheblich erschwert wird. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit gemäß §§ 3, 8 Abs. 1 UWG begründet. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin sich in der Klagbegründung vom 23. Mai 2006 ausdrücklich auf die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 2 UWG bezogen hat. Maßgeblich ist insoweit der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt, d.h. dass sie zur Begründung ihrer Klage auf das Fehlen der Fundstellenangabe abgestellt hat. Auf die zutreffende Bezeichnung der UWG-Anspruchsnorm kommt es hingegen nicht maßgeblich an. b) Der zuerkannte Zahlungsanspruch zu II.a) ist im Hinblick auf die Abmahnung vom 19. Mai 2006 (Anlage JS2) gemäß §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Weder der vom Landgericht angesetzte Streitwert von € 20.000,00 noch die weitere Berechnung des Zahlungsanspruchs sind zu beanstanden. Die Abmahnung war - wie das Landgericht unter Angabe der entsprechenden Kommentarstellen zutreffend ausgeführt hat - auch ohne Vorlage einer Originalvollmacht wirksam. c) Der zuerkannte Feststellungsanspruch zu II.b) ist unter dem Aspekt des Verzuges begründet. Mithin hat die Berufung der Beklagten keine Erfolgsaussichten. 4. Der Fall hat keinerlei grundsätzliche Bedeutung, und eine weitergehende Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht geboten. 5. Die Beklagte kann binnen zwei Wochen Stellung nehmen. Soll die Berufung durchgeführt werden?]]> 52 2007-10-26 10:54:57 2007-10-26 08:54:57 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-15012007-werbung-mit-testergebnissen-ohne-fundstellenangabe-ist-wettbewerbsrechtlich-unzulassig publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Essen, Beschluss vom 15.11.2006: Vielfache Handlung - keine Rechtfertigung für Verstoß http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-essen-beschluss-vom-15112006-vielfache-handlung-keine-rechtfertigung-fur-verstos/ Fri, 26 Oct 2007 08:57:34 +0000 http://agnia.org/?page_id=54

Landgericht Essen Beschluss 41 O 147/05 15.11.2006 hat die erste Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Q. und die Handelsrichter C. und N. am 15.11.2006 beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss der Kammer vom 22.02.2006 aufgehoben. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt. Er hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf bis 3.000 € festgesetzt. Gründe: Der Kostenbeschluss ist abzuändern, weil eine erneute Prüfung der Rechtslage dazu führt, dass die Kosten des erledigten Rechtsstreits vom Beklagten zu tragen sind, § 91a ZPO. Denn nach der Entscheidung des OLG Hamm vom 22.02.2005 (WRP 2005, 1570) liegt ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr.11 UWG, 33c Gewerbeordnung dann vor, wenn bei Unterhaltungsspielgeräten, die keinen Gewinnmöglichkeiten dienen, Geldgewinne ausbezahlt werden. Vorliegend war die Auszahlung zwar insoweit begrenzt als der Kunde maximal den Betrag ausgezahlt bekam, den er ursprünglich eingesetzt hatte. Da dies aber auch dann erfolgte, wenn der Kunde im Laufe des Spiels Verluste eingefahren hatte, die er später ausgleichen konnte, liegt dennoch letztlich eine "Gewinnmöglichkeit" vor, d.h., es hätte einer Genehmigung der Spielgeräte als Gewinnspielautomaten bedurft. Der damit vorliegende Verstoß gegen die Gewerbeordnung ist nach der zitierten Rechtsprechung des OLG Hamm geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung nach erneuter Prüfung und Beratung an. Es kann im Ergebnis nicht darauf ankommen, ob 95% aller Spielhallen so handelten wie die Beklagte. Denn es reicht aus, wenn durch die wettbewerbswidrige Handlung die Interessen auch nur eines Marktteilnehmers spürbar beeinträchtigt sind (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24.Aufl., § 3 Rdn.63). Davon ist vorliegend sowohl hinsichtlich der 5% der Spielhallenbetreiber, die sich korrekt verhielten, als auch hinsichtlich der Verbraucher, deren Schutz das Gesetz bezweckt, auszugehen. Das Oberlandesgericht führt hierzu in der zitierten Entscheidung aus, dass die Bagatellgrenze nach § 3 UWG "erkennbar überschritten" sei.]]> 54 2007-10-26 10:57:34 2007-10-26 08:57:34 closed open lg-essen-beschluss-vom-15112006-vielfache-handlung-keine-rechtfertigung-fur-verstos publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Braunschweig, Urteil vom 07.06.2007: Urheberrechtsverletzung durch “Online Video Recorder”. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-braunschweig-urteil-vom-07062007-urheberrechtsverletzung-durch-online-video-recorder/ Fri, 26 Oct 2007 09:02:53 +0000 http://agnia.org/?page_id=50

LANDGERICHT BRAUNSCHWEIG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Aktenzeichen: 9 O 869/06 (148) Entscheidung vom 7. Juni 2006 In dem einstweiligen Verfügungsverfahren ..........   ./.  .......... wegen Urheberrechtsverletzung hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 16.05.2006 für Recht erkannt: 1. Es wird der Verfügungsbeklagten untersagt, folgende Beiträge aus der dokumentarischen Reihe „...“ über ihr Internetangebot ... zum Speichern auf dem jeweiligen, für ihre einzelnen Kunden reservierten Speicherplatz anzubieten, eine entsprechende Speicherung durchzuführen sowie an die Kunden weiterzuleiten: ... 2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft angedroht, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. 4. Der Streitwert wird auf 70.000,00 € festgesetzt. Tatbestand: Die Verfügungsklägerin ist Produzentin der unter Ziffer 1 des Tenors aufgeführten Dokumentarfilme, welche erstmals im Herbst 2005 über den Fernsehsender ... ausgestrahlt wurden. Mit ... ist eine Zweitaustrahlung ab Juli 2006 vereinbart. Die Verfügungsbeklagte ist Betreiberin des Angebots ..., das über die Adresse www.... in Anspruch genommen werden kann. Es handelt sich hierbei um einen von der Verfügungsbeklagten sogenannten „virtuellen Online Video Recorder“. Das Angebot lässt sich zusammenfassend wie folgt beschreiben: Zunächst bietet die Verfügungsklägerin online Programminformationen an, die für den einzelnen Nutzer auf dem Bildschirm optisch ähnlich einer Programmzeitschrift angezeigt werden. Die angezeigten Titel der einzelnen Sendungen sind in der Art eines „Hyperlinks“ gestaltet, wobei der Kunde durch „Anklicken“ jedoch nicht zu einer Homepage des jeweiligen Senders o.ä. geleitet wird, sondern sich die Menüs öffnen, auf denen der Nutzer auf den Teil des Angebots der Verfügungsbeklagten zugreifen kann, welches den entscheidenden Teil der Geschäftsidee ausmacht. Hinsichtlich der Darstellung sowie der im einzelnen auswählbaren Funktionen des Angebots wird auf die Bildschirmausdrucke unter Anlage AG1 und AG2 verwiesen. Nach Auswahl einer Sendung in der genannten „Programminfo“ erhält der Kunde die Möglichkeit zu bestimmen, ob diese Sendung „aufgenommen“ werden soll. Ähnlich einem „echten“ Videorecorder kann der Kunde dabei bestimmen, wie viel Sendezeit vor dem veröffentlichten Sendebeginn und wie viel Zeit nach dem „offiziellen“ Ende der Sendung mit aufgezeichnet werden soll. Das Programm bietet dabei keinerlei automatische „Sicherung“ gegen Verschiebung von Sendezeiten an. Ebenfalls gibt es keine Möglichkeit, auf verpasste Sendungen zuzugreifen. Weiter ist eine Wahrnehmung auf dem heimischen Bildschirm während des zur Aufnahme definierten Zeitfensters nicht vorgesehen. Erst fünf Minuten nach der definierten „Aufnahmezeit“ ist es dem Kunden dann möglich, die fragliche Sendung auf seinen PC herunterzuladen und dort anzusehen. Auch einen etwa nach Kundenvorlieben individuell einrichtbaren „Aufnahmeassistent“, der aufzunehmende Sendungen selbständig auswählt, bietet die Verfügungsbeklagte nicht an. Technisch gesehen stellt sich der Ablauf so dar, dass von der Verfügungsklägerin (mit-) genutzte Empfangsanlagen die terrestrisch bzw. über Kabelnetz gesendeten Signale der Fernsehsender auffangen und – sofern noch erforderlich – digitalisieren. Abgesehen von möglichen technisch bedingten Zwischenspeicherungen, auf die es hier jedoch nicht ankommt, findet eine endgültige Speicherung nur statt, sofern und soweit ein Kunde die entsprechenden Sendeinformationen wie oben beschrieben zur Aufnahme ausgewählt hat. Dabei werden die fraglichen Daten – auch wenn mehrere Kunden die selbe Sendung bzw. sich überschneidende Aufnahmezeiten desselben Senders ausgewählt haben – für jeden einzelnen Kunden extra gespeichert und das entsprechende Datenpaket dem jeweiligen Kunden durch die Speicherung geeigneter Zusatzinformationen auch individuell zugeordnet. Im Ergebnis kann daher jeder Kunde nur auf „sein“ Datenpaket zugreifen. Er kann auch nicht einfach alle Sendungen jedes Senders aufnehmen (lassen), sondern ist auf eine Datenmenge beschränkt, die maximal 10 Std. Sendezeit entspricht, wobei das für das Angebot der Verfügungsbeklagten zu leistende Entgelt von der Größe des zur Verfügung gestellten Speicherplatzes abhängt. Die Auswahl der auf diese Weise auf den eigenen PC überspielbaren Fernsehsendungen der verschiedenen Sender – zu denen neben ... z.B. auch Regionalsender gehören - hängt weder vom Wohnort des Nutzers, seiner eigenen Ausstattung mit Empfangsgangseinrichtungen noch von seinem Aufenthaltsort ab. Die Verfügungsklägerin erfuhr Ende März 2006 von dem Angebot der Klägerin. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist bei Gericht am 07.04.2006 eingegangen. Die Verfügungsklägerin ist der Meinung, durch das Angebot der Verfügungsbeklagten drohe unmittelbare die Verletzung ihrer Urheberrechte an den im Tenor genannten Dokumentarfilmen, insbesondere des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.v. § 19a UrhG sowie des Vervielfältigungsrechts i.S.v. § 16 UrhG. Sie beantragt daher wie erkannt. Die Verfügungsklägerin beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie ist der Meinung, dass keine Verletzung von Urheberrechten der Verfügungsklägerin drohe. Insbesondere würde das Werk der Verfügungsklägerin nicht öffentlich zugänglich gemacht, da auf die gespeicherten Datenpakte nur von dem jeweils berechtigten Nutzer zugegriffen werden könne. Des Weiteren würde sie dem einzelnen Kunden lediglich die technischen Möglichkeiten zur Erstellung einer privaten Kopie der Werke der Verfügungsklägerin bieten, was unter dem Gesichtspunkt des § 53 Abs. 1 UrhG zulässig sei. Nicht sie, sondern der jeweilige Nutzer sei Hersteller der Kopie. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2006 Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Dem zulässigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung steht sowohl ein Verfügungsgrund als auch ein Verfügungsanspruch zur Seite.

I.

Das Landgericht Braunschweig ist sachlich und örtlich zuständig. Da das Angebot der Verfügungsbeklagten bestimmungsgemäß auch im hiesigen Zuständigkeitsbezirk abrufbar ist, droht eine Verletzung auch hier. § 32 ZPO ist demnach analog anwendbar.

II.

Ein Verfügungsgrund liegt vor, da die Erstverletzung wegen der beabsichtigten Ausstrahlung der Werke der Verfügungsklägerin im Juli 2006 zeitnah und konkret droht. Es ist der Verfügungsklägerin nicht zuzumuten abzuwarten, bis die fraglichen Dokumentarfilme im „Programminfobereich“ des Angebots der Verfügungsbeklagten tatsächlich zur Aufzeichnung erscheinen. Nach Kenntniserlangung hat die Verfügungsklägerin den verfahrensgegenständlichen Antrag in angemessener Zeit gestellt, sodass auch unter diesem Aspekt an der notwendigen Dringlichkeit i.S.v. § 935 bzw. § 940 ZPO nicht zu zweifeln ist.

III.

Ein Verfügungsanspruch aus §§ 97 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 2 UrhG ist gegeben, da zumindest das Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG) der Verfügungsklägerin in dem Moment verletzt würde, in dem einer der Dokumentarfilme vermittels des Angebots der Verfügungsbeklagten auf einem der von der Verfügungsbeklagten genutzten Server gespeichert würde. Ob darüber hinaus durch das Angebot der Verfügungsbeklagten auch das Recht der Verfügungsklägerin auf öffentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) verletzt würde, wie das OLG Köln in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden hat (OLG Köln GRUR-RR 2006, S. 5), kann demzufolge dahinstehen. 1. Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Rechte aus § 16 und 19a UrhG hinsichtlich der im Tenor aufgeführten Dokumentarfilme als Ausfluss ihres umfassenden Urheberrechts (§ 15 UrhG). Die von der Verfügungsklägerin produzierten Dokumentarfilme sind Werke im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG. Dass die Verfügungsklägerin Urheber dieser Werke i.S.v. § 7 UrhG ist, ist unstreitig. Ebenfalls unstreitig ist, dass die Verfügungsklägerin nur das sog. Senderecht i.S.v. § 20 UrhG zwecks erneuter Ausstrahlung im Sommer 2006 an ... bzw. die den Sender ... betreibende Rechtspersönlichkeit(en) übertragen hat. 2. Das Angebot der Verfügungsbeklagten verletzt das Recht der Verfügungsklägerin auf öffentliche Zugänglichmachung ihres Werkes (§ 19a UrhG) nach Auffassung der Kammer nicht. Die Verfügungsbeklagte bietet ihren Kunden einen technischen Weg an, wie sie orts- und zeitmäßig ungebunden an die Werke der Verfügungsklägerin gelangen können, was von der Wortbedeutung des Begriffs „Zugänglichmachen“ zunächst durchaus umfasst ist. Im Hinblick auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 15/38, S. 16) wird man zur Erfüllung des Tatbestands des § 19a UrhG jedoch eine Art von „Vorhalten“ des Werkes für den öffentlichen Zugriff zu fordern haben. Denn § 19a UrhG verfolgt insbesondere den Zweck, die Inhaber von bestimmten Leistungsschutzrechten von der ehemals umstrittenen Rechtsfrage zu entlasten, ob auch das Vorhalten eines Werkes zum „sukzessiven“ Abruf durch „die Öffentlichkeit“, wie es beim „Ins-Netz-Stellen“ geschieht, unter das Recht zur öffentlichen Wiedergabe i.S.v. § 15 Abs. 2 UrhG a.F. fällt (vgl. zum Gesetzeszweck und zur Entstehungsgeschichte Dreier, in: Dreier/Schulz, UrhG, 2te Aufl., § 19a Rn. 2 f.). Demzufolge ist es gerade das „Vorhalten“ des Werkes zum jederzeitigen öffentlichen Abruf, das § 19a UrhG nicht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers geschehen lassen will. In dem Angebot, die von einem Dritten (hier: ...) zukünftig ausgestrahlten Sendeimpulse aufzuzeichnen – wie es die Verfügungsklägerin tut -, wird man aber wohl noch kein „Vorhalten“ erblicken können. Der Begriff des Vorhaltens dürfte vielmehr verlangen, dass sich das fragliche Werk in Form irgendwie gespeicherter Informationen bereits in der Zugriffssphäre des „Vorhaltenden“ befindet. Das Speichern auf den Servern der Verfügungsbeklagten zum Zwecke des Abrufs des Datenpakets durch die einzelnen Kunden wiederum wird zwar unter Vorhalten bzw. Zugänglichmachen subsumiert werden können, hier wird es jedoch am Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit fehlen. Denn, wie dargelegt, sind die einzelnen Datenpakete gerade nicht von jedem Kunden abrufbar, sondern nur von demjenigen, für den sie registriert sind. 3. Auf die vorstehend kurz angerissenen Rechtsfragen kommt es für den hier verfahrensgegenständlichen Fall jedoch im Ergebnis nicht an, sie bedürfen keiner weiteren Vertiefung. Denn jedenfalls handelt es sich bei dem Speichern der empfangenen Sendeinformationen um eine Vervielfältigung des Werks der Verfügungsklägerin i.S.v. § 16 UrhG (a.), die nicht privilegiert und damit unzulässig ist (b. und c.). a. Die Speicherung eines Werkes auf über das Internet zugänglichen Servern, wie es im vorliegenden Fall unstreitig geschieht, fällt unter den Tatbestand des § 16 UrhG. Vervielfältigung ist jede körperliche Festlegung des Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen. Dabei ist die Vervielfältigungstechnik sowie Art und Anzahl der Zwischenschritte, die zur letztendlichen Wahrnehmung notwendig sind, unerheblich (allg. M., vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 2te Aufl., § 16 Rn. 6 f.). Indem die digitalen bzw. digitalisierten von ... ausgestrahlten Sendeimpulse einer elektromagnetischen Fixierung auf den Speichermedien des Servers unterzogen werden, werden sie körperlich, nämlich auf den Magnetbändern (o.ä.) des Servers festgelegt. Von dort kann sie der einzelne Kunde auf seinen PC herunterladen und sich dort ihre Umsetzung in eine schnelle Folge optisch wahrnehmbarer Bildschirmanzeigen (Film) ansehen, mithin das Werk sinnlich wahrnehmen. So ist die Qualifizierung des Speicherns auf einer Festplatte, einer Diskette, einem Magnetband oder auf einer Homepage als Vervielfältigen i.S.v. § 16 UrhG in Rechtsprechung und Literatur auch nicht umstritten (vgl. Schulze, in Dreier/Schulze, a.a.O.). Auch die Verfügungsbeklagte hat sich hiergegen nicht gewandt. b. Die hier verfahrensgegenständliche Art der Vervielfältigung ist, obwohl es dem Kunden letztendlich nicht auf die auf dem Server abgelegte Kopie, sondern auf diejenige auf seinem eigenen PC ankommt, jedenfalls nicht durch § 44a UrhG privilegiert. Dies schon deswegen nicht, weil die auf dem Server für den einzelnen Kunden der Verfügungsbeklagten abgelegte Kopie der Sendung das ist, wofür der Kunde nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zahlt, das fragliche Vervielfältigungsprodukt deswegen zweifellos wirtschaftliche Bedeutung hat. Denn das Entgelt wird für die Zurverfügungstellung von Webspace zum dortigen Speichern der Sendungsaufzeichnungen entrichtet. Dem Kunden kommt es darauf an, auf genau diese Kopie zugreifen zu können, erst sie ist es, die dem Kunden eine neue, eigenständige Nutzungsmöglichkeit des geschützten Werkes ermöglicht (vgl. zu diesem Kriterium Dreier, in Dreier/Schulze, a.a.O., § 44a Rn. 9). Die Vervielfältigung ist weiterhin auch nicht lediglich „flüchtig“ oder „begleitend“. Bereits die von der Verfügungsbeklagte gewählte Bezeichnung als „virtuellen“ Online Video Recorder zeigt, dass die Funktion des Aufnehmens „online“ – mithin das Vervielfältigen noch im Internet - den wesentlichen Teil des Angebots ausmacht. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass die auf dem Webspace abgelegte Kopie letztendlich nicht genau das Vervielfältigungsstück ist, dass sich der Kunde auf seinem PC ansieht, sondern dass hierzwischen noch ein weiterer Vervielfältigungsvorgang (das Herunterladen auf den PC des Kunden) geschaltet ist. c. Die Vervielfältigung kann sich auch nicht auf die Privilegierung der Privatkopie nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG stützen. aa. Eine Privilegierung nach § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG kommt – insofern sind sich auch die Parteien einig – schon deswegen nicht in Betracht, weil das Angebot der Verfügungsbeklagten unstreitig nicht unentgeltlich ist bzw. die Vervielfältigungsstücke nicht in Papierform fixiert werden. bb. Nach Auffassung der Kammer ist aber auch die Regelung des § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG nicht auf das streitgegenständliche Geschäftsmodell anzuwenden. Die Verfügungsbeklagte und nicht der jeweilige Endkunde ist als Hersteller i.S.v. § 53 Abs. 1 UrhG desjenigen Vervielfältigungsstücks anzusehen, welches auf dem für den Kunden reservierten Webspace zum Herunterladen abgelegt wird. (1.) Die Grenzlinie zwischen privilegiertem Herstellen durch den Endnutzer und nicht privilegiertem Herstellenlassen ist zumindest „im digitalen Umfeld“ jedoch nur schwer zu bestimmen (Dreier, in: Dreier/Schulze, a.a.O., § 53 Rn. 14). Insbesondere führt die gängige Definition, nach der derjenige der Hersteller ist, der das Werk „tatsächlich“ vervielfältigt (vgl. Dreier a.a.O) nicht recht weiter. Denn rein „tatsächlich“ wird die Kopie ohnehin durch eine Maschine erstellt. Diese Maschine wird lediglich durch von der Verfügungsbeklagten genutzte Empfangseinrichtungen beschickt und durch ein Programm gesteuert, welches die Verfügungsbeklagte betreibt, ihren Kunden zur Verfügung stellt und dessen Funktionen ohne Zwischenschaltung von Personal der Verfügungsbeklagten durch den Endnutzer ausgelöst werden. Damit ist nichts darüber gesagt, ob der Programmbetreiber oder der Endnutzer als Hersteller anzusehen ist. (2.) Die Grenzlinie kann letztendlich nicht unter bloßem Rückgriff auf den technischen Vorgang gezogen werden. Das Kriterium des Herstellers ist nicht rein deskriptiv, sondern ein normatives also werdendes Kriterium, demnach ein Kriterium der Zurechnung insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der gesetzlichen Regelung. Hiervon geht sowohl der BGH als auch andere mit vergleichbaren Fragen befasste Obergerichte aus (vgl. etwa BGH NJW 1997, S. 1363, 1366 – CD-Infobank I; OLG München GRUR-RR 2003, S. 365, 366 – CD-Münzkopierer; OLG Köln GRUR-RR 2006, S. 5, 6), wenn dies auch teilweise nur unausgesprochen vorausgesetzt bzw. eine andere Terminologie, wie etwa die der „natürlichen Betrachtungsweise“ (OLG München a.a.O) verwendet wird. (3.) Unter diesem Blickwinkel ist zunächst zu berücksichtigen, dass § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG (a. F.) eigentlich dazu dient(e), auch diejenigen Privatnutzer in den Genuss der Möglichkeit der Herstellung von Kopien zu privaten Zwecken kommen zu lassen, die sich eigene Kopiergeräte nicht leisten können (vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, a.a.O., Rn. 13 m. Bezugnahme auf die amtliche Begründung der ursprünglichen Fassung des Gesetzestextes aus dem Jahr 1965; als (nahezu) „zeitgenössischer“ Artikel sei beispielhaft genannt: Constantin, GRUR 1970, S. 15, 23). Für den historischen Gesetzgeber verlief die eigentlich problematische Grenzlinie nicht so sehr zwischen Herstellen und Herstellenlassen, sondern bei der Frage, ob der private Nutzer das Vervielfältigungsstück „durch“ einen anderen herstellen ließ bzw. bei der Unentgeltlichkeit resp. der reprografischen Vervielfältigung. Die Frage, wer die Kopiermaschine letztendlich bedient, war – zumindest damals – nebensächlich (vgl. Constantin a.a.O). Schon unter diesen Vorzeichen steht die Argumentation der Verfügungsbeklagten, die zuförderst auf die rein „technische“ Sachherrschaft des Endnutzers beim eigentlichen Aufnahme- bzw. Vervielfältigungsvorgang Bezug nimmt, auf eher tönernen Füßen, da sie sich neben den Kriterien bewegt, die die gesetzgeberische Entscheidung bewogen. (4.) In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass es sich bei den §§ 44a ff. UrhG um Ausnahmeregelungen handelt, die bestimmte Vorgänge aus dem grundsätzlich umfassenden Schutz des Urheberrechts ausnehmen wollen, um eine Feinabstimmung der Interessen der Urheber auf der einen und der Werknutzer auf der anderen Seite zu ermöglichen (vgl. Dreier, in Dreier/Schulze, a.a.O, Vor §§ 44a ff. Rn. 1). Diese Schranken des Urheberrechts sind folglich eher eng auszulegen (BGH NJW 1997, S. 1363, 1367 – CD-Infobank I). Der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bildet jedenfalls die äußerste Grenze ihrer Anwendung (Dreier, in: Dreier/Schulze, a.a.O. Vor §§ 44a ff., Rn. 7). Demzufolge ist es zutreffend, wenn der BGH in der Entscheidung „CD-Infobank I“ ausführt, dass bereits das privilegierte Herstellenlassen durch einen Dritten nur in Fällen vorliegen kann, in denen der Dritte lediglich „notwendiges Werkzeug“ des eigentlich privilegierten Privatnutzers ist (BGH NJW 1997, S. 1366, 1366). Die teleologische Auslegung erfordert es daher, in den Bereichen, in denen schon das Herstellenlassen durch einen Dritten – wie hier - nicht privilegiert wäre, dem Begriff des Herstellens nur einen äußerst begrenzten Anwendungsbereich zuzubilligen. Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, durch den Satz 2 des § 53 Abs. 1 UrhG den Spielraum des privilegierten Privatnutzers nur insofern erweitern, als Dritte für ihn entweder unentgeltlich oder durch reprografische Vervielfältigung tätig werden. Die Verfügungsbeklagte wird hingegen entgeltlich im Bereich der elektromagnetischen Reproduktion und damit außerhalb dieses Bereichs tätig. Hiergegen kann nach Ansicht der Kammer auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass der historische Gesetzgeber eine Tätigkeit, wie sie die Verfügungsbeklagte entfaltet, noch gar nicht im Blick haben konnte. Denn zunächst hat die Regelung des § 53 Abs. 1 UrhG mehrere Reformen – insoweit - unverändert durchlaufen, wobei zumindest die letzte (2003), jedenfalls schon zu einem Zeitpunkt stattfand, als das System der Verfügungsbeklagten keine „Zukunftsmusik“ mehr war. Des Weiteren war es im Bereich des Urheberrechts immer gesetzgeberischer Stil, der technischen Entwicklung durch Novellierungen Rechnung zu tragen und es gerade nicht der Rechtsprechung zu überlassen, die Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. UrhG nach und nach auszuhöhlen. Die Schranken der §§ 44a ff. UrhG eröffnen denjenigen, die durch sie privilegiert werden, lukrative Märkte, während sie die Urheber der Werke genau von diesen Märkten abschneidet (vgl. Dreier, in Dreier/Schulze, a.a.O., Vor §§ 44a Rn. 4). Volkswirtschaftliche Belange sind daher ein wichtiger Aspekt der vorzunehmenden Feinabstimmung. Diese Aspekte zu berücksichtigen, fällt jedoch geradezu in den Kernbereich legislativer Prärogative, während die Einzelfälle entscheidenden Gerichte die volkswirtschaftlichen Implikationen (fast) notwendig vernachlässigen müssen. (5.) Geht man nun aus den dargelegten Gründen davon aus, dass der Begriff des Herstellens i.S.v. § 53 Abs. 1 UrhG nur einen sehr eng begrenzten Anwendungsbereich hat, so stellt sich die Frage, inwieweit ein Dritter überhaupt an diesem Vorgang beteiligt sein darf, damit dieser noch unter Herstellen und nicht bereits unter Herstellen lassen zu subsumieren ist. Nähert man sich durch das Vergleichen von Fallgestaltungen vom unproblematischen „Normalfall“ ausgehend dieser – wie dargelegt – verfahrensentscheidenden Grenzlinie, so kann zunächst sicherlich festgehalten werden, dass ein Dritter natürlich als Hersteller, Importeur oder Verkäufer des Vervielfältigungsgeräts in Erscheinung treten darf. Er darf weiter selbstverständlich auch als Vermieter oder Verleiher der entsprechenden Geräte tätig sein. Problematischer wird die Situation schon, wenn man sich vom Geschäftsmodell des Verkäufers von Elektronikartikeln und von auch Aufnahmegeräte verleihenden Videotheken zum Tätigkeitsfeld eines Copyshops bewegt. Hier erhält der Kunde nicht den Besitz an dem Vervielfältigungsgerät eingeräumt, ihm wird nur die kurzfristige Nutzung in den Räumen und unter Aufsicht des Geschäftsinhabers gestattet. Zumindest dann, wenn der Kunde die Kopiervorlage einem Mitarbeiter des Geschäfts übergeben und dieser das Vervielfältigungsgerät bedienen würde, wäre man schon unzweifelhaft im Bereich des nach § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG nur bei Unentgeltlichkeit oder Reprografie zulässigen Herstellenlassens! Ebenso ganz eindeutig im vorliegenden Fall, wenn das Aufnehmen durch eine telefonische Bestellung bzw. eine Bestellung per Email bei der Verfügungsbeklagten veranlasst würde oder die Kopie auf CD gebrannt und per Post versandt würde. Es ist daher sehr fraglich, ob wirklich ein substantieller, eine Differenzierung rechtfertigender Unterschied darin liegen kann, wenn nicht ein Mitarbeiter des Geschäftsinhabers, sondern der Kunde selbst „auf den Knopf drückt“. Bei einem „echten“ Copyshop ist dies unproblematisch, da dort reprografische Vervielfältigung betrieben wird, die auch im Falle der Entgeltlichkeit privilegiert ist. Werden hingegen Datenträger vervielfältigt, ist der problematische Grenzbereich bereits erreicht. Dies zeigt anschaulich die Entscheidung „CD-Münzkopierer“ (OLG München GRUR-RR 2003, S. 365 ff.). Denn zwar hat das OLG München für den Anbieter der „CD-Münzkopierer“ entschieden, die erste Instanz hatte ihn jedoch zur Unterlassung verurteilt. Wäre dies ein „Normalfall“ aus dem Kernbereich des Tatbestandsmerkmals „Herstellen“ gewesen, hätte es sicherlich keine divergierenden Entscheidungen geben. Setzt man also Vorgänge, bei denen der Dritte nur als Verkäufer oder Vermieter eines Vervielfältigungsgeräts in Erscheinung tritt, als den „Normalfall“ des Herstellens durch den privilegierten Endkunden selbst an und geht wie dargelegt von einer Grenzlinie etwa im Bereich der Fallgestaltung des „CD-Münzkopierers“ aus, so zeigt sich, dass der hier verfahrensgegenständliche Fall ganz eindeutig bereits jenseits dieser Grenzlinie im Bereich der Fallgestaltungen angesiedelt ist, wie sie etwa der Endscheidung „CB-Infobank I“ (BGH NJW 1997, S. 1363 ff.) oder der Entscheidung „Kopierversanddienst“ (BGH GRUR 1999, S. 707 ff.) zugrunde lagen, welche der BGH – zweifellos zu Recht – als Fälle des Herstellenlassens und nicht des Herstellens durch den Endkunden kategorisiert hat. Zunächst ist in der hier verfahrensgegenständlichen Fallgestaltung die „Sachherrschaft“ des Kunden über den Kopiervorgang noch geringer, als schon im Fall „CD-Münzkopierer“ und eher den Fällen „CB-Infobank I“ oder „Kopierversanddienst“ vergleichbar. Denn der „Videorekorder“, den der Kunde im hier gegenständlichen Fall nutzt, ist, wie die Verfügungsbeklagte selbst sagt, ein „virtueller“ (Duden, 23te Aufl.: virtuell = scheinbar; virtuelle Realität = vom Computer simulierte Wirklichkeit). Die Einflussmöglichkeiten des Kunden auf den Programmablauf sind in der - nicht simulierten - Wirklichkeit nur gering. Die Steuerung des Programms steht der Verfügungsbeklagten zu, sie kann sie (im Rahmen des technisch Möglichen) verändern und z. B. einzelne Kunden jederzeit von der Benutzung abschneiden, wie sie dies im Rahmen der einprogrammierten Jugendschutzsicherung auch tut. Gleiches wäre selbstverständlich „auf Knopfdruck“ jederzeit möglich, falls der Kunde seine vertraglichen Pflichten in sonstiger Weise verletzen würde (z.B. sein Passwort gegen Entgelt weitergeben würde, die Vervielfältigungsstücke weiter vertreiben würde o.ä.). Im Gegensatz zum Vermieter eines Videorekorders braucht die Verfügungsbeklagte die Herausgabe des Gerätes nicht zu fordern oder gar einzuklagen. Im Gegensatz zum Betreiber eines CD-Münzkopierers braucht ein vertragsbrüchiger Kunde nicht erst unter Ausübung des Hausrechts – ggf. mit Gewalt – aus dem Geschäft verbracht werden. Die Tatsache, dass zwischen der Auswahl einer Sendung zur Aufnahme durch den Kunden und der tatsächlichen Aufzeichnung kein Personal der Verfügungsbeklagten zum Einsatz kommt, führt nicht zu einem „Mehr“ an Sachherrschaft über den Vervielfältigungsvorgang im Gegensatz zum Herstellenlassen durch Personal, wie man dies beim Fall „CD-Münzkopierer“ (gerade noch) annehmen mag. Außerdem bleibt die Verfügungsbeklagte weiterhin Besitzerin bzw. Nutzerin desjenigen Datenträgers – nämlich des Servers-, auf dem das Vervielfältigungsstück fixiert wird, denn auch der dem Endkunden eingeräumte „Webspace“ ist nur „virtuell“. „Sein“ Datenpaket kann selbstverständlich im Rahmen des normalen Serverbetriebs jederzeit hin- und herkopiert werden. Den entscheidenden Ausschlag gibt aber nach Auffassung der Kammer ein anderer Aspekt: Die von der Verfügungsbeklagten angebotene Leistung ist schon deswegen kein untergeordnetes Zurverfügungstellen von technischen Möglichkeiten sondern eine eigene Herstellerleistung, weil der Vervielfältigungsvorgang als solcher beim Geschäftsmodell keinen isolierten Charakter hat. Es ist daher nach Auffassung der Kammer unzulässig, die Frage der Rechtmäßigkeit des Angebots unter Ausblendung des Übrigen nur an dem unselbständigen Teilaspekt zu untersuchen, der sich ggf. noch als bloßes Zurverfügungstellen von Software ansehen ließe (vgl. zu einer ähnlichen Problematik des unzulässigen „Aufspaltens“ eines Gesamtpakets von Leistungen: BGH NJW 1997, S. 1363, 1367 – CB-Infobank I). Sie bietet vielmehr „eine urheberrechtsrelevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität, die sich mit den eine Privilegierung rechtfertigenden Umständen nicht mehr vereinbaren lässt“ (BGH a.a.O). Denn anders als jemand, der nur technische Möglichkeiten zur Verfügung stellt, bietet die Verfügungsklägerin zunächst eine gewisse Recherche an, die allerdings zugegebenermaßen eher untergeordnet ist und nicht über den Informationsgehalt jeder guten Fernsehzeitung hinausgeht. Viel wichtiger ist aber, dass sie – die Verfügungsbeklagte – es ist, die das zu vervielfältigende Werk durch den Empfang der Sendung beschafft. Dies ist etwas wesentlich anderes als bei den von der Verfügungsbeklagten ins Feld geführten online bedienbaren Festplattenrekordern, die beim Endkunden zu Hause stehen. Auf diese kann man zwar über das Internet zugreifen, die Sendesignale empfangen sie jedoch über die Empfangsanlage ihres Besitzers (also analog terrestrisch, über Kabel oder digital terrestrisch). Ein Nutzer in Norddeutschland kann folglich süddeutsche Regionalprogramme nur dann aufzeichnen, wenn er sie auch empfangen kann. Ein Nutzer in Übersee (z.B.) kann nur die dort auf irgendeine Weise empfangbaren Sendesignale auf seinem Festplattenrekorder aufzeichnen. Ganz anders jedoch beim System der Verfügungsbeklagten. Mit diesem System ist es möglich, die Werke der Verfügungsklägerin weltweit – lediglich zeitversetzt – zu empfangen, völlig unabhängig, ob ... in der fraglichen Region ausgestrahlt oder über Kabel empfangbar ist. Es besteht damit die konkrete Gefahr, dass das Werk der Verfügungsklägerin auf diese Weise in einem Ausmaß verbreitet wird, der weit über das hinausgeht, in das die Verfügungsklägerin mit der Abtretung ihrer Senderechte an einen nur europaweit ausstrahlenden Fernsehsender eingewilligt hat. Indem die Verfügungsklägerin diese Möglichkeiten schafft, nimmt sie keine untergeordnete Rolle ein, sondern ist wertungsmäßig als vom Endkunden selbständig handelnder Dritter anzusehen, der Vervielfältigungsstücke selbst herstellt und nicht bloß die technischen Möglichkeiten dafür bereithält. cc. Eine andere Einschätzung ergibt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht daraus, dass in der geplanten Urheberrechtsreform (gemäß dem Referentenentwurf „Zweiter Korb“) in § 54 UrhG eine Vergütungspflicht für Massenspeicher eingeführt werden soll, die Verfügungsklägerin folglich indirekt auch durch die von der Verfügungsbeklagten verwendeten Server profitieren würde. Denn selbst wenn man einmal von der schlichten Tatsache absieht, dass die fragliche Regelung eben noch nicht geltendes Recht ist, hält es die Kammer für einen unzulässigen Zirkelschluss, aus der Vergütungspflichtigkeit der Herstellung etc. bestimmter technischer Geräte darauf zu schließen, dass damit jede mittels dieser Geräte vorgenommen Handlung quasi „sakrosankt“ ist. Dies ist unter der geltenden Fassung des § 54 Abs. 1 UrhG schon offensichtlich aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG nicht der Fall. Die Regelung des § 54 Abs. 1 UrhG setzt die Privilegierungstatbestände des § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG voraus, sagt jedoch nichts über ihren Umfang aus. Letztendlich aufgrund desselben Arguments unhaltbar ist der Rückgriff der Verfügungsbeklagten auf die neu eingefügten §§ 95a und 95b UrhG. Diese Normen setzten in ihrem Anwendungsbereich die Verwendung eines „Kopierschutzes“ durch den Rechtsinhaber voraus, sie verlangen ihn jedoch nicht. Wenn § 95b Abs. 1 Nr. 6 UrhG anordnet, dass der Verwender eines „Kopierschutzes“ die Rechte der nach § 53 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG privilegierten zu wahren hat, bedeutet dies keinesfalls im Umkehrschluss, dass diese Rechte nur in diesem Bereich noch Gültigkeit haben. Mit dem Unterlassen technischer Schutzmaßnahmen ist kein Verzicht auf das Urheberrecht verbunden.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

V.

Der Streitwert war entsprechend der Angaben der Parteien unter Berücksichtigung des Interesses der Verfügungsklägerin und hier insbesondere unter Zugrundelegung des wirtschaftlichen Wertes der im Tenor aufgeführten Werke sowie des drohenden Angriffsfaktors auf 70.000,00 € festzusetzen. Unterschriften  ]]> 50 2007-10-26 11:02:53 2007-10-26 09:02:53 closed open lg-braunschweig-urteil-vom-07062007-urheberrechtsverletzung-durch-online-video-recorder publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07032007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhrenpdf-2/ Mon, 29 Oct 2007 10:52:06 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf 150 2007-10-29 12:52:06 2007-10-29 10:52:06 open open bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhrenpdf-2 inherit 25 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf _wp_attached_file 2007/10/bgh-07032007-anrechnung-auserger-gebuhren.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhren.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07032007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr/anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhrenpdf/ Mon, 29 Oct 2007 10:53:31 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhren.pdf 151 2007-10-29 12:53:31 2007-10-29 10:53:31 open open anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhrenpdf inherit 25 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/10/anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhren.pdf _wp_attached_file 2007/10/anrechnung-ausergerichtlicher-gebuhren.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} Neues Urheberrecht tritt zum 1. 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Oktober 2007 (I ZR 102/05 – ueber18.de) entschieden, dass es den jugendschutzrechtlichen Anforderungen nicht genügt, wenn pornographische Internet-Angebote den Nutzern nach der Eingabe einer Personal- oder Reisepassnummer zugänglich gemacht werden. Auch wenn zusätzlich eine Kontobewegung erforderlich ist oder eine Postleitzahl abgefragt wird, genügt ein solches System den gesetzlichen Anforderungen nicht. Die Parteien sind Anbieter von Altersverifikationssystemen für Betreiber von Internetseiten mit pornographischen Inhalten. Durch diese Systeme soll der Zugang Minderjähriger zu diesen Angeboten ausgeschlossen werden. Beim System der Beklagten muss bei einer Version vor der Zugangsgewährung eine Personal- oder Reisepassnummer und die Postleitzahl des Ausstellungsortes angegeben werden. Bei einer anderen Version ist außerdem die Eingabe eines Namens, einer Adresse und einer Kreditkartennummer oder Bankverbindung erforderlich. Die Beklagte verweist auf ihrer Homepage auf die Internetangebote ihrer Kunden, die ihr Altersverifikationssystem benutzen. Mit einem Link gelangt der Nutzer auf diese Weise direkt zu den pornographischen Internetangeboten ihrer Kunden. Die Klägerin, die selbst ein Altersverifikatonssystem anbietet, bei dem sich die Internetnutzer im sog. Post-Ident-Verfahren identifizieren müssen, hat geltend gemacht, dass die Beklagte mit ihrem System gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) und gegen das Strafgesetzbuch verstoße und damit auch wettbewerbswidrig handele. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat der Klage stattgegeben. Der Bundesgerichtshof hat die Verurteilung der Beklagten bestätigt. Nach § 4 Abs. 2 JMStV sind Angebote sog. weicher Pornographie – “harte” Pornographie, die Gewalttätigkeiten, den sexuellen Missbrauch von Kindern oder Jugendlichen oder sexuelle Handlungen von Menschen mit Tieren zum Gegenstand hat, unterliegt einem generellen Verbot (§ 4 Abs. 1 Nr. 10 JMStV und §§ 184a bis 184c StGB) – in Telemedien unzulässig, sofern der Anbieter nicht sicherstellt, dass sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden. Danach ist erforderlich, dass eine “effektive Barriere” für den Zugang Minderjähriger besteht. Einfache und naheliegende Umgehungsmöglichkeiten müssen ausgeschlossen sein. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das Altersverifikationssystem der Beklagten in beiden Versionen diesen Sicherheitsstandard nicht erfüllt. Jugendliche könnten sich leicht die Ausweisnummern von Familienangehörigen oder erwachsenen Bekannten beschaffen. Sie verfügten auch häufig über ein eigenes Konto. Das System der Beklagten errichte daher keine effektive Barriere für den Zugang Minderjähriger zu pornographischen Angeboten im Internet. Den Einwand, mit den hohen Anforderungen werde der Zugang Erwachsener zu pornographischen Angeboten unverhältnismäßig eingeschränkt, hat der BGH nicht gelten lassen. Es bestünden zahlreiche Möglichkeiten, ein Altersverifikationssystem zuverlässig auszugestalten, wie etwa die verschiedenen von der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM) positiv bewerteten Konzepte zeigten. Erforderlich sei danach eine einmalige persönliche Identifizierung der Nutzer etwa durch einen Postzusteller und eine Authentifizierung bei jedem Abruf von Inhalten (z.B. durch einen USB-Stick in Verbindung mit einer PIN-Nummer). Auch eine Identifizierung mit technischen Mitteln (Webcam-Check, biometrische Merkmale) sei nicht ausgeschlossen, müsse aber entsprechende Sicherheit bieten. Der BGH hat auch das Argument der Beklagten zurückgewiesen, dass deutsche Anbieter pornographischer Inhalte durch die Jugendschutzbestimmungen gegenüber ausländischen Anbietern diskriminiert würden. Die Zugangsbeschränkungen des deutschen Rechts für pornographische Inhalte im Internet erfassten grundsätzlich auch ausländische Angebote, die im Inland aufgerufen werden könnten. Die Schwierigkeiten der Rechtsdurchsetzung bei Angeboten aus dem Ausland führten nicht zu einem Verstoß gegen das Gleichheitsgebot. Die Beklagte ist aufgrund des Vertriebs ihres Altersverifikationssytems an den jugendschutzrechtlich unzulässigen Angeboten ihrer Kunden beteiligt. Darüber hinaus bietet sie mit dem Angebot auf ihrer Homepage selbst pornographische Inhalte ohne ausreichende Alterssicherung an. Im Hinblick auf diesen Rechtsverstoß steht der Klägerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.]]> 153 2007-11-01 13:52:56 2007-11-01 11:52:56 closed open bgh-pressemitteilung-vom-19102007-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend-3 publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default BGH, Pressemitteilung vom 19.10.2007: Führendes Altersverifikationssystem für Internetzugang unzureichend http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-pressemitteilung-vom-19102007-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend/ Thu, 01 Nov 2007 11:52:59 +0000 http://agnia.org/?page_id=154 154 2007-11-01 13:52:59 2007-11-01 11:52:59 closed open bgh-pressemitteilung-vom-19102007-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default uvp.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07122006-uvp-als-abkurzung-fur-unverbindliche-herstellerpreisempfehlung-zulassig/uvppdf/ Thu, 01 Nov 2007 13:26:57 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/11/uvp.pdf 157 2007-11-01 15:26:57 2007-11-01 13:26:57 open open uvppdf inherit 84 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/11/uvp.pdf _wp_attached_file 2007/11/uvp.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-11012007-erganzender-wettbewerbsrechtlicher-leistungsschutz-beim-anbieten-einer-produkt-nachahmung-%e2%80%9ekelly-birkin-bag%e2%80%9c/bgh_11-01-2007_kelly-bagpdf-2/ Thu, 01 Nov 2007 15:59:00 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/11/bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf 158 2007-11-01 17:59:00 2007-11-01 15:59:00 open open bgh_11-01-2007_kelly-bagpdf-2 inherit 103 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2007/11/bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf _wp_attached_file 2007/11/bgh_11-01-2007_kelly-bag.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} LG Köln, Urteil vom 20.12.2006: Urheberrecht des Fotografen durch Verwendung von Bewerbungsfotos auf gewerblicher Internetseite verletzt http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-koln-urteil-vom-20122006-urheberrecht-des-fotografen-durch-verwendung-von-bewerbungsfotos-auf-gewerblicher-internetseite-verletzt/ Mon, 05 Nov 2007 12:57:33 +0000 http://agnia.org/?page_id=159

LANDGERICHT KÖLN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Aktenzeichen: 28 O 468/06 Entscheidung vom 20. Dezember 2006   In dem Rechtsstreit ... gegen ... hat das Landgericht Köln für Recht erlannt: Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.10.2006 (Az: 28 O 468/06) wird bestätigt. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt der Verfügungsbeklagte. Tatbestand Die Verfügungsklägerin betreibt – insoweit von dem Verfügungsbeklagten bestritten – das Fotostudio C. Sie arbeitet zusammen mit ihrem Mann, dem Fotografen Benjamin C. Der Verfügungsbeklagte ist Rechtsanwalt und IT-Berater. Er unterhält zwei Websites, u.a. die Website www(anonymisiert) Am 25.08.2006 begab sich der Verfügungsbeklagte in das Geschäftslokal der Verfügungsklägerin und ließ von der Mitarbeiterin der Verfügungsklägerin, der Zeugin X, Fotos von sich anfertigen. Die Einzelheiten der Beauftragung sind zwischen den Parteien streitig. Der Verfügungsbeklagte zahlte 44,50 EUR nebst 30 EUR für eine CD-ROM mit den Fotos. Am 18.09.2006 bemerkte die Zeugin X, dass der Verfügungsbeklagte eines der von ihr gefertigten Fotos auf der Internetseite www(anonymisiert1) öffentlich zugänglich machte. Der Verfügungsbeklagte wurde daraufhin zunächst telefonisch, sodann mit Schreiben vom 28.09.2006 abgemahnt. Der Verfügungsbeklagte entfernte das Foto von der vorgenannten Internetseite, gab jedoch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ab. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Nutzung des streitgegenständlichen Fotos gegen den Verfügungsbeklagten zu haben. Sie behauptet, der Verfügungsbeklagte habe gegenüber der Zeugin X die Erstellung eines Bewerbungsfotos in Auftrag gegeben. Von einer anderweitigen Nutzung sei nicht gesprochen worden. Die Zeugin habe sodann das Bewerbungsfoto als ein Motiv in zwölf Bildern angefertigt. Die Verfügungsklägerin hat ursprünglich beantragt, es dem Antragsgegner bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu untersagen, das nachfolgend wiedergegebene Foto des Antragsgegners über das Internet der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, wie es im Internetauftritt www(anonymisiert) unter www(anonymisiert1) geschehen ist. -Es folgt eine Bilddastellung- Antragsgemäß hat die Kammer am 09.10.2006 (Az: 28 O 468/096) unter Berücksichtigung der Schutzschrift des Verfügungsbeklagten eine einstweilige Verfügung erlassen. Hiergegen richtet sich der Widerspruch des Verfügungsbeklagten. Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr, die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.10.2006 zu bestätigen. Der Verfügungsbeklagte beantragt, 1. die einstweilige Verfügung vom 09.10.2006 aufzuheben und 2. den Antrag der Antragstellerin vom 05.10.2006 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Verfügungsbeklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin und behauptet, die Verfügungsklägerin trete mit dem Zeugen C gemeinsam im Rechtsverkehr unter dem Namen des Fotostudios C auf; es handele sich um eine GbR. Er bestreitet, dass der Verfügungsklägerin ein ausschließliches Nutzungsrecht an dem streitgegenständlichen Foto eingeräumt worden sei und rügt insoweit das Fehlen eines schriftlichen Vertrages zur Nutzungsrechtsübertragung. Der Verfügungsbeklagte behauptet weiter, er habe sich mit der Zeugin X über die Online-Nutzung der streitgegenständlichen Fotografie geeinigt. Denn er habe den Auftrag erteilt, ein Portraitfoto anzufertigen, weil er damit im Internet für sich werben wollte. Die Online-Nutzung sei der wesentliche Zweck gewesen, das Portraitfoto in Auftrag zu geben. Aus diesem Grund habe er die Zeugin X gebeten, das Portraitfoto mit einer Digitalkamera aufzunehmen. Diesen Wunsch habe er damit begründet, dass er die Aufnahme eines analogen Fotos und dessen spätere Digitalisierung mit Hilfe eines Scanners für zu umständlich halte. Die Zeugin X habe ihm erklärt, dass er zum Zwecke der Online-Nutzung eine CD-ROM erwerben könne, wenn er mindestens 4 Printabzüge bestelle. Bevor das Foto aufgenommen worden sei, habe er der Zeugin X mitgeteilt, dass er als Rechtsanwalt und IT-Berater tätig sei. Die Zeugin X habe ihm in keiner Weise gesagt, dass er die digitalen Portraitfotos oder die Printabzüge nur für eine (schriftliche) Bewerbung verwenden dürfe. Daraufhin habe er – insoweit unstreitig – von der Zeugin X noch am gleichen Tag zwei Bild-Dateien an seine E- Mail-Adresse "#‘#.## geschickt erhalten mit den Bezeichnungen “anonym1” und “anonym2”. Später habe er – ebenfalls unstreitig – auf dem Postweg 13 Printabzüge und eine CD-ROM erhalten. Die CD-ROM habe wiederum – insoweit unstreitig – 4 Bild-Dateien in voller Auflösung mit der Bezeichnung “voll” im Bildnamen enthalten sowie 4 weitere Bild-Dateien mit der Bezeichnung “online” im Bildnamen. Letztere seien für die Online-Nutzung vorgesehen gewesen. Der Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, sein Angebot auf Abschluss eines Vertrages sei so zu verstehen gewesen, dass er das Foto im Internet auf seiner Website öffentlich zugänglich machen wollte, um damit als Rechtsanwalt und IT-Berater online für sich zu werben. Auch wenn dies anders zu verstehen sein sollte, sei er bei einer Beauftragung eines Bewerbungsfotos berechtigt, das Foto auf seiner Website öffentlich zugänglich zu machen. Denn er bewerbe sich mit seiner Website bei Unternehmen. Diese Art der Bewerbung sei üblich und zeitgemäß. Mit einer solchen Art der Nutzung müsse ein Fotograf rechnen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 09.10.2006 wird bestätigt. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind nach wie vor glaubhaft gemacht.

I.

Ein Verfügungsgrund ist glaubhaft gemacht. Die Verfügungsklägerin hat durch eidesstattliche Versicherung des Zeugen C glaubhaft gemacht, von der Nutzung des Fotos im Internet durch den Verfügungsbeklagten erst seit dem 18.09.2006 Kenntnis erhalten zu haben. Bereits unter dem 28.09.2006 wurde der Verfügungsbeklagte abgemahnt und am 06.10.2006 ging der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht ein.

II.

Die Verfügungsklägerin hat auch glaubhaft gemacht, dass ihr gegen den Verfügungsbeklagten ein Verfügungsanspruch in Form eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 97 UrhG zusteht. Im Einzelnen: Bei dem streitgegenständlichen Foto handelt es sich zumindest um ein urheberrechtlich geschütztes Lichtbild im Sinne des § 72 UrhG. Die Verfügungsklägerin hat auch glaubhaft gemacht, dass ihr die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Lichtbild zustehen. Das Lichtbild wurde unstreitig von der Zeugin X hergestellt. Diese ist ausweislich ihrer eidesstattlichen Versicherung im Fotostudio C als Auszubildende angestellt. Dass das Fotostudio C von der Verfügungsklägerin betrieben wird, hat die Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung des Zeugen C glaubhaft gemacht. Die Glaubhaftmachung ist auch nicht durch den Verfügungsbeklagten erschüttert worden. Zwar hat der Verfügungsbeklagte unter Verweis auf das Impressum der Internetseite des Fotostudios C in Abrede gestellt, dass die Verfügungsklägerin dieses allein betreibt. Das Impressum der Internetseite ist insoweit aber nicht aussagekräftig, da es lediglich den Verantwortlichen für die Internetseite bezeichnet und nicht den Inhaber des Fotostudios. Als Inhaberin des Fotostudios C hat die Verfügungsklägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem von ihrer Auszubildenden im Rahmen von deren Ausbildung und Tätigkeit für das Fotostudio C angefertigten Lichtbild erworben. Gemäß § 43 UrhG wird vermutet, dass das Nutzungsrecht an Werken, die in Erfüllung des Arbeitsvertrages geschaffen wurden, dem Arbeitgeber zustehen. Soweit der Verfügungsbeklagte Zweifel an der Übertragung der Nutzungsrechte geäußert hat, gehen seine Einwände fehl. Denn eine wirksame Nutzungsrechtsvereinbarung setzt im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig nicht voraus, dass die Nutzungsrechtsübertragung schriftlich vereinbart wird. Abweichend von § 40 UrhG ist im Rahmen eines bestehenden Arbeitsvertrages im Regelfall eine schriftliche Übertragung der Nutzungsrechte nach vorzugswürdiger h.M. entbehrlich, da der Arbeitnehmer insoweit nicht in dem von § 40 UrhG vorausgesetzten Maße schutzbedürftig ist. Denn er weiß aus dem – seinerseits schriftlich fixierten – Arbeitsvertrag, wozu er aus diesem verpflichtet ist (vgl. Schricker, UrhR, § 43 Rn. 44; Dreier/Schulze, UrhG, § 43 Rn. 19 m.w.N. auch zur Gegenauffassung; Möhring/Nicolini, UrhG, § 43 Rn. 8). Der Verfügungsbeklagte hat das streitgegenständliche Lichtbild unstreitig auf seiner Website öffentlich zugänglich gemacht, § 19a UrhG. Dass dem Verfügungsbeklagten insoweit ein entsprechendes Nutzungsrecht zur öffentlichen Zugänglichmachung zustand, hat der darlegungs- und beweisbelastete Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft machen können. Ein solches Nutzungsrecht ergibt sich insbesondere nicht aus § 60 UrhG. Denn diese Vorschrift berechtigt nicht zur öffentlichen Zugänglichmachung des Lichtbildes (vgl. OLG Köln ZUM 2004, 227). Sie dient vielmehr dem aus der persönlichen Verbundenheit herrührenden Interesse des Bestellers, die bildliche Darstellung, die auf seine Bestellung entstanden ist, auch selbst vervielfältigen und unentgeltlich an einzelne Dritte weitergeben zu können. Demgegenüber erfasst sie die öffentliche Wiedergabe des Bildes, an der ein derartiges schützenswertes und gegenüber den Nutzungsrechten des Urhebers vorrangiges Erinnerungsinteresse nicht besteht, nicht (OLG Köln ZUM 2004, 227 m.w.N.). Auch eine Einigung mit der Zeugin X über die Einräumung (auch) des Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung des Lichtbildes hat der Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht. Zwar hat er an Eides statt versichert, er habe der Zeugin den Auftrag erteilt, ein digitales Portraitfoto von ihm anzufertigen, um damit online für seine berufliche Tätigkeit zu werben. Auch habe er der Zeugin mitgeteilt, welcher Art seine berufliche Tätigkeit sei. Dies kann jedoch aus Sicht der Kammer nach dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont bereits nicht mit der für eine Einigung über die Übertragung von Nutzungsrechten erforderlichen Eindeutigkeit dahingehend verstanden werden, der Verfügungsbeklagte wolle das Lichtbild nicht nur für Online- Bewerbungen, sondern darüber hinaus für die Präsentation auf seiner Website nutzen, auch wenn der Verfügungsbeklagte dies gemeint haben sollte. Es mag insoweit durchaus sein, dass der Verfügungsbeklagte davon ausging, die von ihm gegenüber der Zeugin X getätigten Angaben reichten aus, um für die Zeugin X erkennbar zu machen, dass er mit dem Lichtbild auf seiner geschäftlichen Website werben wollte. Eine Willenserklärung ist hingegen nicht nach dem subjektiven Willen und dem Horizont des Erklärenden, sondern danach auszulegen, wie sie nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen ist, §§ 133, 157 BGB. Nach diesem liegt indes die Auslegung näher, dass der Verfügungsbeklagte das Lichtbild für Bewerbungen, auch Online-Bewerbungen, an einzelne Arbeitgeber verwenden wollte, um mittels dieser Bewerbungen seine Beraterdienste anzubieten und sich für Projekte zu bewerben. Letzteres ist von gänzlich anderer Qualität als das öffentliche Zugänglichmachen des Lichtbildes auf der eigenen Website des Verfügungsbeklagten, mag dieses – was die Kammer nicht beurteilen sein – in der Branche, in der der Verfügungsbeklagte tätig ist, auch üblich sein. Das Wissen hierum ist jedenfalls in der Bevölkerung nicht derart verbreitet, dass ein objektiver Dritter an der Stelle der Zeugin X die Angaben des Verfügungsbeklagten dahingehend verstehen musste, dass eben diese Art der Nutzung geplant war. Die Zeugin X hat ausweislich ihrer eidesstattlichen Versicherung die Angaben des Verfügungsbeklagten auch nicht in dieser Weise verstanden. Insoweit hätte es seitens des Verfügungsbeklagten eines expliziten Hinweises auf die geplante Nutzung auf der Website des Verfügungsbeklagten bedurft. Dass das öffentliche Zugänglichmachen auf der Website des Verfügungsbeklagten explizit thematisiert wurde, lässt sich der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsbeklagten bereits nicht entnehmen. Damit ist aber eine Übertragung der Nutzungsrechte für diesen konkreten Zweck nicht glaubhaft gemacht. Gemäß der Zweckübertragungslehre ist somit davon auszugehen, dass das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung im Zweifel bei der Verfügungsklägerin verblieben ist, vgl. auch § 31 V UrhG. Selbst wenn man dies anders sehen und der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen weitergehend die Behauptung entnehmen wollte, dieser Zweck sei explizit von ihm gegenüber der Zeugin X genannt worden, kann nicht von einer entsprechenden Glaubhaftmachung ausgegangen werden. Denn die Zeugin X hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung in Abrede gestellt, dass bei der Auftragsabwicklung davon die Rede war, dass der Verfügungsbeklagte die Fotos im Rahmen seiner Werbung für sein Unternehmen D oder im Internet als Teil einer (geschäftlichen) Webpräsenz nutzen wollte. Aus diesem Grunde stünde selbst im Falle einer weitergehenden Auslegung der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsbeklagten sein Wort gegen das der Zeugin X. Die Kammer vermag mit den im summarischen Verfahren vorliegenden Beweismitteln nicht zu beurteilen, welche der eidesstattlichen Versicherungen zutreffend ist. Insbesondere vermag die Kammer die von dem Verfügungsbeklagten aufgezeigten Widersprüche in der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin X nicht nachzuvollziehen. Die Zeugin X hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung keineswegs behauptet, dem Verfügungsbeklagten seien nur die Rechte für die Nutzung der Bewerbungsfotos für Print-Bewerbungen übertragen worden. Diese Behauptung findet sich in der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin nicht. Aus diesem Grund steht die eidesstattliche Versicherung auch nicht im Widerspruch zu der Bezeichnung der Bilder auf der dem Verfügungsbeklagten übersandten CD-ROM. Dort sind zwar Lichtbilder mit einer weniger hohen Auflösung im Namen mit dem Begriff “online” bezeichnet. Aus dieser Bezeichnung ergibt sich jedoch nicht zwingend die Befugnis zur Nutzung dieser Bilder auf der Website des Verfügungsbeklagten. Vielmehr können diese auch die für die Online-Bewerbungen bestimmten Bilder bezeichnen. Auch die von dem Verfügungsbeklagten hilfsweise herangezogene Konstruktion einer konkludenten Einräumung der Nutzungsrechte durch das Übersenden der CD-ROM überzeugt daher nicht. Ein eindeutiger, auf die Einräumung von Nutzungsrechten für die öffentliche Zugänglichmachung gerichteter Wille der Zeugin X bzw. der Verfügungsklägerin lässt sich der Übersendung der CD-ROM nicht entnehmen. Das wäre aber Voraussetzung für eine konkludente Rechtseinräumung (vgl. Wandtke/Bullinger, UrhR, vor §§ 31 ff. Rn. 45). Es besteht schließlich auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr. Diese wird durch die vorangegangene Rechtsverletzung indiziert. Sie ist nicht bereits dadurch ausgeräumt worden, dass der Verfügungsbeklagte das Lichtbild nach der Abmahnung von seiner Website entfernt hat. Vielmehr ist zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung erforderlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht. Das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil wirkt wie die ursprüngliche einstweilige Verfügung und ist daher ohne besonderen Ausspruch mit der Verkündung sofort vollstreckbar (Zöller, ZPO, § 925 Rn. 9; Thomas/Putzo, ZPO, § 925 Rn. 2). Streitwert: 10 000 EUR (Unterschrift)]]> 159 2007-11-05 14:57:33 2007-11-05 12:57:33 closed open lg-koln-urteil-vom-20122006-urheberrecht-des-fotografen-durch-verwendung-von-bewerbungsfotos-auf-gewerblicher-internetseite-verletzt publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Bundestag beschließt Umsetzung der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/11/09/bundestag-beschliest-umsetzung-der-eu-richtlinie-zur-vorratsdatenspeicherung/ Fri, 09 Nov 2007 13:10:05 +0000 http://agnia.org/?p=160 Was wird gespeichert? Es werden nur Verkehrsdaten gespeichert, keine Telekommunkationsinhalte. Telekommunikationsverkehrsdaten sind Daten aus denen sich ergibt, von welchem Anschluss aus zu welchem Anschluss hin wann und wie lange telekommuniziert wurde, also die genutzten Rufnummern und Kennungen, die Uhrzeit und das Datum der Verbindungen. Viele TK-Unternehmen speichern diese Daten schon heute zu geschäftlichen Zwecken; für Abrechnungszwecke ist das nach geltendem Recht 6 Monate lang zulässig, § 97 Abs. 3 Satz 3 Telekommunikationsgesetz (TKG). Neu hinzu kommt nur, dass bei der Mobilfunktelefonie auch der Standort (angewählte Funkzelle) bei Beginn der Mobilfunkverbindung gespeichert wird. Daten, die Aufschluss über den Inhalt der Kommunikation geben, dürfen dagegen nicht gespeichert werden. Zu den Telekommunikationsverkehrsdaten gehören neben Telefonverbindungen auch bestimmte Verkehrsdaten, die bei der Kommunikation über das Internet anfallen. Diese müssen nach der EU-Richtlinie künftig ebenfalls gespeichert werden. Deutschland nutzt die Umsetzungsfrist, deshalb müssen erst ab dem 1.1.2009 gespeichert werden:
  • von den Internetzugangsanbieter: die zugewiesene IP-Adresse, Beginn und Ende der Internetnutzung und die Anschlusskennung (Rufnummer oder DSL-Kennung); nicht aber, welche Seite besucht wurde;
  • von den Anbietern von E-Mail-Diensten: im Wesentlichen die Kennungen der elektronischen Postfächer (E-Mail-Adressen) und die IP-Adressen von Absender bzw. Empfänger nebst Zeitangaben;
  • von Internettelefonieanbietern (VoIP): die Rufnummern, Zeitpunkte der Kommunikation und die IP-Adressen.
Auch in diesem Bereich werden also nur Daten über den Internetzugang und die E-Mail-Kommunikation gespeichert. Wer speichert? Gespeichert werden die Daten bei den Telekommunikationsunternehmen, nicht beim Staat. Wie lange wird gespeichert? Viele der beschriebenen Daten können (und werden in vielen Fällen) schon nach geltendem Recht von den Telekommunikationsunternehmen für geschäftliche Zwecke zwischen 3 und 6 Monaten gespeichert. Neu ist vor allem, dass die Unternehmen künftig nicht nur speichern dürfen, sondern entsprechend der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung für 6 Monate speichern müssen, damit eine effektive Strafverfolgung gewährleistet ist. Wer hat Zugriff auf die Daten? Die Daten werden - wie bisher – nur beim Telekommunikationsunternehmen gespeichert. Wie bisher schon können Polizei und Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur dann auf die Daten zugreifen, wenn dies in einem Ermittlungsverfahren zur Aufklärung einer konkreten Straftat zuvor durch einen richterlichen Beschluss erlaubt wurde. In diesem Beschluss legt der Richter genau fest, welche Daten das Unternehmen aus seinem Bestand herausfiltern und den Strafverfolgungsbehörden übermitteln muss.]]> 160 2007-11-09 15:10:05 2007-11-09 13:10:05 closed open bundestag-beschliest-umsetzung-der-eu-richtlinie-zur-vorratsdatenspeicherung publish 0 0 post 0 OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 20.12.2007: Keine Haftung des Internet-Anschlussinhabers für Rechtsverletzungen seiner Familienangehörigen http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-frankfurt-am-beschluss-vom-20122007-keine-haftung-des-internet-anschlussinhabers-fur-rechtsverletzungen-seiner-familienangehorigen/ Wed, 16 Jan 2008 11:39:36 +0000 http://agnia.org/?page_id=161

OLG Frankfurt a.M. Beschluss

11 W 58/07 vom 20.12.2007 Leitsatz  Auch wenn Urheberrechtsverletzungen im Internet häufig vorkommen und darüber in den Medien umfangreich berichtet wird, ist der Inhaber eines Internetanschlusses nicht ohne weitere Anhaltspunkte für eine zu erwartende Rechtsverletzung verpflichtet, seine Familienangehörigen bei der Nutzung seines Anschlusses zu überwachen.   Gründe   I.    Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) hat den Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) als Störer wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen.       Die Klägerin hat behauptet, am 18.09.2006 ab 11:50:25 Uhr seien unter der IP-Adresse … insgesamt 290 Audiodateien im mp3-Format illegal im Internet verfügbar gemacht worden. Unter den 290 Audiodateien hätten sich auch die Musikaufnahmen „…“, „…“ und „…“ der Künstlergruppe A befunden. An diesen Musiktiteln habe sie aufgrund eines am 13.10. 2003 geschlossenen exklusiven Vertrages mit der Künstlergruppe A die ausschließlichen Verwertungsrechte der ausübenden Künstler erworben. Zudem habe sie Verwertungsrechte als Tonträgerhersteller.   Zum Zeitpunkt des Downloads sei die genannte IP-Adresse dem Computer des Beklagten zugeteilt gewesen. Dies ergebe sich aus Auskünften der B AG sowie des Provider C AG gegenüber der Staatsanwaltschaft Aurich in einem Strafverfahren gegen den Beklagten wegen Urheberrechtsverletzung (Bl. 22 - 24 d. A.).     Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht durch eine im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung vom 11.04.2007 dem Beklagten untersagt, die oben genannten Musikaufnahmen der Künstlergruppe A auf einem Computer zum Abruf durch andere Teilnehmer von Filesharing-Systemen bereitzustellen und damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Dagegen hat der Beklagte Widerspruch erhoben.   Der Beklagte hat u. a. behauptet, weder er noch seine im Haushalt lebenden Familienangehörigen hätten am 18.9.2006 einen der drei Songs der Gruppe A heruntergeladen oder anderen Benutzern zugänglich gemacht. Er selbst sei bei der Feuerwehr in O1 beschäftigt und habe zu der fraglichen Zeit seinen Dienst verrichtet. Auch seine Ehefrau sei berufstätig und am 18.09.2006 im Dienst gewesen. Seine volljährige Tochter sei gleichfalls berufstätig und habe an diesem Tag gearbeitet. Die minderjährige Tochter sei noch schulpflichtig und zu dieser Zeit in der Schule gewesen. Eine Nutzung des Computers durch diese drei Personen scheide auch deshalb aus, weil er seinen Internetzugang durch ein eigenes Passwort geschützt habe, das den übrigen Personen in seinem Haushalt nicht bekannt sei. Ferner hat er sich darauf berufen, seine minderjährige Tochter und seine volljährige Tochter stets eindringlich darauf hingewiesen zu haben, keine widerrechtlichen Nutzungen in Form von Urheberrechtsverletzungen oder ähnlichen Verstößen im Internet vorzunehmen.    Wegen der Verdachts einer gleich liegenden Urheberrechtsverletzung wurde gegen den Beklagten ein weiteres Strafverfahren von der Staatsanwaltschaft Aurich geführt, das zum Gegenstand hatte, dass am 20.10.2006 mit der IP-Nummer … insgesamt 547 Audiodateien rechtswidrig über das Internet öffentlich zugänglich gemacht worden seien. Auch in dieser Strafsache erteilten die B AG und der Internetprovider C AG der Staatsanwaltschaft die Auskunft, dass die IP-Nummer dem Beklagten zugeordnet gewesen sei. Bei einer Vernehmung in der vorgenannten Strafsache gab der Beklagte an, er habe vier Kinder im Alter von 17 bis 31 Jahren. Jedes seiner Kinder habe noch Zugang zum Elternhaus. Im Haushalt wohnten nur noch die 14jährige Tochter und der 27jährige Sohn. Zum Computer der Beklagten habe jeder Zugang.   In der Widerspruchsverhandlung hat der Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten des Eilverfahrens der Klägerin auferlegt und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Musikaufnahmen „…“ und „…“ zum Download zur Verfügung gestanden hätten und dass die fragliche IP-Adresse zum Zeitpunkt der rechtsverletzenden Handlung dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet gewesen sei. Gegen den am 03.09.2007 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 10.9.2007 sofortige Beschwerde eingelegt.  II.   Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.   Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Kosten des Eilverfahrens der Klägerin auferlegt.     Nachdem die Parteien das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a ZPO). Dies führt hier dazu, dass die Kosten der Klägerin aufzuerlegen sind. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch aus § 97 UrhG.   Die Klägerin ist allerdings aktivlegitimiert. Sie hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Justitiars, Herrn D, glaubhaft gemacht, dass sie Tonträgerhersteller der im Verfügungsantrag genannten Musiktitel ist. Aufgrund dessen ist ihr gemäß § 85 Abs. 1 UrhG das ausschließliche Recht vorbehalten, die Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen.   Die Klägerin hat ferner glaubhaft gemacht, dass die IP-Adresse … am 18.09.2006 um 11:50 Uhr dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet war. Mit seiner gegenteiligen Entscheidung hat das Landgericht die Beweislage nicht ausgeschöpft. Es trifft zwar zu, dass die Mitteilungen der B AG und der C AG gegenüber der Staatsanwaltschaft Aurich nur in Kopie vorgelegt worden sind. Zur Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO können jedoch auch schriftliche Erklärungen von Zeugen, unbeglaubigte Kopien oder Urkundenabschriften verwertet werden (Zöller/Geimer/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 294 Rdn. 5). Abgesehen davon ist auch als unstreitige Indiztatsache heranzuziehen, dass Mitarbeiter der beiden Unternehmen gegenüber der Staatsanwaltschaft die von der Klägerin vorgetragenen Auskünfte erteilt haben. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Mitarbeiter andere Erkenntnisse hatten, als sie gegenüber der Staatsanwaltschaft angegeben haben (vgl. LG Hamburg CR 2006, 780. 781). Der Glaubhaftmachung durch die Klägerin steht ferner nicht entgegen, dass es gemäß dem Vortrag des Beklagten möglich ist, sich innerhalb weniger Stunden eine andere IP-Adresse zuzulegen. Denn die Klägerin hat in gleicher Weise glaubhaft gemacht, dass am 20.10.2006 ein gleichartiger Urheberrechtsverstoß unter einer IP-Adresse begangen wurde, die wiederum dem Anschluss des Beklagten zugeordnet war. Angesichts dessen ist es auszuschließen, dass der Beklagte zweimal innerhalb kurzer Zeit das Opfer einer derartigen Manipulation geworden sein soll.    Die Klägerin hat jedoch die Passivlegitimation des Beklagten nicht glaubhaft machen können.   Dass der Beklagte das in Rede stehende Filesharing am 18.09.2006 eigenhändig begangen habe, lässt sich nicht mit genügender Sicherheit feststellen. Der Beklagte behauptet, zur Tatzeit seinen Dienst als Feuerwehrmann ausgeübt zu haben. Diese Einlassung ist nicht nur naheliegend, sondern von der Klägerin auch in keiner Weise widerlegt. Dem Verletzten obliegt jedoch die Glaubhaftmachung dafür, dass der in Anspruch Genommene die Tat auch begangen hat.    Die Klägerin hat aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Beklagte in sonstiger Weise als Störer für die Urheberrechtsverletzung haftet. Zwar kann als Störer für eine Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Ein solcher Beitrag kann vom Beklagten dadurch geleistet worden sein, dass er dem Täter seinen Computer und damit den Zugang zum Internet zur Verfügung gestellt hat. Allerdings setzt die Haftung desjenigen, der selbst weder Täter noch Teilnehmer der Verletzung ist, voraus, dass er Prüfungspflichten verletzt hat. Andernfalls würde die Störerhaftung in nicht hinnehmbarer Weise auf Dritte erstreckt, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. (BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I; WRP 2007, 964, 968 – Internet-Versteigerung II).    Der Umfang der Prüfungspflicht richtet sich danach, inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Überlässt der Inhaber eines Internetanschlusses diesen dritten Personen, kann ihn die Pflicht treffen, diese Nutzer zu instruieren und zu überwachen, sofern damit zu rechnen ist, dass der Nutzer eine Urheberrechtsverletzung begehen könnte. Eine Pflicht, die Benutzung seines Internetanschlusses zu überwachen oder gegebenenfalls zu verhindern, besteht jedoch nur, wenn der Anschlussinhaber konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass der Nutzer den Anschluss zu Rechtsverletzungen missbrauchen wird. Solche Anhaltspunkte bestehen deshalb grundsätzlich nicht, solange dem Anschlussinhaber keine früheren Verletzungen dieser Art durch den Nutzer oder andere Hinweise auf eine Verletzungsabsicht bekannt sind oder hätten bekannt sein können. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Ehemann seiner Ehefrau, solange er keine konkreten Anhaltspunkte für Rechtsverletzungen hat, seinen Account für den Handel auf einer Verkaufsplattform überlassen kann, ohne die Ehefrau ständig überwachen zu müssen (Urteil vom 16.05.2006 – 11 U 45/05, Seite 10 des Urteilsumdrucks, nicht rechtskräftig). Das gleiche gilt für die Zurverfügungstellung des Internetanschlusses und ebenso wie gegenüber dem Ehegatten im Verhältnis des Anschlussinhabers zu seinen Kindern. Auch wenn Urheberrechtsverletzungen im Internet häufig vorkommen und darüber in den Medien umfangreich berichtet wird, hat ein Anschlussinhaber nicht bereits deshalb einen Anlass, ihm nahestehende Personen wie enge Familienangehörige bei der Benutzung seines Anschlusses zu überwachen (LG Mannheim, MMR 2007, 267, 268 mit zustimmender Anmerkung von Solmecke; 459, 460; anderer Ansicht LG Hamburg, CR 2006, 780, 781 und MMR 2007, 131, 132). Im Übrigen trifft den Anschlussinhaber, der wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen wird, eine sekundäre Darlegungslast zur Angabe der Person, die seiner Kenntnis nach den Verstoß über seinen Anschluss begangen hat. Der Beklagte ist dieser Darlegungslast jedoch nachgekommen. Er hatte angegeben, dass ihm nicht bekannt sei, dass eines seiner Familienmitglieder den behaupteten Verstoß begangen habe. Der Beklagte hat ferner bezüglich der in seiner Familien lebenden Angehörigen begründet, weshalb diese nach seiner Kenntnis den Rechtsverstoß nicht begangen haben können. Seine Darlegung erscheint erschöpfend; sie ist keineswegs fernliegend, zumal er andererseits eingeräumt hat, dass seine Ehefrau und seine Kinder mit eigenen Passwörtern Zugang zum Internet haben.     Nach dem oben Ausgeführten kann zwar nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt es vielmehr nahe, dass sich eines der Familienmitglieder des Beklagten an dem streitgegenständlichen urheberrechtswidrigen Filesharing beteiligt hat. Da die Klägerin jedoch keine derartigen oder ähnlichen Rechtsverstöße vortragen kann, die vor dem 18.09.2006 mit Hilfe des Computers des Beklagten begangen wurden, traf den Beklagten bezüglich keines seiner Familienmitglieder eine Überwachungspflicht. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine außerhalb der Familie stehende Person den Internetzugang des Beklagten zu der Rechtsverletzung benutzt hat, denen gegenüber der Beklagte von vornherein misstrauisch hätte sein müssen (siehe dazu LG Mannheim, MMR 2007, 537). Auch die Benutzung eines ungeschützten W-LAN durch Dritte steht vorliegend nicht in Rede (dazu etwa LG Hamburg, MMR 2006, 763; LG Mannheim, MMR 2007, 537).     Eine Instruktionspflicht dahin, dass mit seinem Internetanschluss keine Urheberrechtsverletzungen begangen werden, traf den Beklagten gegenüber seinen volljährigen Familienangehörigen nicht. Der Beklagte kann, sofern nicht besondere Umstände dafür Anlass bieten, ohne weiteres davon ausgehen, dass erwachsenen Personen bekannt ist, dass sie derartige Rechtsverletzungen nicht begehen dürfen (LG Mannheim, MMR 2007, 267, 268). Soweit eine Belehrungspflicht gegenüber seiner minderjährigen Tochter bestanden hat, ist der Beklagte dieser Pflicht nachgekommen. Er hat unbestritten vorgetragen, dass er diese stets eindringlich darauf hingewiesen habe, keine Urheberrechtsverletzungen oder ähnliche Verstöße im Internet vorzunehmen.    Da das Rechtsmittel erfolglos bleibt, hat die Klägerin die Kosten zu tragen (§ 97 ZPO). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist in entsprechender Anwendung der §§ 542 Abs. 2, 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO ausgeschlossen.]]> 161 2008-01-16 13:39:36 2008-01-16 11:39:36 closed open olg-frankfurt-am-beschluss-vom-20122007-keine-haftung-des-internet-anschlussinhabers-fur-rechtsverletzungen-seiner-familienangehorigen publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275496417 _edit_last 1 halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-26092007-blose-entstehung-der-geschaftsgebuhr-genugt-fur-die-halftige-anrechnung-auf-die-verfahrensgebuhr/halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhrpdf/ Wed, 23 Jan 2008 10:19:45 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/01/halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr.pdf 162 2008-01-23 12:19:45 2008-01-23 10:19:45 open open halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhrpdf inherit 163 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/01/halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr.pdf _wp_attached_file 2008/01/halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} Hanseatisches OLG, Beschluss vom 26.09.2007: Bloße Entstehung der Geschäftsgebühr genügt für die hälftige Anrechnung auf die Verfahrensgebühr http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-26092007-blose-entstehung-der-geschaftsgebuhr-genugt-fur-die-halftige-anrechnung-auf-die-verfahrensgebuhr/ Wed, 23 Jan 2008 10:21:32 +0000 http://agnia.org/?page_id=163 halftige-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-auf-die-verfahrensgebuhr.pdf]]> 163 2008-01-23 12:21:32 2008-01-23 10:21:32 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-26092007-blose-entstehung-der-geschaftsgebuhr-genugt-fur-die-halftige-anrechnung-auf-die-verfahrensgebuhr publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275509198 _edit_last 1 KG Berlin, Beschluss vom 17.07.2007: Anrechnung der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nur bei Titulierung oder Bezahlung der vollen Geschäftsgebühr http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/kg-berlin-beschluss-vom-17072007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-im-kostenfestsetzungsverfahren-nur-bei-titulierung-oder-bezahlung-der-vollen-geschaftsgebuhr/ Wed, 23 Jan 2008 10:36:39 +0000 http://agnia.org/?page_id=164

Kammergericht Beschluss

 1 W 256/07  vom 17.07.2007 Vorinstanz: Landgericht Berlin 21 O 258/06

In Sachen

.......... gegen .......... hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts am 17. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht ... die Richterin am Kammergericht ... sowie den Richter am Kammergericht ... b e s c h l o s s e n : Der als sofortige Beschwerde auszulegende Rechtsbehelf der Klägerin vom 25. April 2007 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von bis zu 600,00 EUR zu tragen. G r ü n d e : 1. Die gemäß §§ 11 Abs. 1 RpflG, 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat die Rechtspflegerin am Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die beantragte 1,3-Verfahrensgebühr festgesetzt. Die Höhe der dem Rechtsanwalt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zustehenden Gebühren bestimmt sich nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses. Danach verdient der Rechtsanwalt im ersten Rechtszug eine 1,3-Verfahrensgebühr. Zutreffend hat das Landgericht hiervon keinen Abzug gemacht. Allerdings wird in der Rechtsprechung, jedenfalls für den Bereich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, die Auffassung vertreten, aus der Regelung in Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. 4 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG, wonach eine wegen desselben Gegenstandes entstandene Geschäftsgebühr zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr angerechnet werde, folge, dass im Kostenfestsetzungsverfahren nicht die volle 1,3-Verfahrensgebühr gegen den unterlegenen Prozessgegner festgesetzt werden könne, wenn auf Seiten der obliegenden Partei zuvor eine Geschäftsgebühr angefallen ist (VGH München, 19. Senat, NJW 2006, 1990 f., aufgegeben durch Beschluss vom 07. Dezember 2006 – 19 C 06.2279 - sowie Beschluss vom 06. März 2007 – 19 C 06.2591 –, beide bei juris; Niedersächsisches OVG, AGS 2007, 377 f, VG Minden, Beschluss vom 31. Mai 2007 – 10 K 1944/06.A - m.w.N., bei juris). Begründet wird diese Auffassung damit, dass der Wortlaut der Regelung in Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs.4 VV RVG eine andere Auslegung nicht zulasse. Zudem werde dem Rechtsuchenden im Verwaltungsprozess zugemutet, das behördliche Ausgangsverfahren auf eigene Kosten durchzuführen. Daher sei es nicht sinnwidrig, wenn er diese Kosten nicht auf die im gerichtlichen Verfahren unterlegene Gegenseite abwälzen könne (VG Minden a.a.O.). Demgegenüber hat der Senat mit Beschluss vom 20. Juli 2005 (KGR Berlin, 2005, 934) der Sache nach entschieden, dass die obsiegende Partei nicht allein deshalb, weil auf ihrer Seite bereits eine Geschäftsgebühr angefallen ist, daran gehindert ist, gegen den unterlegenden Prozessgegner die Verfahrensgebühr in voller Höhe im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen. Daran hält der Senat nach nochmaliger Prüfung im Grundsatz fest. Sinn und Zweck der Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist es, den Mandanten vor zu hohem Rechtsanwaltshonorar und insbesondere auch davor zu schützen, dass der Rechtsanwalt allein im Hinblick auf seinen Vergütungsanspruch ein gerichtliches Verfahren einleitet (VGH München, 4. Senat, NJW 2007, 170 f., OVG NRW NJW 2006, 1991; VGH Kassel, NJW 2006, 1992 f.). Wie das gesamte RVG, so betrifft auch die Regelung in Anl. 1 Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 4 ihrem Sinn und Zweck nach nur das Innenverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandanten (ebenso Schons NJW 2005, 3089, 3091; Schneider, NJW 2007, 2001, 2006; wohl auch Hansens, RVGreport 2006, 311; derselbe RVGreport 2005, 392, 393, RVGreport 2007, 121, 122). Normzweck des RVG ist es demgegenüber nicht, die Erstattungsforderung der obsiegenden Partei zu begrenzen. Diese richtet sich hier nach den Grundsätzen des § 91 ZPO. Danach sind der Partei die „Kosten des Rechtsstreits“ zu erstatten, soweit sie notwendig sind. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts sind nach § 91 Abs. 2 ZPO stets zu erstatten. Zu diesen gehört die Verfahrensgebühr - soweit sie erwachsen ist - in der sich aus VV 3100, 3101 ergebenden Höhe auch dann, wenn sie sich im Verhältnis zum Mandanten durch Anrechnung einer zuvor entstandenen außergerichtlichen Geschäftsgebühr (VV 2400, jetzt: VV 2300) nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV vermindert. Materiell-rechtliche Einwendungen - zu denen die Anrechnung der außergerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr auf die zu erstattende Verfahrensgebühr gehört - sind im Kostenfestsetzungsverfahren nur dann beachtlich, wenn sie unstreitig oder evident sind, was etwa dann anzunehmen ist, wenn die Geschäftsgebühr als materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch in voller Höhe tituliert oder unstreitig außergerichtlich ausgeglichen worden ist. Jedenfalls für den Bereich des Zivilprozesses ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum die unterlegene Partei nur deshalb niedrigere Kosten zu erstatten haben soll, weil der Rechtsanwalt der Gegenseite bereits vorgerichtlich das Geschäft seines Mandanten betrieben hat (vgl. OVG NRW a.a.O.; VGH München, 4. Senat, a.a.O., OLG Koblenz, Rpfleger 2007, 433, Hansens, RVGreport 2007, 241, 242). Dies wird vom VGH Kassel (a.a.O.) bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Es kommt hinzu, dass dem für das Kostenfestsetzungsverfahren zuständigen Beamten in der Regel nicht bekannt ist, in welcher Höhe eine Geschäftsgebühr für die vorangegangene Tätigkeit des Rechtsanwalts entstanden ist (VGH München, 19. Senat, Beschluss vom 7. Dezember 2006 a.a.O.). Soweit derselbe Senat des VGH München in seinem früheren Beschluss vom 6. März 2006 (NJW 2006, 1990) sowie das VG Minden (a.a.O.) für den Bereich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einer Beschränkung der Anrechnungsregelung nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG widersprechen, weil es mit dem Normziel nicht vereinbar sei, wenn der Prozessgegner im gerichtlichen Verfahren die im vorangegangenen Verwaltungsverfahren entstandene Geschäftsgebühr (jetzt: VV 2301) sozusagen nachträglich zu übernehmen hätte, greift diese Überlegung im Zivilprozess nicht. Eine allgemeine Regelung, wonach jede Partei ihre vorgerichtlich entstandenen Kosten selbst zu tragen hätte, besteht hier nicht. Vielmehr hat der Kläger grundsätzlich die Möglichkeit, eine ihm vorprozessual entstandene Geschäftsgebühr im Prozess als Verzugsschaden geltend zu machen (BGH, Urteil vom 7. März 2007 - VIII ZR 86/06 - AGS 2007, 283 ff.; Urteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 184/06 -, bei juris). Geschieht dies, so hat die Anrechnung gemäß Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG zu erfolgen. Soweit der Bundesgerichtshof in der zuletzt zitieten Entscheidung unter II.2.d) ausgeführt hat, „diese Anrechnung“ sei „erst im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu berücksichtigen“, besagt dies lediglich, dass die im dortigen Hauptverfahren titulierte Geschäftsgebühr zu berücksichtigen ist (Schneider a.a.O. S. 2006, Hansens RVGreport 2007, 241). In beiden vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen hatte die klagende Partei die ihr entstandene Geschäftsgebühr jeweils in vollem Umfang als Teil der Klageforderung geltend gemacht und zugesprochen erhalten. Dann entspricht es den oben dargestellten allgemeinen Grundsätzen, dass die klagende Partei nicht neben der bereits durch Urteil zugesprochenen vollen Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren die unverminderte Verfahrensgebühr beanspruchen kann (ebenso Hansens, AGS 2007, 285, 286; Schneider, AGS 2007, 287). Da ein Ausnahmefall, in dem die volle Geschäftsgebühr durch Urteil tituliert oder - was dem gleichzustellen ist - unstreitig bezahlt worden ist, hier nicht vorliegt, ist die Beklagte nicht daran gehindert, im Kostenfestsetzungsverfahren die volle Verfahrensgebühr geltend zu machen. Soweit der Entscheidung des Senats vom 20. Juli 2005 (a.a.O.) entnommen worden ist, dass sich die vorgerichtliche Geschäftsgebühr reduziert, wenn später wegen desselben Gegenstandes eine Verfahrensgebühr entstanden ist (so offenbar Hansens, RVG Report 2005, 392, 393; auch BGH, Urteil vom 7. März 2007 a.a.O.; vgl. jedoch Schneider a.a.O. S. 2006) wird an dieser Betrachtungsweise - die für die Kostenfestsetzung ohne Bedeutung ist - nicht festgehalten. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. OLG Koblenz a.a.O.). 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.]]> 164 2008-01-23 12:36:39 2008-01-23 10:36:39 closed open kg-berlin-beschluss-vom-17072007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-im-kostenfestsetzungsverfahren-nur-bei-titulierung-oder-bezahlung-der-vollen-geschaftsgebuhr publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default unaufgeforderter-werbeanruf.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-20092007-wettbewerbswidrigkeit-unaufgeforderter-werbeanrufe/unaufgeforderter-werbeanrufpdf/ Wed, 23 Jan 2008 10:42:05 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/01/unaufgeforderter-werbeanruf.pdf 165 2008-01-23 12:42:05 2008-01-23 10:42:05 open open unaufgeforderter-werbeanrufpdf inherit 166 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/01/unaufgeforderter-werbeanruf.pdf _wp_attached_file 2008/01/unaufgeforderter-werbeanruf.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 20.09.2007: Wettbewerbswidrigkeit unaufgeforderter Werbeanrufe http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-20092007-wettbewerbswidrigkeit-unaufgeforderter-werbeanrufe/ Wed, 23 Jan 2008 10:42:56 +0000 http://agnia.org/?page_id=166 unaufgeforderter-werbeanruf.pdf]]> 166 2008-01-23 12:42:56 2008-01-23 10:42:56 closed open bgh-urteil-vom-20092007-wettbewerbswidrigkeit-unaufgeforderter-werbeanrufe publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508782 _edit_last 1 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.09.2007: Anrechnung der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nur bei Titulierung oder Bezahlung der vollen Geschäftsgebühr http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-karlsruhe-beschluss-vom-18-09-2007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-im-kostenfestsetzungsverfahren-nur-bei-titulierung-oder-bezahlung-der-vollen-geschaftsgebuhr/ Tue, 29 Jan 2008 14:42:31 +0000 http://agnia.org/?page_id=167

OLG Karlsruhe Beschluß

vom 18.9.2007 13 W 83/07 1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Offenburg vom 27.07.2007 - 5 O 77/06 KfH - dahin abgeändert, dass von der Beklagten an die Klägerin EUR 2.770,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 03.07.2007 zu erstatten sind. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 3. Der Beschwerdewert wird auf EUR 468,74 festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Mit Urteil des Landgerichts Offenburg vom 27.06.2007 (AS. 307) wurde die Beklagte u.a. zur Zahlung der nichtanrechenbaren vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt; ihr wurden die Kosten des gesamten Rechtsstreits auferlegt. Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 02.07.2007 (AS. 325) hat der Klägervertreter die Festsetzung der Kosten, u.a. eine 1,3 Verfahrensgebühr in Höhe von 787,80 EUR zur Festsetzung beantragt. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 27.07.2007 hat die Rechtspflegerin des Landgerichts die Kosten festgesetzt und dabei nur eine 0,65 Verfahrensgebühr zugebilligt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, aufgrund des Beschlusses des BGH vom 07.03.2007 - VIII ZR 86/06 - vermindere sich die im anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr wegen der wegen desselben Gegenstandes entstandenen Geschäftsgebühr. Die Geschäftsgebühr könne im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Dagegen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der sie geltend macht, die Rechtspflegerin habe zu Unrecht die Verfahrensgebühr gekürzt. Auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2007 könne nur Bezug genommen werden, wenn die volle Geschäftsgebühr eingeklagt und auch ausgeurteilt worden sei. Die obsiegende Partei sei nicht allein deshalb, weil auf ihrer Seite bereits eine Geschäftsgebühr angefallen sei, daran gehindert, gegen den unterlegenen Prozessgegner die Verfahrensgebühr in voller Höhe im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen (mit Hinweis auf Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 20.07.2005). Es sei auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum die unterlegene Partei niedrigere Kosten zu erstatten habe, nur weil der gegnerische Anwalt bereits außergerichtlich das Geschäft für seinen Mandanten betrieben habe (mit Hinweis auf OLG Koblenz Rechtspfleger 2007, 433). Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts seien nach § 91 Abs. 2 ZPO stets zu erstatten, wozu auch die Verfahrensgebühr gehöre. Diese sei nur zu mindern, wenn eine zuvor verdiente Geschäftsgebühr als materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch in voller Höhe tituliert oder unstreitig außergerichtlich ausgeglichen worden sei (mit Hinweis auf Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 17.07.2007 - 1 W 256/07). Die Beklagte ist der Beschwerde entgegengetreten (AS. 355). Mit Beschluss vom 04. September 2007 (AS. 365) hat die Rechtspflegerin der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bereits dann, wenn eine 1,3 Geschäftsgebühr angefallen sei, entstehe die Verfahrensgebühr lediglich noch in Höhe einer 0,65 Gebühr. Unbeachtlich sei für das Kostenfestsetzungsverfahren, ob die Geschäftsgebühr lediglich zur Hälfte eingeklagt und ausgeurteilt worden sei. Es könnten nur Gebühren berücksichtigt werden, die entstanden seien. II. Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist begründet und führt zur Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses dahin, dass die Verfahrensgebühr in voller Höhe festzusetzen ist. Auch nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2007 - VIII ZR 86/06 (JurBüro 2007, 357) ist dann, wenn nur der nicht anrechenbare Teil der Geschäftsgebühr (Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG) mit eingeklagt und auch zugesprochen wurde, die volle Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV RVG zugunsten der Erstattungsberechtigten und zu Lasten der erstattungspflichtigen Partei nach § 102, 104 ZPO festzusetzen. Der Senat folgt insoweit dem Kammergericht (Beschluss vom 17.07.2007 - 1 W 256/07 - juris-Ausdruck; ebenso Enders in seiner Anmerkung zum Beschluss des OLG Koblenz vom 15.03.2007 - JurBüro 2007, 429), das in Kenntnis des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2007 mit überzeugender Begründung die Auffassung vertreten hat, dass die obsiegende Partei, wenn nicht ein Ausnahmefall vorliege, in dem die volle Geschäftsgebühr durch Urteil tituliert oder - was dem gleichzustellen sei - unstreitig bezahlt worden sei, nicht daran gehindert sei, im Kostenfestsetzungsverfahren die volle Verfahrensgebühr geltend zu machen. Sinn und Zweck der Anrechnungsregel in der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG sei es, den Mandanten vor zu hohem Rechtsanwaltshonorar und insbesondere auch davor zu schützen, dass der Rechtsanwalt allein im Hinblick auf seinen Vergütungsanspruch ein gerichtliches Verfahren einleite. Diese Regelung betreffe ihrem Sinn und Zweck nach nur das Innenverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandanten, solle aber nicht die Erstattungsforderung der obsiegenden Partei begrenzen. Dem schließt sich der erkennende Senat an, wobei das Kammergericht auch mit Recht darauf hinweist, dass dem für das Kostenfestsetzungsverfahren zuständigen Beamten in der Regel nicht bekannt ist, in welcher Höhe eine Geschäftsgebühr für die vorangegangene Tätigkeit des Rechtsanwalts entstanden ist und, soweit der Bundesgerichtshof (a. a. O.) ausgeführt hat, „diese Anrechnung“ sei „erst im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu berücksichtigen“, dies lediglich besagt, dass die im dortigen Hauptverfahren titulierte Geschäftsgebühr zu berücksichtigen ist. Dabei wird wegen der Einzelheiten der Begründung auf die Gründe der genannten Kammergerichtsentscheidung mit dem dort dargestellten Meinungsstand Bezug genommen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin ist daher der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss dahin abzuändern, dass die Verfahrensgebühr in voller Höhe festzusetzen ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).]]> 167 2008-01-29 16:42:31 2008-01-29 14:42:31 closed open olg-karlsruhe-beschluss-vom-18-09-2007-anrechnung-der-geschaftsgebuhr-im-kostenfestsetzungsverfahren-nur-bei-titulierung-oder-bezahlung-der-vollen-geschaftsgebuhr publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_last 1 _edit_lock 1275494672 Landgericht Karlsruhe, Urteil vom 08.08.2007: Fehlerhafte Widerrufsbelehrung stellt Verstoß gegen die Regeln des unlauteren Wettbewerbs dar. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/landgericht-karlsruhe-urteil-vom-08082007-fehlerhafte-widerrufsbelehrung-stellt-verstos-gegen-die-regeln-des-unlauteren-wettbewerbs-dar/ Mon, 10 Mar 2008 10:25:01 +0000 http://agnia.org/?page_id=168

Landgericht Karlsruhe Im Namen des Volkes Urteil 13 O 76/07 KfH I 08.08.2007 In dem Rechtsstreit .......... gegen .......... wegen einstweiliger Verfügung hat die I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 08. August 2007 durch Vors. Richter am Landgericht Brendle für Recht erkannt: 1. Die einstweilige Verfügung vom 25.06.2007 bleibt aufrechterhalten. 2. Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Tatbestand Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) betreibt einen der regional größten Heizungs- und Sanitärfachmärkte mit der gesamten Angebotspalette aus dem Segment Heizungs- und Sanitärartikel. Die Verfügungsbeklagte vertreibt auf der Handelsplattform … unter dem Namen “…” Pumpen und Hebeanlagen. Am 22.05.07 veröffentlichte sie das auch an den Endverbraucher gerichtete, eine Hebeanlage betreffende Angebot unter eBay Artikelnummer 150124981521. Dabei belehrte sie auf der “Mich-Seite” unter “Widerrufsrecht” u.a. wie folgt: “Sie können die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb von zwei Wochen durch Rücksendung der Ware zurückgeben. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung …” sowie: “Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung, wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre, zurückzuführen ist. Im Übrigen können sie die Wertersatzpflicht vermeiden, in dem sie die Ware nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt”. Die Klägerin hat die Beklagte dieserhalb erfolglos abgemahnt und trägt vor, diese Belehrung sei unrichtig. Gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB betrage die Widerrufsfrist einen Monat, wenn die Belehrung über den Widerruf in Textform erst nach Vertragsschluss erfolge. Das Vorhalten solcher Informationen im Internet ohne Abspeicherung durch den Verbraucher wie die vom Beklagten bei … verwendete Belehrung erfülle nicht die Anforderungen an die Textform. Auch die Verwendung des Begriffs “frühestens” sei nicht klar und verständlich. Die Verwendung der Anlage zu § 14 BGB/InfoV entfalte keine Schutzwirkung, weil es bei dem Inhalt der Anlage 2 ausschließlich um die in Textform erteilte Belehrung gehe. Ein missbräuchliches Vorgehen liege nicht vor. Der Umsatz der Klägerin belaufe sich auf siebenstellige Jahreszahlen. Zutreffend sei, dass die Klägerin in den vergangenen zwei Jahren 50 bis 60 Mitarbeiter wegen Wettbewerbsverstößen durch Widerrufbelehrungen oder AGB habe abmahnen lassen. Den behaupteten Umsatz der Beklagten im Raum Kiel seit 01.01.06 bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Die Klägerin beantragt, die ergangene einstweilige Verfügung vom 25.06.2007 aufrechtzuerhalten. Die Beklagte beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Beklagte trägt vor, es fehle an der für den Erlass einstweiliger Verfügungen erforderlichen Dringlichkeit. Die Parteien seien nicht Wettbewerber, die Klägerin sei im Heizungsbau tätig, die Beklagte verkaufe Pumpen. Gegen § 312c Abs. 1 BGB habe sie, die Beklagte, nicht verstoßen, da dieser keine Textform verlange. Sie habe wörtlich das Muster für die Rückgabebelehrung nach Anlage 3 zur BGB-InfoV übernommen. Auch ein Verstoß gegen § 356 Abs. 1,3 BGB liege nicht vor. Das über … gemachte Angebot und seine Bedingungen sei vor und nach Annahme des Angebots durch den Käufer nicht mehr abänderbar. Schließlich sei § 312c Abs. 2 BGB eine dem § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB vorgehende spezialgesetzliche Regelung. Jedenfalls sei die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen vorliegend gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich. So habe die Klägerin nach eigenen Angaben 50 bis 60 wirkliche oder vermeintliche Wettbewerber abmahnen lassen und sich dabei stets auf Klauseln bezogen, die keine oder nur geringfügige Bedeutung hätten. Sie, die Beklagte habe im Raum … seit 01.01.06 nur eine Lieferung ihres Sortiments zu einem Gesamtumsatz von EUR 148,26 netto erbracht. Außerdem würden seitens der Klägerin Streitwerte angegeben, die in krassem Missverhältnis zu deren Interesse stünden, so könne der Streitwert vorliegend 1 000,– € nicht überschreiten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die zu Protokoll genommenen Erklärungen der Parteien verwiesen.   Entscheidungsgründe Die einstweilige Verfügung war aufrechtzuerhalten, da sie zu Recht ergangen ist. 1.) Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3, 3, 4 Nr. 11 UWG zu, weil sie einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu diesen Vorschriften, deren Verletzung regelmäßig wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche auslöst, gehört auch die Belehrung über ein bestehendes Widerrufsrecht nach § 355 BGB (OLG Karlsruhe, WRP 06, 1039). Es bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Klägerin Mitbewerber der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist. Zumindest soweit die Beklagte Pumpen für Heizungsanlagen anbietet, überschneidet sich ihr Angebot ersichtlich mit den von der Klägerin angebotenen Heizungsanlagen und -teilen. Die Beklagte, die mittels Fernabsatzverträgen mit Verbrauchern kontrahiert, hat mit der streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung gegen ihre Verpflichtung nach § 312c Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 BGB verstoßen. Danach hat der Unternehmer den Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich die Informationen zur Verfügung zu stellen, für die die BGB-InfoV bestimmt ist, also gemäß § 1 Nr. 10 BGB-InfoV die Voraussetzungen für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung usw. a) Dazu gehört vor allem auch die Widerrufs- beziehungsweise Rückgabefrist. Die Beklagte hat die Interessenten ihres Angebots bei … auf der von der Klägerin beanstandeten “Mich-Seite” insoweit dahin belehrt, dass die Ware innerhalb von zwei Wochen durch Rückgabe der Ware zurückgegeben werden könne. Diese Belehrung ist unzutreffend und verstößt daher gegen § 312c Abs. 1 Nr. 1 BGB, welcher nicht nur eine formale Information sondern vor allem eine klare und zutreffende Information verlangt. Denn die Widerrufsfrist beträgt dann, wenn die Belehrung in Textform erst nach Vertragschluss mitgeteilt wird, einen Monat. Dies gilt, wie die Beklagte im übrigen durch die aktuell verwendete Belehrung selbst einräumt, auch dann, wenn vor Vertragsschluss im Internet wie geschehen belehrt wird. § 312c Abs. 1 BGB macht die Belehrung in Textform nicht überflüssig. Er statuiert vielmehr eine zusätzliche Informationspflicht bei Fernabsatzverträgen und wird ergänzt durch die ausdrückliche Verpflichtung, dem Verbraucher die entsprechenden Informationen (auch) in Textform mitzuteilen und zwar bei der Lieferung von Waren spätestens bis zu deren Lieferung an den Verbraucher. Genügt danach nicht schon die Belehrung auf einer Internetseite den Anforderungen der Textform, so greift daher zwingend § 355 Abs. 2 BGB ein und es gilt eine einmonatige Widerrufsfrist. So liegt es auch bei den vorliegenden Onlineangeboten der Beklagten über die Internetplattform … (OLG Hamburg, MMR 06, 675). Denn auch die Widerrufsbelehrung des Beklagten auf der “Mich-Seite” bei … genügt nicht der “Textform”, welche gemäß § 126b BGB vielmehr verlangt, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben wird. Nach derzeit wohl herrschender obergerichtlicher Rechtsprechung ist daher bei Texten, die in das Internet eingestellt werden, dem Empfänger aber nicht (zum Beispiel per E-Mail) übermittelt worden sind, § 126b BGB nur gewahrt, wenn es tatsächlich zum Ausdruck oder zur Abspeicherung bei abrufenden Verbrauchern kommt (KG NJW 06, 3215 ff; OLG Hamburg a.a.O., OLG Hamm, ZIP 07, 824). Informationen auf einer Webseite alleine sind dagegen nicht ausreichend, solange sie nur im Arbeitsspeicher des Computers, im Cache des Browsers oder in sonstiger flüchtiger Form und damit nicht dauerhaft im Machtbereich des Empfängers gespeichert und zugleich dem Zugriff des Erklärenden entzogen sind (vgl. Junker in: Juris PK-BGB, 3. Auflage, § 126b, Rn. 13.0; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 126b, Rn. 3; anders wohl Einsele, Müko BGB, 3. Auflage, § 126 BGB und Staudinger/Hertel, Rn. 28). Soweit die Beklagte geltend macht, das über … gemachte Angebot und seine Bedingungen seien vor und nach Annahme des Angebots durch den Käufer nicht mehr abänderbar, führt dies nicht zu abweichender Beurteilung. Auch wenn die Internetplattform die ABG dauerhaft speichert, reicht dies jedenfalls solange nicht aus, als die Speicherung wieder aufgehoben werden und, wie die von der Klägerin ohne beachtlichen Gegenvortrag oder gar Glaubhaftmachung der Beklagten dargelegt, durch entsprechende Darstellungs/Wiedergabetechniken des Anbieters problemlos unterlaufen werden kann (vgl. auch OLG Hamburg a.a.O. Seite 676). Wurde die erforderliche Belehrung in Textform nach allem erst nach Vertragschluss mitgeteilt, so galt die einmonatige Widerrufsfrist beziehungsweise Rückgabefrist nach §§ 355 II 1, 356 II BGB. b) Danach beanstandet die Klägerin zu Recht auch, dass nach der streitgegenständlichen Belehrung die Frist “frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung” beginne. Denn die Widerrufsfrist beginnt nach § 355 BGB zu dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textformzugeht, beziehungsweise nach weiteren Erfordernissen in § 312d Abs. 2 BGB mit Widerrufsbelehrung in Textform und Lieferung der Ware. Mit Erhalt der Ware beginnt die Frist gemäß § 312d Abs. 2 BGB also nur dann, wenn dem Verbraucher bis dahin auch die Widerrufsbelehrung in Textform zugegangen ist. Dem genügt der Hinweis auf die lediglich im Internet, mithin nicht in Textform abgespeicherte Belehrung nicht (vgl. KG, NJW 06, 3215). c) Schließlich ist die einstweilige Verfügung auch in Punkt I. c zu Recht ergangen. Gemäß § 357 Abs. 3 BGB hat der Verbraucher abweichend von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung nur dann zu leisten, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, so dass die Belehrung des Beklagten auch insoweit unzutreffend ist. Die Auffassung, bei § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB handle es sich um eine allgemeine Vorschrift, denen § 312c Abs. 1 und Abs. 2 BGB als Spezialvorschriften auch bezüglich der Rechtsfolgen vorgingen, vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass hier durch das Erfordernis einer Belehrung in Textform bereits vor Vertragsschluss für die verschärfte Haftung des Verbrauchers modifiziert werden sollte. Dem Erfordernis der Belehrung in Textform kommt insoweit ersichtlich Warnfunktion bei verschärfter, die Rücktrittsvorschriften zu Lasten des Verbrauchers modifizierender Haftung zu. Dies wird auch durch die Information nach § 312c Abs. 1 BGB, welche wie dargelegt, vorliegend der Textform nicht genügt, nicht entbehrlich (anders aber OLG Hamburg, Beschluss vom 19.06.2007 – 5 W 92/07 –). 2.) Es liegt auch kein Bagatellverstoß im Sinne von § 3 UWG vor, welcher einen Unterlassungsanspruch nicht begründen kann. Schon die Vielzahl der online über die Internetplattform … ansprechbaren Interessenten belegt, dass es sich hier keineswegs um eine nur unwesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelt. 3.) Der Anspruch wird von der Klägerin auch nicht missbräuchlich geltend gemacht (§ 8 Abs. 4 UWG). Dass die Klägerin in der Vergangenheit eine erhebliche Zahl von Konkurrenten abgemahnt hat, vermag einen Missbrauch nicht zu begründen. Ob es zutrifft, dass die Beklagte seit 01.01.2006 im Raum … nur eine Lieferung im Wert von 148,26 netto erbracht hat, wofür jede Glaubhaftmachung fehlt, kann dahingestellt bleiben. Es ist schon nicht ersichtlich, dass sich die gewerbliche Tätigkeit der Parteien ausschließlich im dortigen Bereich überschneidet und ein Wettbewerb an anderer Stelle ausgeschlossen ist. Schließlich kann der Klägerin auch nicht vorgeworfen werden, ihren Anspruch mit ersichtlich übertriebenen Wertvorstellungen verbunden zu haben. Die große Vielzahl an über das Internet ansprechbaren Interessenten rechtfertigt vorliegend durchaus die Annahme eines Wettbewerbsinteresses von 10 000,– Euro. 4.) Die Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Beklagte hat nichts dargelegt, was diese Vermutung widerlegen könnte, Insbesondere ist der seit Abmahnung der Beklagten verstrichene Zeitraum (Monatsfrist eingehalten), insoweit ungeeignet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die einstweilige Verfügung und die weitere Kostenentscheidung sind ohne gesonderten Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne weiteres vollziehbar.]]> 168 2008-03-10 12:25:01 2008-03-10 10:25:01 closed open landgericht-karlsruhe-urteil-vom-08082007-fehlerhafte-widerrufsbelehrung-stellt-verstos-gegen-die-regeln-des-unlauteren-wettbewerbs-dar publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Neues Muster für Widerrufsbelehrungen http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/03/12/neues-muster-fur-widerrufsbelehrungen/ Wed, 12 Mar 2008 00:21:50 +0000 http://agnia.org/?p=169 hier ansehen.]]> 169 2008-03-12 02:21:50 2008-03-12 00:21:50 open open neues-muster-fur-widerrufsbelehrungen publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275503940 _edit_last 1 BGB Info VO 12-03-2008 http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=170 Wed, 12 Mar 2008 21:24:18 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/03/bgb_info_vo_120308.pdf 170 2008-03-12 23:24:18 2008-03-12 21:24:18 open open bgb-info-vo-12-03-2008 inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/03/bgb_info_vo_120308.pdf _wp_attached_file 2008/03/bgb_info_vo_120308.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGB Informationspflichten-Verordnung 12.03.2008.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=172 Wed, 12 Mar 2008 21:30:25 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/03/bgb_info_vo_1203081.pdf 172 2008-03-12 23:30:25 2008-03-12 21:30:25 open open bgb_info_vo_120308pdf inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/03/bgb_info_vo_1203081.pdf _wp_attached_file 2008/03/bgb_info_vo_1203081.pdf _wp_attachment_temp_parent -1205357408 _wp_attachment_metadata a:0:{} leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/anforderungen-an-leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit-im-sinne-des-%c2%a7-1-abs-6-pangv-und-leicht-erkennbar-verfugbar-zu-halten-im-sinne-des-%c2%a7-5-tmg/leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeitpdf/ Fri, 14 Mar 2008 09:33:28 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/03/leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit.pdf 173 2008-03-14 11:33:28 2008-03-14 09:33:28 open open leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeitpdf inherit 174 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/03/leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit.pdf _wp_attached_file 2008/03/leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} LG Frankfurt am Main, Urteil vom 05.09.2007: Anforderungen an “leichte Erkennbarkeit” und “deutliche Lesbarkeit” im Sinne des § 1 Abs. 6 PAngV und “leicht erkennbar verfügbar zu halten” im Sinne des § 5 TMG. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/anforderungen-an-leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit-im-sinne-des-%c2%a7-1-abs-6-pangv-und-leicht-erkennbar-verfugbar-zu-halten-im-sinne-des-%c2%a7-5-tmg/ Fri, 14 Mar 2008 09:34:40 +0000 http://agnia.org/?page_id=174 leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit.pdf]]> 174 2008-03-14 11:34:40 2008-03-14 09:34:40 closed open anforderungen-an-leichte-erkennbarkeit-und-deutliche-lesbarkeit-im-sinne-des-%c2%a7-1-abs-6-pangv-und-leicht-erkennbar-verfugbar-zu-halten-im-sinne-des-%c2%a7-5-tmg publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275509518 _edit_last 1 BGH, Urteil vom 28.06.2007: Zur Kennzeichenungskraft von Unternehmens- und Serienkennzeichen (insbesondere “T-”) und damit zusammengesetzten Zeichenbestandteilen” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-28062007-zur-kennzeichenungskraft-von-unternehmens-und-serienkennzeichen-insbesondere-t-und-damit-zusammengesetzten-zeichenbestandteilen/ Tue, 18 Mar 2008 15:53:15 +0000 http://agnia.org/?page_id=175

BGH Urteil vom 28.06.2007 ZR 132/04 INTERCONNECT / T-InterConnect MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2     Leitsatz    Ein Bestandteil (hier: InterConnect), der in einem zusammengesetzten Zeichen (hier: T-InterConnect) neben einem Stammbestandteil (hier: T-) die konkrete Ware oder Dienstleistung bezeichnet, kann auch bei geringer Kennzeichnungskraft über eine selbständig kennzeichnende Stellung verfügen. Stimmt dieser Bestandteil mit einem älteren Zeichen überein, kann dies zu einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne führen.       Tatbestand     Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Datenkommunikation und Informationstechnik tätig. Sie firmiert seit dem 7. August 1989 als "InterConnect Gesellschaft für Datenkommunikation mbH" und ist Inhaberin der am 6. Mai 1991 eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 11 75 842 für Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Organisationsberatung, Installation und Montage von elektronischen Datenverarbeitungsgeräten, Reparatur und Instandhaltung von elektronischen Datenverarbeitungsgeräten, Erstellen von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen, Dienstleistungen eines Ingenieurs.  Die Beklagte ist das größte inländische Telekommunikationsunternehmen. Sie ist Inhaberin der am 29. Januar 1997 angemeldeten und in den Farben Grau/Magenta eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 397 03 680 sowie der am 23. Januar 1997 angemeldeten Wortmarke Nr. 397 02 720 "T-InterConnect", deren Schutz sich u.a. erstreckt auf das Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Dienstleistungen einer Datenbank, insbesondere Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen, Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern, Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation. Die Beklagte verwendet im geschäftlichen Verkehr und in ihrer Werbung für Netzdienstleistungen für Geschäfte im Internet auch das Kennzeichen "T-InterConnect".   Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Kennzeichenrechte.    Die Beklagte ist bereits durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 3. April 2003 (I ZR 209/00) verpflichtet, es zu unterlassen, zur Kennzeichnung von Netzdienstleistungen für auf Internet basierende Geschäfte das Kennzeichen "T-InterConnect" zu verwenden, unter diesem Kennzeichen Netzdienstleistungen für auf Internet basierende Geschäfte anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, und Auskunft über Verletzungshandlungen zu erteilen.    Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte wegen der Verletzung ihrer Kennzeichenrechte auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz und hilfsweise nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr in Anspruch. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.   Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Verpflichtung zum Schadensersatz für die Zeit ab 1. Januar 2000 stattgegeben und für die Zeit davor die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts eine angemessene Lizenzgebühr zu bezahlen.    Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.       Entscheidungsgründe   

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:   Die Feststellungsklage sei zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse liege aufgrund der Besonderheiten im gewerblichen Rechtsschutz vor, obwohl auch im Wege der Stufenklage auf - noch unbezifferte - Leistung hätte geklagt werden können. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse sei gegeben, weil zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage noch keine vollständige Auskunft erteilt gewesen sei. Die spätere Auskunftserteilung berühre den Fortbestand des Rechtsschutzinteresses nicht.   Die Feststellungsklage sei auch begründet. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin folge für die Zeit ab dem 26. Juli 2000 aus der Bindungswirkung der rechtskräftigen Vorverurteilung zur Unterlassung der streitgegenständlichen Zeichennutzung. Einer Verurteilung aus einer vertraglichen Unterlassungspflicht komme Rechtskraftwirkung für den Schadensersatzanspruch zu. Entsprechendes müsse für die Verurteilung aus einer gesetzlichen Unterlassungspflicht gelten. Die Bindungswirkung, die auch die Rechtswidrigkeit der Handlungen erfasse, könne aber erst ab dem 26. Juli 2000, der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorverfahren, eintreten.   Für den Zeitraum davor folge der Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus Markenrecht. Die Klagemarke sei (gering) kennzeichnungskräftig. Trotz weitgehender klanglicher und bildlicher Identität des Begriffs "InterConnect" mit dem angegriffenen Zeichen "T-InterConnect" scheide allerdings eine unmittelbare Verwechslungsgefahr aus. Der Zeichenbestandteil "T-", der sich im Verkehr als Hinweis auf die Beklagte durchgesetzt habe, präge das angegriffene Zeichen derart, dass die "sprechende" Angabe "InterConnect" vollständig dahinter zurücktrete.    Zwischen der Klagemarke sowie dem Unternehmenskennzeichen "InterConnect" der Klägerin und dem angegriffenen Zeichen "T-InterConnect" für identische Dienstleistungen bestehe aber eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Der Verkehr könne die Zeichen zwar auseinanderhalten, gehe aber vom Vorliegen organisatorischer oder wirtschaftlicher Zusammenhänge aus. Ihm sei bekannt, dass die Beklagte den Stammbestandteil "T-" ihren Zeichen voranstelle. Der Verkehr könne deshalb verführt sein zu glauben, die Beklagte habe sich die Klägerin einverleibt und das bisherige Recht der Klägerin erworben.    Soweit die markenrechtlichen Schadensersatzansprüche für die Zeit vor dem 1. Januar 2000 verjährt seien, folge der Anspruch aus Bereicherungsrecht.  

II. 

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die zulässige Feststellungsklage ist in dem vom Berufungsgericht zugesprochenen Umfang begründet. Die Beurteilung des Schadensersatz- und Bereicherungsanspruchs der Klägerin durch das Berufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.    1.  Die Feststellungsklage ist zulässig.     a) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es entfällt im gewerblichen Rechtsschutz in der Regel nicht schon dann, wenn der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte (BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 189/99, GRUR 2001, 1177 f. = WRP 2001, 1164 - Feststellungsinteresse II, m.w.N.; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900, 901 = WRP 2003, 1238 - Feststellungsinteresse III). Dafür sprechen prozessökonomische Erwägungen, weil die Schadensberechnung auch nach erteilter Auskunft häufig Schwierigkeiten bereitet und eine eingehende Prüfung der Berechnungsmethode des Schadens erfordert. Zudem schützt die Feststellungsklage den Verletzten in stärkerem Maße vor Verjährung. Die Erhebung der Stufenklage hat nur eine Hemmung der Verjährung zur Folge, die gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB sechs Monate nach einem Stillstand des Verfahrens endet. Soll die Verjährungsfrist nicht weiterlaufen, muss der Verletzte nach Erteilung der Auskunft innerhalb dieser sechs Monate den Prozess fortsetzen. Dies ist besonders problematisch bei Streit über die Vollständigkeit der Auskunft. Es entspricht zudem prozessualer Erfahrung, dass die Parteien nach erfolgter Auskunft und Rechnungslegung in vielen Fällen aufgrund des Feststellungsurteils auch ohne Inanspruchnahme der Gerichte zu einer Schadensregulierung finden. Deshalb besteht kein Anlass, aus prozessualen Gründen dem Verletzten zu gebieten, das Gericht nach Rechnungslegung mit einem Streit über die Höhe des Schadensbetrags zu befassen (BGH GRUR 2003, 900, 901 - Feststellungsinteresse III).    Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Verletzte auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung klagt, nachdem der Verletzer rechtskräftig zu Unterlassung und Auskunft verurteilt worden ist. Der Verletzte ist nicht verpflichtet, die Erteilung der Auskunft abzuwarten oder im Wege der Vollstreckung durchzusetzen, um erst dann auf Leistung zu klagen. Eine derartige Verpflichtung würde dazu führen, dass der Verletzer den Eintritt der Verjährung durch verzögerte Auskunftserteilung herbeiführen könnte. Der Verletzte, der bei seiner ersten Klage keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht hat, ist deshalb nicht gehindert, im Anschluss an den ersten Prozess eine Schadensersatzklage zu erheben. Diese kann vor erteilter Auskunft zweckmäßig nur auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtet sein. Nachdem die Beklagte die geschuldete Auskunft vor Erhebung der Klage unstreitig nicht erteilt hat, ist die Feststellungsklage auch nicht mißbräuchlich.    b) Die Klägerin war nicht verpflichtet, ihre zulässig erhobene Feststellungsklage nach erteilter Auskunft auf eine Leistungsklage umzustellen. Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung des Verletzten, von der Feststellungsklage auf die Leistungsklage überzugehen, wenn letztere während des Prozesses möglich wird (BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 67/85, GRUR 1987, 524, 525 - Chanel No. 5 II). Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof lediglich dann angenommen, wenn der Kläger lange vor Beendigung des ersten Rechtszugs zur Leistungsklage hätte übergehen können, ohne dass dadurch die Sachentscheidung verzögert worden wäre (BGH, Urt. v. 31.1.1952 - III ZR 131/51, LM § 256 ZPO Nr. 5 = NJW 1952, 546 [LS]). Für einen derartigen Ausnahmefall fehlen hier Anhaltspunkte. Die Beklagte hat Auskunft nicht nur am 29. August 2003, sondern nochmals am 9. Januar 2004 erteilt und damit erst nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2003 und nur wenige Tage vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils am 13. Januar 2004. Damit war der Klägerin eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs oder des - bei Verjährung des markenrechtlichen Anspruchs eingreifenden - bereicherungsrechtlichen Anspruchs erst zu einem Zeitpunkt möglich, zu dem der Übergang zur Leistungsklage eine Verzögerung der Sachentscheidung zur Folge gehabt hätte.   2.  Der Klägerin steht der beantragte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Das Berufungsgericht hat die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung allerdings rechtsfehlerhaft für die Zeit ab dem 26. Juli 2000, dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung im Hauptsacheverfahren 6 U 222/99 vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe, auf eine Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils des erkennenden Senats vom 3. April 2003 (I ZR 209/00) gestützt. Eine solche Bindungswirkung dieses Unterlassungsurteils für den vorliegenden Schadensersatzprozess besteht nicht (vgl. BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte). Der noch unverjährte Schadensersatzanspruch ab dem 1. Januar 2000 steht der Klägerin aber aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG zu. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Verwechslungsgefahr zwischen dem angegriffenen Zeichen "T- InterConnect" und der Klagemarke bejaht.     a) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Beschl. v. 22.9.2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Tz. 12 = WRP 2006, 92 - coccodrillo; BGHZ 167, 322 Tz. 16 - Malteserkreuz).     b) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von den Parteien unbeanstandet im Umfang des von der Klägerin verfolgten Anspruchs von Dienstleistungsidentität ausgegangen.    c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.     Allein kennzeichnender Bestandteil der Klagemarke ist der Wortbestandteil "INTERCONNECT". Denn der Verkehr orientiert sich bei einer komplexen Wort-/Bildmarke erfahrungsgemäß an dem Wortbestandteil, wenn - wie vorliegend - der Bildbestandteil keine ins Gewicht fallende grafische Gestaltung aufweist (vgl. BGHZ 167, 322 Tz. 30 - Malteserkreuz, m.w.N.; vgl. auch Büscher, GRUR 2005, 802, 809). Der rein beschreibende Wortbestandteil "Ges. für Datenkommunikation mbH" hat gleichfalls keine Kennzeichnungskraft.   Der allein kennzeichnende Bestandteil "INTERCONNECT" besitzt als in der deutschen Sprache nicht vorhandenes Fantasie- und Kunstwort einen eigenschöpferischen Gehalt. Er hat damit trotz beschreibender Anlehnung an die von der Klagemarke erfassten Netzdienstleistungen ("Inter" für "zwischen" oder als abkürzende Anspielung auf "international" sowie "Connect" für "Verbindung/verbinden") jedenfalls geringe originäre Kennzeichnungskraft. Es liegt keine rein beschreibende Angabe ohne Kennzeichnungskraft vor, sondern nur ein beschreibender Anklang. Auch bei Kenntnis von der Bedeutung der Begriffe "inter" und "connect" kann der Verkehr keine klare, umfassende und erschöpfende Zuordnung zu den konkreten Dienstleistungen der Klägerin vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 469 = WRP 1997, 1093 - NetCom; Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 56/95, GRUR 1997, 845, 846 = WRP 1997, 1091 - Immo-Data; Urt. v. 28.1.1999 - I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494 = WRP 1999, 523 - Altberliner).    d) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr die Übereinstimmung des allein kennzeichnenden Bestandteils der Klagemarke "INTERCONNECT" mit dem Bestandteil "InterConnect" der angegriffenen Bezeichnung nicht genügt. Denn der Bestandteil "InterConnect" prägt das angegriffene Zeichen nicht derart, dass der weitere Bestandteil "T-" im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund tritt.   Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05 P, GRUR 2007, 700 Tz. 41 - HABM/Shaker [Limoncello]; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz, jeweils m.w.N.).    Der Zeichenbestandteil "T-" tritt im angegriffenen Zeichen nicht weitgehend in den Hintergrund, obwohl er Unternehmens- und Serienkennzeichen der Beklagten ist. Zwar ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass bei zusammengesetzten Zeichen ein Bestandteil, der für den Verkehr erkennbar Unternehmens- und/oder Serienkennzeichen ist, im Allgemeinen in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Produktkennzeichnung in derartigen Fällen im anderen Bestandteil erblickt. Dieser Erfahrungssatz besagt aber nicht, dass die tatrichterliche Würdigung des Einzelfalls unter Heranziehung aller Umstände nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA; Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ESTRA-PUREN, je m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall.    Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts besteht keine Neigung des Verkehrs zur Verkürzung des mehrgliedrigen angegriffenen Zeichens "T-InterConnect". Danach wird der durch das bekannte "Telekom-T" herausgestellte Bezug zur Beklagten auch bei mündlicher Aussprache regelmäßig zum Ausdruck gebracht, zumal der Bestandteil "InterConnect" nur über eine geringe Kennzeichnungskraft verfügt. Vernachlässigt der Verkehr den vorangestellten Bestandteil "T-" nicht, kommt diesem jedenfalls eine das angegriffene Gesamtzeichen mitprägende Bedeutung zu.   Zu Recht wendet sich die Klägerin aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Bestandteil "InterConnect" trete vollständig in den Hintergrund. Das Berufungsgericht hat dabei den Erfahrungssatz vernachlässigt, dass der Verkehr in einem neben dem erkennbaren Unternehmens- und Serienkennzeichen vorhandenen Bestandteil im Allgemeinen die eigentliche Produktkennzeichnung erblickt (für das Unternehmenskennzeichen: BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO; BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 166 = WRP 2001, 165 - Wintergarten; Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 882 = WRP 2003, 1228 - City Plus; für den Stammbestandteil einer Zeichenserie: BGH, Beschl. v. 4.7.1996 - I ZB 6/94, GRUR 1996, 977, 977 f. = WRP 1997, 571 - DRANO/P3-drano; BGH GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ESTRA- PUREN). Ein Bestandteil mit produktkennzeichnender Funktion, der - wie hier - über Unterscheidungskraft verfügt, tritt im Regelfall in der Wahrnehmung des Verkehrs nicht vollständig zurück. Besondere Umstände, die ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis führen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; sie sind von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden.     Trotz der Bekanntheit des Unternehmens- und Serienkennzeichens "T-" und der produktkennzeichnenden Funktion des weiteren Bestandteils "InterConnect" ist allerdings nicht davon auszugehen, dass der Verkehr diese Bestandteile statt als einheitlichen Herkunftshinweis als zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen auffasst mit der Folge, dass die Übereinstimmung der Klagemarke mit dem Bestandteil "InterConnect" zu einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr führen könnte (vgl. zur Möglichkeit der Wahrnehmung eines Zeichenbestandteils als Zweitkennzeichen im Rahmen der Markenverletzung BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; im Rahmen der rechtserhaltenden Benutzung BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 Tz. 13, 14 = WRP 2007, 958 - bodo Blue Night). Der Verkehr wird mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig nur dann als jeweils eigenständige Zeichen wahrnehmen, wenn sie voneinander abgesetzt sind. Das ist bei dem angegriffenen Zeichen nicht der Fall. Die Bestandteile "T-" und "InterConnect" sind vielmehr in der Wortmarke durch einen Bindestrich und in der Wort-/Bildmarke durch eine Reihe hinter den Buchstaben durchlaufender "Digits" in einer Weise miteinander verbunden, die eine Zusammengehörigkeit als Gesamtzeichen dokumentiert (vgl. BGH GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ ESTRA-PUREN; BPatG GRUR 2003, 64, 66 - T-Flexitel/Flexitel).    e) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens verneint. Diese Art der Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens erkennt, und dass er deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem Inhaber des Serienzeichens zuordnet (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 544 = WRP 2002, 534 - BIG, m.w.N.; Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 = WRP 2002, 537 - BANK 24). Vorliegend besteht aber gerade keine Übereinstimmung in einem Stammbestandteil; vielmehr stimmt die Klagemarke umgekehrt mit dem weiteren, produktidentifizierenden Bestandteil des angegriffenen Zeichens überein.   f) Die Übereinstimmung des allein kennzeichnenden Bestandteils der Klagemarke mit dem Bestandteil "InterConnect" der angegriffenen Marke begründet aber, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, unter Berücksichtigung der Dienstleistungsidentität und trotz der geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.   aa) Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt vor, wenn ein mit einer älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 ff. - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz). Dasselbe gilt, wenn der Inhaber einer Markenserie ein zusammengesetztes Zeichen benutzt, das den bekannten Bestandteil der Markenserie mit einem Bestandteil kombiniert, der mit einem anderen nicht oder weniger bekannten Kennzeichen übereinstimmt. Sowohl beim Unternehmens- als auch beim Serienkennzeichen ist nämlich der bereits erörterte Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einem neben dem erkennbaren Unternehmens- und Serienkennzeichen vorhandenen Bestandteil grundsätzlich die eigentliche Produktkennzeichnung erblickt (s.o. unter d unter Hinweis auf BGH GRUR 1996, 977 - DRANO/ P3-drano; GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ESTRA- PUREN). Dem Bestandteil kommt damit eine eigenständige, produktbezogene Kennzeichnungsfunktion zu, die ihm eine selbständig kennzeichnende Stellung verleiht. Stimmt der selbständig kennzeichnende, produktbezogene Bestandteil mit einer anderen Marke überein, besteht grundsätzlich die Gefahr, dass der Verkehr diese andere Marke dem Inhaber des Unternehmens- oder Serienkennzeichens zuordnet und meint, sie bezeichne dessen Produkte oder Dienstleistungen, oder dass der Verkehr jedenfalls davon ausgeht, die Waren oder Dienstleistungen stammten von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. So liegt der Fall hier.    bb) Die Klagemarke stimmt mit dem selbständig kennzeichnenden Bestandteil "InterConnect" der angegriffenen Bezeichnung "T-InterConnect" überein. Es besteht deshalb die Gefahr, dass der Verkehr die Klagemarke gedanklich mit der Beklagten als Inhaberin des bekannten Serien- und Unternehmenskennzeichens "T-" in Verbindung bringt.   Das Berufungsgericht hat dazu unangegriffen festgestellt, dass dem Verkehr sowohl die Zeichenstrategie der Beklagten als auch der Umstand bekannt ist, dass die Beklagte den mit ihrem bekannten Unternehmenskennzeichen übereinstimmenden Bestandteil "T-" als Stammbestandteil einer Zeichenserie mit weiteren, auf die jeweiligen Dienstleistungsbereiche bezogenen Bestandteilen kombiniert. Aus der produktbezogenen Kennzeichnungsfunktion des Bestandteils "InterConnect" folgt seine selbständig kennzeichnende Stellung in der zusammengesetzten Marke der Beklagten, für die angesichts der Bekanntheit des mit diesem Bestandteil kombinierten Unternehmens- und Serienkennzeichens auch die geringe Kennzeichnungskraft ausreicht. Denn je bekannter das Unternehmens- und Serienkennzeichen ist, desto deutlicher tritt die eigenständige, produktbezogene Kennzeichnungsfunktion des weiteren Bestandteils in den Vordergrund, die die selbständig kennzeichnende Stellung begründet. Entgegen dem Vorbringen der Revision ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht, dass eine selbständig kennzeichnende Stellung eine zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft voraussetzt. Soweit der Gerichtshof in der Entscheidung "THOMSON LIFE" die normale Kennzeichnungskraft des Bestandteils erwähnt (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 37), ist dies auf die vom nationalen Gericht gestellte Vorlagefrage zurückzuführen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich, dass grundsätzlich jeder unterscheidungskräftige Bestandteil über selbständige Kennzeichnungskraft verfügen kann.     Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, der Verkehr könne bei Wahrnehmung von "T-InterConnect" glauben, die im Markt bedeutende, auf Expansion ausgerichtete Beklagte habe sich die Klägerin einverleibt oder deren bisheriges Recht erworben. Diese Beurteilung ist entgegen dem Vorbringen der Revision nicht erfahrungswidrig. Sie stimmt vielmehr mit den zuvor genannten Erfahrungssätzen überein und folgt daraus, dass der mit der Klagemarke übereinstimmende Bestandteil "InterConnect" in der angegriffenen Bezeichnung über eine selbständig kennzeichnende Stellung verfügt.   g) Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend und von den Parteien unbeanstandet bejaht. Das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden liegt vor. Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt.    3.  Unter den gegebenen Umständen bedarf es keiner Entscheidung, ob sich die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch aus einer Verletzung des Unternehmenskennzeichens "InterConnect" der Klägerin ergeben.     4.  Soweit für die Zeit vor dem 1. Januar 2000 gegenüber dem zeichenrechtlichen Schadensersatzanspruch die Verjährungseinrede gemäß § 20 MarkenG durchgreift, steht der Klägerin - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zu, der sich aus der in § 20 Satz 2 MarkenG enthaltenen Rechtsfolgenverweisung auf § 852 BGB ergibt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 20 Rdn. 34).    5. Die Revision der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.     Eine Änderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts von Amts wegen ist entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung nicht veranlasst. Das Berufungsgericht hat die Klägerin mit einem Viertel der Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens belastet, weil es die auf Verletzungshandlungen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2000 beruhenden Ansprüche nur nach dem Hilfsantrag und nicht nach dem Hauptantrag zugesprochen hat. Es hat die Kostenquote vertretbar damit begründet, dass der aufgrund des Hilfsantrags zugesprochene Bereicherungsanspruch gegenüber dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch weniger weit reicht, weil nur die Abrechnungsmethode der Lizenzanalogie zur Verfügung steht, während bei dem Schadensersatzanspruch die drei anerkannten Arten der Schadensberechnung eröffnet gewesen wären. Insbesondere richtet sich der Bereicherungsanspruch nicht auf Herausgabe des Verletzergewinns, der nur im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden kann (BGHZ 99, 244, 248 f. - Chanel No. 5 I). ]]> 175 2008-03-18 17:53:15 2008-03-18 15:53:15 closed open bgh-urteil-vom-28062007-zur-kennzeichenungskraft-von-unternehmens-und-serienkennzeichen-insbesondere-t-und-damit-zusammengesetzten-zeichenbestandteilen publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Zugang zum Recht für jeden http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/04/25/zugang-zum-recht-fur-jeden/ Fri, 25 Apr 2008 14:08:54 +0000 http://vokat.de/?p=337 Bundesrechtsanwaltskammer begrüßt Gesetz zum Erfolgshonorar Der Bundestag hat heute das Gesetz zu den anwaltlichen Erfolgshonoraren verabschiedet. Mit der Neuregelung wird das bisher bestehende absolute Verbot von Erfolgshonorarvereinbarungen gelockert und lässt die Vereinbarung eines Erfolgshonorars im Einzelfall zu. Ursprünglicher Initiator des Gesetzgebungsvorhabens war das Bundesverfassungsgericht: In einer Entscheidung im vergangenen Jahr hat es festgestellt, dass Ausnahmen vom diesem Verbot zumindest in solchen Fällen zuzulassen sind, in denen Bürger ohne eine solche Vereinbarung von der Verfolgung ihrer Rechte abgehalten würden. Die Bundesrechtsanwaltskammer begrüßt das neue Gesetz. Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes seien mit Vernunft und Augenmaß umgesetzt worden, sagt der Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer Axel C. Filges. "So wird gewährleistet, dass auch Bürger, die weder Prozesskostenhilfe erhalten noch über die Möglichkeit verfügen, einen Rechtsstreit aus eigenen finanziellen Mitteln zu bestreiten, zu ihrem Recht kommen. Es ist einer der größten Vorzüge unseres Rechtsstaates, jedem den Zugang zum Recht zu ermöglichen", so Filges.]]> 337 2008-04-25 16:08:54 2008-04-25 14:08:54 open open zugang-zum-recht-fur-jeden publish 0 0 post 0 Deutsche Post AG unterliegt im Streit um die Rechte aus der Marke “POST” http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/06/05/deutsche-post-ag-unterliegt-im-streit-um-die-rechte-aus-der-marke-post/ Thu, 05 Jun 2008 10:25:03 +0000 http://vokat.de/?p=453 I ZR 108/05 und I ZR 169/05]]> 453 2008-06-05 12:25:03 2008-06-05 10:25:03 open open deutsche-post-ag-unterliegt-im-streit-um-die-rechte-aus-der-marke-post publish 0 0 post 0 Raoul Sandner http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/raoul-sandner/ Wed, 06 Aug 2008 20:09:57 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/08/sandner_foto.jpg 176 2008-08-06 22:09:57 2008-08-06 20:09:57 open open raoul-sandner inherit 435 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2008/08/sandner_foto.jpg _wp_attached_file 2008/08/sandner_foto.jpg _wp_attachment_metadata a:6:{s:5:"width";s:3:"305";s:6:"height";s:3:"210";s:14:"hwstring_small";s:23:"height='88' width='128'";s:4:"file";s:24:"2008/08/sandner_foto.jpg";s:5:"sizes";a:2:{s:9:"thumbnail";a:3:{s:4:"file";s:24:"sandner_foto-150x150.jpg";s:5:"width";s:3:"150";s:6:"height";s:3:"150";}s:6:"medium";a:3:{s:4:"file";s:24:"sandner_foto-300x206.jpg";s:5:"width";s:3:"300";s:6:"height";s:3:"206";}}s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} Referendar/-in - Hamburg http://www.vokat.de/wordpressNeu/karriere/referendar/ Wed, 06 Aug 2008 21:06:37 +0000 http://agnia.org/?page_id=177 Sie wollen in Ihrer Anwalts- oder Wahlstation nicht einfach "tauchen", sondern haben Lust, Ihre bereits erworbenen juristischen Kenntnisse in die Praxis umzusetzen. 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EuGH Urteil

vom 06.10.2005 Aktenzeichen: C 120/04 In der Rechtssache C-120/04 erlässt der Gerichtshof (Zweite Kammer) unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten C. W. A. Timmermans sowie der Richter C. Gulmann (Berichterstatter), R. Schintgen, G. Arestis und J. Kluèka, Generalanwalt: F. G. Jacobs, Kanzler: K. Sztranc, Verwaltungsrätin, aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2005, unter Berücksichtigung der Erklärungen der Medion AG, vertreten durch Rechtsanwalt P.-M. Weisse und Patentanwalt T. Becker, der Thomson multimedia Sales Germany & Austria GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt W. Kellenter, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch T. Jürgensen und N. B. Rasmussen als Bevollmächtigte,nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 9. Juni 2005 folgendes Urteil:   Tenor Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass bei identischen Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen kann, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten zum einen und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke zum anderen gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält.  Gründe Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1, im Folgenden: Richtlinie).Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Medion AG (im Folgenden: Klägerin) und der Thomson multimedia Sales Germany & Austria GmbH (im Folgenden: Beklagte) über die Verwendung der für die Klägerin eingetragenen Marke LIFE in dem zusammengesetzten Zeichen "THOMSON LIFE" durch die Beklagte.  Rechtlicher Rahmen In der den Markenschutz betreffenden zehnten Begründungserwägung der Richtlinie heißt es:  "Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist es, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten; dieser Schutz ist absolut im Falle der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen. Der Schutz erstreckt sich ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marke und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen. Es ist unbedingt erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen. Die Verwechslungsgefahr stellt die spezifische Voraussetzung für den Schutz dar; ob sie vorliegt, hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ..."   Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie lautet:"Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehrb) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird." Diese Vorschrift wurde durch § 14 Absatz 2 Nummer 2 des Gesetzes über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) vom 25. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I S. 3082) in deutsches Recht umgesetzt.Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage Die Klägerin ist in Deutschland Inhaberin der am 29. August 1998 eingetragenen Marke LIFE für Geräte der Unterhaltungselektronik. Sie erzielt auf dem Gebiet der Herstellung und Vermarktung dieser Produkte jährlich einen Umsatz in Höhe von mehreren Milliarden Euro.Die Beklagte gehört zu einer der weltweit führenden Gruppen in der Unterhaltungselektronikbranche. Sie vermarktet einige ihrer Produkte unter der Bezeichnung "THOMSON LIFE".Im Juli 2002 erhob die Klägerin beim Landgericht Düsseldorf eine Klage wegen Verletzung des Markenrechts. Sie beantragte, der Beklagten zu verbieten, das Zeichen "THOMSON LIFE" zur Bezeichnung bestimmter Geräte der Unterhaltungselektronik zu verwenden.Das Landgericht Düsseldorf wies diese Klage ab, da nach seiner Ansicht keine Verwechslungsgefahr mit der Marke LIFE bestand.Die Klägerin legte Berufung beim vorlegenden Gericht ein. Sie beantragt bei diesem, der Beklagten zu verbieten, das Zeichen "THOMSON LIFE" für Fernsehgeräte, Radiorecorder, CD-Player und HiFi-Anlagen zu verwenden.Das vorlegende Gericht führt aus, dass die Entscheidung des Rechtsstreits davon abhänge, ob zwischen der Marke LIFE und dem zusammengesetzten Zeichen "THOMSON LIFE" eine Verwechslungsgefahr im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie bestehe.Nach der von der so genannten "Prägetheorie" geleiteten aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse für die Beurteilung der Ähnlichkeit des streitigen Zeichens der von beiden Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck zu Grunde gelegt und ermittelt werden, ob der übereinstimmende Teil das zusammengesetzte Zeichen derart präge, dass die anderen Bestandteile für den Gesamteindruck weitgehend in den Hintergrund träten. Für eine Verwechslungsgefahr reiche es nicht aus, dass der übereinstimmende Bestandteil den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimme. Es spiele keine Rolle, ob die übernommene Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbstständig kennzeichnende Stellung behalten habe.Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts besteht im hier fraglichen Warensektor eine Bezeichnungsgewohnheit darin, den Herstellernamen in den Vordergrund zu rücken. Genauer gesagt trage im Ausgangsverfahren der Herstellername "THOMSON" wesentlich zum Gesamteindruck des Zeichens "THOMSON LIFE" bei. Die dem Bestandteil "LIFE" zukommende normale Kennzeichnungskraft reiche nicht aus, um die Mitprägung des Gesamteindrucks des Zeichens durch den Herstellernamen "THOMSON" auszuschließen.Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei aber nicht unbestritten. Ein Teil der Lehre vertrete eine abweichende Meinung. Diese stehe im Übrigen mit der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Einklang, wonach eine Verwechslungsgefahr zu bejahen gewesen sei, wenn der übereinstimmende Teil in dem streitigen Zeichen eine selbstständig kennzeichnende Stellung habe und in ihm nicht derart untergegangen oder in den Hintergrund getreten sei, dass er seine Eignung verloren habe, die Erinnerung an die eingetragene Marke wachzurufen.Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ist nach der letztgenannten Rechtsmeinung im Ausgangsverfahren eine Verwechslungsgefahr zu bejahen, da die Marke LIFE im Zeichen "THOMSON LIFE" eine selbstständig kennzeichnende Stellung behalte.Letztlich stelle sich die Frage, wie bei Anwendung des Kriteriums des durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindrucks verhindert werden könne, dass sich ein Dritter eine eingetragene Marke durch Hinzufügung seiner Unternehmensbezeichnung aneigneVor diesem Hintergrund hat das vorlegende Gericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:Ist Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie dahin auszulegen, dass für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen - bei Identität der Waren oder Dienstleistungen sich gegenüberstehender Zeichen - auch dann besteht, wenn eine ältere - normal kennzeichnungskräftige - Wortmarke in der Weise in das jüngere zusammengesetzte Wortzeichen eines Dritten oder sein durch Wortelemente bestimmtes Wort-/Bildzeichen übernommen wird, dass der älteren Marke die Unternehmensbezeichnung des Dritten vorangestellt wird und die ältere Marke zwar nicht den Gesamteindruck des zusammengesetzten Zeichens allein prägt, dass sie in dem zusammengesetzten Zeichen aber eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält? Zur Vorlagefrage Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass bei identischen Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen kann, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten zum einen und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke zum anderen gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält.Vor dem Gerichtshof abgegebene Erklärungen Die Klägerin und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften schlagen vor, die Vorlagefrage zu bejahen.Die Klägerin wendet sich gegen die Prägetheorie. Diese erlaube es, sich eine eingetragene Marke durch die schlichte Hinzufügung eines Herstellernamens anzueignen. Ein solcher Gebrauch der Marke beeinträchtige die Herkunftsfunktion.Die Kommission macht geltend, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die beiden in dem zusammengesetzten Zeichen verwendeten Begriffe gleichwertig seien. Dem Begriff "LIFE" komme keine völlig untergeordnete Rolle zu. Da somit nicht ausschließlich die Bezeichnung "THOMSON" den Gesamteindruck präge, seien das zusammengesetzte Zeichen und die eingetragene Marke ähnlich im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie. Eine Verwechslungsgefahr könnte demnach angenommen werden, zumal die beiden Unternehmen identische Waren anböten.Die Beklagte schlägt vor, die Vorlagefrage zu verneinen. Sie vertritt eine Auslegung der Richtlinie im Einklang mit der Prägetheorie. Das im Ausgangsverfahren streitige Zeichen könne nicht mit der Marke der Klägerin verwechselt werden, weil es den Herstellernamen "THOMSON" als Bestandteil enthalte, dem dieselbe Bedeutung wie dem anderen Zeichenbestandteil zukomme. Der Begriff "LIFE" diene nur zur Bezeichnung einer Produktlinie. Jedenfalls sei ausgeschlossen, dass der Bestandteil "LIFE" den Gesamteindruck dominiere, den die Bezeichnung "THOMSON LIFE" hervorrufe.Antwort des Gerichtshofes Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. u.a. Urteile vom 29. September 1998 in der Rechtssache C-39/97, Canon, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 28, und vom 29. April 2004 in der Rechtssache C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier, Slg. 2004, I-5791, Randnr. 20).Die zehnte Begründungserwägung der Richtlinie betont, dass der durch die eingetragene Marke gewährte Schutz bezweckt, die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, und dass bei Ähnlichkeit der Marke und des Zeichens sowie der Waren oder Dienstleistungen die Verwechslungsgefahr die spezifische Voraussetzung für den Schutz darstellt.Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie betrifft deshalb nur den Fall, dass für das Publikum wegen der Identität oder der Ähnlichkeit von Marken und der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr besteht.Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. u.a. Urteil vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 17).Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr für die Öffentlichkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. Urteile vom 11. November 1997 in der Rechtssache C-251/95, SABEL, Slg. 1997, I-6191, Randnr. 22, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 18, und vom 22. Juni 2000 in der Rechtssache C-425/98, Marca Mode, Slg. 2000, I-4861, Randnr. 40, sowie zu dem im Wesentlichen mit Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie gleich lautenden Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. 1994, L 11, S. 1] Beschluss vom 28. April 2004 in der Rechtssache C-3/03 P, Matratzen Concord/HABM, Slg. 2004, I-3657, Randnr. 28).Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Ele]]> 179 2008-09-02 17:17:39 2008-09-02 15:17:39 closed open eugh-urteil-vom-06102005-titel-thomson-life-zur-verwechslungsgefahr-bei-marken-die-identisch-als-bestandteil-einer-mehrgliedrigen-komplexen-marke-ubernommen-werden publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default LG Hamburg, Urteil vom 14.03.2008: Anforderungen an den Beweis einer Urheberrechtsverletzung im Rahmen von Peer-to-Peer-Netzwerken.” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-hamburg-urteil-vom-14032008-anforderungen-an-den-beweis-einer-urheberrechtsverletzung-im-rahmen-von-peer-to-peer-netzwerken/ Thu, 11 Sep 2008 10:41:36 +0000 http://agnia.org/?page_id=180

LANDGERICHT HAMBURG URTEIL Im Namen des Volkes

Aktenzeichen: 308 O 76/07 14.03.2008 - Klägerin -gegen- Beklagte - erkennt das Landgericht Harnburg, Zivilkammer B auf die mündliche Verhandlung vom 13.2.2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht R., die Richterin am Landgericht K, den Richter am Landgericht T für Recht: I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Gegenstand des Verfahrens ist ein Unterlassungsbegehren der Klägerin gegen die Beklagte wegen der ÖffentlichenZugänglichmachung der Musikaufnahmen "Durch die Nacht" und "Symphonie" der Künstlergruppe S. in einem Filesharing-System über den Internetanschluss der Beklagten. Die Klägerin ist Tonträgerherstellerin. Die Klägerin trägt vor, sie besitze die ausschließlichen Verwertungsrechte an den streitgegenständlichen Musikaufnahmen durch die Nacht" und "Symphonie" der Künstlergruppe S. Am 11.07.2006 seien um 17:10:13 (MESZ) unter der IP-Adresse xxxxxxxxx insgesamt 170 Audiodateien mittels einer Filesharing-Software, die auf dem Gnutella-Protokoll basiert, zum Herunterladen verfügbar gemacht worden, darunter Dateien mit den streitgegenständlichen Musikaufnahmen. Die IP-Adresse sei zum streitgegenständlichen Zeitpunkt der Beklagten zugeordnet gewesen. Die Klägerin habe eine solche Nutzung ihrer Aufnahmen nicht gestattet. Die Klägerin beantragt, der Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, die Musikaufnahmen "Durch die Nacht" und "Symphonie" der Künstlergruppe Silbermond auf einem Computer zum Abruf durch andere Teilnehmer von Filesharing-Systemen bereitzustellen und damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, nicht Täterin der Rechtsverletzung zu sein und sich die Verletzung auch nicht als Störer zurechnen lassen zu müssen. Auf ihrem Computer habe sich keine der streitgegenständlichen Musikdateien befunden. Auch sonst sei ihr keine Rechtsverletzung durch Dritte in ihrem Haushalt bekannt. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf dieProtokolle der mündlichen Verhandlungen vom 31. Oktober 2007 und vom 13. Februar 2008 verwiesen. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2008 Beweis erhoben durch Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen . Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der Verhandlung verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist abzuweisen. Denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG auf Unterlassung der Öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Musikaufnahmen in einem Filesharing-System. Dabei kann dahin stehen, ob die Klägerin Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte aus § 85 Abs. 1 UrhG oder der Künstlerleistungsschutzrechte ist. Denn es ist jedenfalls nicht nachgewiesen worden, dass diese Rechte widerrechtlich verletzt worden sind, indem die Aufnahmen über den Internetanschluss der Beklagten über ein Filesharing-System der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden. Hierfür trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, die Online-Ermittler der Firma P.GmbH hätten ermittelt, dass über die IPAdresse xxxxxxxxxx die streitgegenständlichen Musiktitel im fraglichen Zeitraum zum Herunterladen zur Verfügung gestellt wurden, und hat als Nachweis Ausdrucke der Firma P.GmbH als Anlagen K 1 und K 2 vorgelegt. Sie hat weiter eine staatsanwaltlichen Auskunft (Anlage K 4) vorgelegt, wonach diese IP-Adresse im fraglichen Zeitraum auch der Beklagten zugeordnet gewesen sein soll. Die von der Firma P.GmbH selbst gefertigten Ausdrucke sind jedoch kein geeignetes Beweismittel für die ordnungsgemäße Durchführung der Ermittlungen. Der von der Klägerin für den Ermittlungsvorgang als Zeuge benannte Leiter des Ermittlungsdienstes der P.GmbH, konnte zu den Ermittlungen aus eigener Wahrnehmung nichts sagen. Vielmehr hat er nur ausgesagt, dass die Ermittlungen durch einen Studenten namens vorgenommen worden seien, der inzwischen wieder in Litauen lebe. Dieser habe ihm dann die Ermittlungsergebnisse vorgelegt und er habe dieErgebnisse am Bildschirm auf Plausibilität überprüft. Bei den Ermittlungen selbst sei er nicht dabei gewesen und er habe auch nicht die Musikdateien angehört. Andere Beweismittel für die Durchführung der Ermittlungen hat die Klägerin nicht benannt. Damit ist die Klägerin den Beweis für die Verletzungshandlung schuldig geblieben. Die Klage ist folglich unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf € 20.000,00 festgesetzt.]]> 180 2008-09-11 12:41:36 2008-09-11 10:41:36 closed open lg-hamburg-urteil-vom-14032008-anforderungen-an-den-beweis-einer-urheberrechtsverletzung-im-rahmen-von-peer-to-peer-netzwerken publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275509772 _edit_last 1 “Schwarzhandel” mit Bundesligakarten http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/09/12/schwarzhandel-mit-bundesligakarten/ Fri, 12 Sep 2008 08:42:43 +0000 http://vokat.de/?p=239 Der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte gestern darüber zu entscheiden, ob der Hamburger Sportverein (HSV) verhindern kann, dass von ihm nicht autorisierte Händler Eintrittskarten für Heimspiele des HSV anbieten. Der HSV vertreibt die Eintrittskarten in autorisierten Verkaufsstellen, nach telefonischer Bestellung und über das Internet. Nach Nummer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für den Kartenverkauf sagt der Erwerber verbindlich zu, die Eintrittskarte(n) ausschließlich für private Zwecke zu nutzen. Die Beklagten bieten gewerblich im Internet Karten für Fußballspiele – auch für Heimspiele des HSV – an, wobei die Preise regelmäßig erheblich über dem offiziellen Verkaufspreis liegen. Sie erwerben die Karten entweder direkt vom HSV, ohne sich als kommerzielle Anbieter zu erkennen zu geben, oder von Privatpersonen. Der HSV hat den Kartenhandel der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet. Das Landgericht Hamburg hat der Unterlassungsklage des HSV stattgegeben. Das Oberlandesgericht Hamburg hat dieses Urteil bestätigt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der HSV den Beklagten den Handel mit den Eintrittskarten nur teilweise untersagen lassen kann. Er muss es nicht hinnehmen, dass die Beklagten von seiner Vertriebsorganisation Karten zum Zwecke des Weiterverkaufs beziehen. Er kann den Beklagten aber nicht den Handel mit Eintrittskarten verbieten, die sie von Privatpersonen erworben haben. Im autorisierten Vertrieb des HSV können die Beklagten die Karten nur kaufen, wenn sie über ihre Wiederverkaufsabsicht täuschen. Beim Erwerb der Karten von der Verkaufsorganisation des HSV gelten für die Beklagten – unter den vorliegenden Umständen – dessen AGB. Der HSV hatte den Beklagten seine AGB im Zuge einer Abmahnung unter ausdrücklichem Hinweis darauf übersandt, dass eine Abgabe von Karten an Wiederverkäufer ausgeschlossen sei. Es steht dem HSV – so der BGH – frei, einen Kartenverkauf an gewerbliche Kartenhändler abzulehnen. Gegen die Wirksamkeit der entsprechenden Klausel in den AGB bestünden keine Bedenken. Bei dem – in der Absicht des Weiterverkaufs erfolgenden – Erwerb der Karten durch die Beklagten oder ihre Mitarbeiter handele es sich um einen unlauteren Schleichbezug, zu dessen Unterlassung die Beklagten wettbewerbsrechtlich verpflichtet seien. Erwerben die Beklagten über Suchanzeigen in Sportzeitschriften Karten von Privatpersonen, täuschen sie indessen nicht über ihre Wiederverkaufsabsicht. Soweit private Verkäufer mit dem Verkauf von Eintrittskarten an die Beklagten gegen die gegenüber dem HSV eingegangene vertragliche Verpflichtung verstoßen, ist das Verhalten der Beklagten – so der BGH – auch nicht unter dem Aspekt des Verleitens zum Vertragsbruch oder der Ausnutzung fremden Vertragsbruchs wettbewerbswidrig. Darin, dass die Beklagten in einer an die Allgemeinheit gerichteten Anzeige ihre Bereitschaft ausdrücken, Eintrittskarten von Privatpersonen zu erwerben, liege noch kein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch. Das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs sei grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig. Es sei nicht Aufgabe eines Dritten, für die Einhaltung vertraglicher Abreden zu sorgen, die der HSV mit den Käufern von Eintrittskarten schließe. Dies gelte auch, wenn der HSV mit diesen Abreden legitime Interessen der Stadionsicherheit und der Einhaltung eines sozial verträglichen Preisgefüges verfolge. Urteil vom 11. September 2008 – I ZR 74/06 – bundesligakarten.de ]]> 239 2008-09-12 10:42:43 2008-09-12 08:42:43 open open schwarzhandel-mit-bundesligakarten publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275503837 _edit_last 1 Hanseatisches OLG, Beschluss vom 05.09.2008: Bei objektiv unrichtigen Angaben hilft auch kein Sternchenhinweis, wenn er die im Blickfang gemachte Aussage derart einschränkt, dass sie in ihr Gegnteil verkehrt wird “Ein Leben lang gratis telefonieren” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/hanseatisches-olg-beschluss-vom-05092008-bei-objektiv-unrichtigen-angaben-hilft-auch-kein-sternchenhinweis-wenn-er-die-im-blickfang-gemachte-aussage-derart-einschrankt-dass-sie-in-ihr-gegnteil-v/ Fri, 24 Oct 2008 11:44:53 +0000 http://agnia.org/?page_id=181

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Beschluss 2 W 48/08 12 O 490/07 LG Bremen 05.09.2008 In der Beschwerdesache ..... gegen ..... hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Schnelle, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Haberland und die Richterin am Landgericht Dr. Gustafsson am 05.09.2008 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin vom 25.04.2008 wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 3.04.2008 im Kostenausspruch abgeändert und wie folgt neu gefasst: „Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.“ Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 25 000,00 festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie streiten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Werbung der Verfügungsbeklagten für (Paket-)Angebote, die aus einem Internet-Zugang, einem Flatrate-Tarif für die Internetnutzung und einer Telefon-Flatrate bestehen. Auf der ersten Seite der beanstandeten doppelseitigen Broschüren heißt es fett gedruckt, die gesamte Seitenbreite und etwa 1/3 der Seitenlänge einnehmend: „Ein Leben lang gratis telefonieren“. Einen Bruchteil so große Fußnoten führen zu noch kleineren Auflösungstexten auf der jeweils letzten Seite, denen u.a. zu entnehmen ist, dass „eine Telefon-Flatrate in alle dt. Festnetze gratis“ bezogen werden kann, „solange eines der vorstehend genannten Pakete gebucht ist“, wobei Sonderrufnummern ausgeschlossen seien (Fußnote 1) und bestimmte Gebühren für Auslandstelefonate und Gespräche in die Mobilfunknetze anfielen. Es werde ein einmaliges Bereitstellungsentgelt von € 9,90 erhoben, Mindestvertragslaufzeit sei 12 Monate, mit Verlängerungsoption um weitere 12 Monate, wenn nicht 4 Wochen zum Ende der Mindestvertragslaufzeit gekündigt wurde (Fußnote 2). Wegen der Gestaltung und des Inhalts der Werbebroschüren im Einzelnen wird auf die Anlagen A und B verweisen. Das Landgericht B. […] hat der Verfügungsbeklagten mit einstweiliger Verfügung vom 25.10.2007 u.a. untersagt, ihre „Pakete“ wörtlich oder sinngemäß mit „Ein Leben lang gratis telefonieren.“ zu bewerben oder bewerben zu lassen. In der nach Widerspruch der Verfügungsbeklagten durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 27.03.2008 haben die Parteien den Rechtstreit im Hinblick auf dieses Verbot mit Rücksicht auf eine am 19.11.2007 von der Verfügungsbeklagten gegenüber der D. AG abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung übereinstimmend für teilweise erledigt erklärt. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung im Übrigen mit Urteil vom 03.04.2008 bestätigt und über die Kosten gem. §§ 91, 91a ZPO entschieden, indem es der Verfügungsbeklagten ¾ und der Verfügungsklägerin ¼ der Verfahrenskosten auferlegt hat. Seine Entscheidung, die Verfügungsklägerin hinsichtlich des für erledigt erklärten Unterlassungsgebotes gem. § 91a ZPO zu ¼ an den Kosten zu beteiligen, hat das Landgericht mit der Erwägung begründet, die einstweilige Verfügung wäre hinsichtlich der beanstandeten Werbeaussage „Ein Leben lang gratis telefonieren“ auch ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses aufzuheben gewesen. Die Verfügungsbeklagte habe leicht durchschaubar lediglich werblich übertrieben, was nicht wettbewerbswidrig sei. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 6 der Urteilsgründe verweisen. Die Verfügungsbeklagte wendet sich mit ihrer rechtzeitig eingelegten sofortigen Beschwerde gegen den Kostenausspruch, soweit er auf § 91a ZPO beruht. Sie ist der Auffassung, die Antragsgegnerin habe in irreführender Weise den Bestandteil eines Gesamtpreisangebots/-pakets als Gratis-Zugabe dargestellt. Das blickfangmäßig hervorgehobene Angebot sei zeitlich auch nicht durch das Ableben des Verbrauchers beschränkt, sondern – wie sich erst aus dem, die Werbeaussage ins Gegenteil verkehrenden Fußnotenzusatz erschließe – abhängig von der Bezugsdauer eines der beworbenen „Pakete“. Die Verfügungsklägerin beantragt, der Verfügungsbeklagten die Kosten des Rechtsstreits auch hinsichtlich des erledigten Teils (ursprünglicher Verfügungsantrag zu Ziff. I a) aufzuerlegen. Die Verfügungsbeklagte verteidigt die Kostenentscheidung des Landgerichts und beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Soweit sie auf § 91a ZPO beruht, ist gegen die Kosten(misch)entscheidung des Landgerichts gemäß § 91a II ZPO die sofortige Beschwerde statthaft (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1504 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege, 28. Aufl., Rn. 55 zu § 91a ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg, so dass der Kostenausspruch des Landgerichts abzuändern ist und der Verfügungsbeklagten die Kosten des Rechtsstreits insgesamt aufzuerlegen sind. Gemäß § 91a I ZPO war hinsichtlich des die Werbeaussage der Verfügungsbeklagten „Ein Leben lang gratis telefonieren“ betreffenden Unterlassungsgebotes über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei gibt im Allgemeinen der ohne die Erledigung zu prognostizierende Verfahrensausgang den Ausschlag; insoweit ist das Gericht in schwierigen Fällen nicht gehalten, jeder für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfrage nachzugehen. Ausreichend ist eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten (BVerfG, NJW 1993, 1061; BGHZ 67, 345). Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO kann auch der Umstand, dass – wie hier durch Herbeiführung der Erledigung – sich eine Partei in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, eine Rolle spielen (Vollkommer in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., Rn. 25 zu § 91a m.w. Hinw.). Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die Verfügungsklägerin an den Kosten des Rechtsstreits zu beteiligen. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, bei der Werbung der Verfügungsbeklagten „Ein Leben lang gratis telefonieren“ handele es sich um keine wettbewerbswidrige Irreführung i.S. der §§ 3, 5 UWG. Mit der übergroßen Aufmachung und der Verwendung der Schlagworte „gratis“ und „lebenslang“ hat die die Verfügungsbeklagte diesen Satz erkennbar als Blickfang gedacht. Auf einem Markt, auf dem Preiswettbewerb herrscht, ist ein unbefristetes, da „lebenslanges“ „Gratisangebot“ wohl einer der stärksten Blickfänge überhaupt. Dies gilt gerade auf dem Markt der Telekommunikation, weil die angebotene Leistung bei allen Anbietern dieselbe ist und die Werbung deshalb von Preisvergleichen beherrscht wird. Für sich genommen sind die blickfangmäßigen Angaben der Verfügungsbeklagten für den Verkehr jedoch mindestens missverständlich. Da sie auch nicht durch einen klaren unmissverständlichen Hinweis, der am Blickfang teilnimmt, richtig gestellt werden, ist die Werbung irreführend (vgl. BGH, NJW-RR, 1990, 102, 105; NJW 2003, 894, 895 – jew.m.w.Nw.). Der Senat hat schon Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Landgerichts, aus Sicht des Verbrauchers sei unmissverständlich klar, dass die Verfügungsbeklagte kostenfreies Telefonieren in dem Sinne anbiete, dass sie für Einzelgespräche keine gesonderten Telefongebühren erhebe, solange das (mit monatlichen Kosten verbundene und mit einem Bereitstellungsentgelt zu vergütende) „Paket Comfort“ gebucht und bezahlt werde. Das mag jedoch dahinstehen, weil die Werbeaussage selbst so verstanden falsch wäre. Denn tatsächlich handelt es sich um eine Telefon-Flatrate allein in das deutsche Festnetz, alle anderen Telefonate sind gebührenpflichtig und nicht kostenlos (Fußnoten 1 und 2). Da es nach allgemeinem Verständnis aber weder eine „eingeschränkte“ noch „ein bisschen“ Kostenlosigkeit (so OLG Düsseldorf, Urt.v. 25.11.2003 – I- 20 U 30/03 – juris Rn. 10) gibt, enthält der Blickfang jedenfalls insoweit eine glatte objektive Unrichtigkeit. Nichts anderes gilt hinsichtlich der angeblichen Lebenslänglichkeit des Angebots, dessen maximale Laufzeit – in Abhängigkeit vom Bezug des „Pakets“ – höchstens 24 Monate sein kann, ohne dass eine derartige Befristung in einem erkennbaren Zusammenhang mit der Lebensdauer oder -erwartung des angesprochenen Verbrauchers steht. Weil die genannten Einschränkungen mit dem Wortsinn der Aussage „Ein Leben lang gratis telefonieren“ unvereinbar sind, ist auch eine Aufklärung der an sich falschen Blickfangwerbung durch – zumal kaum erkennbare, schlecht lesbare und auf der Rückseite der Broschüren versteckte – Fußnotenhinweise nicht zur Richtigstellung in vertretbarem Maße geeignet. Denn eine im Sinne des § 3 UWG relevante Irreführung des Publikums liegt schon dann vor, wenn dieses durch den – den falschen Anschein erweckenden – Blickfang veranlasst wird, sich mit dem damit beworbenen Angebot überhaupt näher zu befassen (vgl. BGH NJW-RR 1990. 102, 105). Zumal die Beklagte die (teilweise) Erledigung durch eine Drittunterwerfung selbst herbeigeführt hat, entspricht es billigem Ermessen, sie in die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu nehmen. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.]]> 181 2008-10-24 13:44:53 2008-10-24 11:44:53 closed open hanseatisches-olg-beschluss-vom-05092008-bei-objektiv-unrichtigen-angaben-hilft-auch-kein-sternchenhinweis-wenn-er-die-im-blickfang-gemachte-aussage-derart-einschrankt-dass-sie-in-ihr-gegnteil-v publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default Musterprotokoll für die Gründung einer Unternehmergesellschaft (UG) als Einpersonengesellschaft http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/10/28/musterprotokoll-fur-die-grundung-unternehmergesellschaft-ug-als-einpersonengesellschaft/ Tue, 28 Oct 2008 14:49:14 +0000 http://vokat.de/?p=234 Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft UR. Nr. ………… Heute, den . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , erschien vor mir, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , Notar/in mit dem Amtssitz in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  , Herr/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2). 1. Der Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mit dem Sitz in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Unternehmens ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . € (i. W. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro) und wird vollständig von Herrn/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 Prozent sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt3). 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , geboren am . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , wohnhaft in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle –. 7. Der Erschienene wurde vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweise: 1) Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2) Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zu einer etwaigen Vertretung zu vermerken. 3) Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 4) Nicht Zutreffendes streichen. ]]> 234 2008-10-28 16:49:14 2008-10-28 14:49:14 open open musterprotokoll-fur-die-grundung-unternehmergesellschaft-ug-als-einpersonengesellschaft publish 0 0 post 0 6 http://vokat.de/?p=296 82.165.107.226 2009-06-15 11:50:31 2009-06-15 09:50:31 1 pingback 0 0 7 http://vokat.de/?p=297 82.165.107.226 2009-06-15 15:44:13 2009-06-15 13:44:13 1 pingback 0 0 Musterprotokoll für die Gründung einer Unternehmergesellschaft (UG) als Mehrpersonengesellschaft http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/10/28/musterprotokoll-fur-die-grundung-unternehmergesellschaft-ug-als-mehrpersonengesellschaft/ Tue, 28 Oct 2008 15:09:21 +0000 http://vokat.de/?p=235 Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern UR. Nr. ………… Heute, den . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , erschienen vor mir, . . . . .  . . .  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , Notar/in mit dem Amtssitz in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , Herr/Frau1)  . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2), Herr/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2), Herr/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2). 1. Die Erschienenen errichten hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaftmit beschränkter Haftung unter der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mit dem Sitz in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Unternehmens ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt .  . . . . . . . . . . . . . . . . € (i. W. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  . . . . . . Euro) und wird wie folgt übernommen: Herr/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von . . . . . . € (i. W. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro) Geschäftsanteil Nr. 1), Herr/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von . . . . . . € (i. W. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro) Geschäftsanteil Nr. 2), Herr/Frau1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . übernimmt einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von . . . . . . € (i. W. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro) Geschäftsanteil Nr. 3). Die Einlagen sind in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/zu 50 Prozent sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt3). 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau4) . . . . . . . . . .  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , geboren am . . . . .  . . . . . . . . . . . . . . . . , wohnhaft in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung jeder Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle–. 7. Die Erschienenen wurden vom Notar/von der Notarin insbesondere auf Folgendes hingewiesen: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Hinweise: 1) Nicht Zutreffendes streichen. Bei juristischen Personen ist die Anrede Herr/Frau wegzulassen. 2) Hier sind neben der Bezeichnung des Gesellschafters und den Angaben zur notariellen Identitätsfeststellung ggf. der Güterstand und die Zustimmung des Ehegatten sowie die Angaben zueiner etwaigen Vertretung zu vermerken. 3) Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden. 4) Nicht Zutreffendes streichen. ]]> 235 2008-10-28 17:09:21 2008-10-28 15:09:21 open open musterprotokoll-fur-die-grundung-unternehmergesellschaft-ug-als-mehrpersonengesellschaft publish 0 0 post 0 54 http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/06/15/erfolgsmodell-unternehmergesellschaft-%e2%80%93-bereits-mehr-als-11000-mini-gmbhs-gegrundet/ 82.165.107.226 2010-06-02 20:32:55 2010-06-02 18:32:55 1 pingback 0 0 Das neue GmbH-Recht http://www.vokat.de/wordpressNeu/2008/11/01/das-neue-gmbh-recht/ Sat, 01 Nov 2008 09:43:36 +0000 http://vokat.de/?p=296 Heute tritt das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des GmbH-​Rechts und zur Be­kämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) in Kraft.  Exis­tenz­grün­dern steht künf­tig mit der haf­tungs­be­schränk­ten Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft eine Einstiegs­va­ri­an­te der GmbH zur Ver­fü­gung. Nicht nur die Grün­dung einer GmbH wird ein­fa­cher, schnel­ler und kos­ten­güns­ti­ger, son­dern das neue GmbH-​Recht ist ins­ge­samt mo­der­ner und pra­xistaug­li­cher ge­wor­den.  Die grund­le­gen­de Mo­der­ni­sie­rung des GmbH-​Rechts ori­en­tiert sich an fol­gen­den Ma­xi­men:  Flexibilisie­rung und De­re­gu­lie­rung auf der einen Seite, Be­kämp­fung der Miss­brauchs­ge­fahr auf der an­de­ren. Be­son­de­re Neue­run­gen sind das Mus­ter­pro­to­koll für un­kom­pli­zier­te GmbH-​Stan­dard­grün­dun­gen sowie eine neue GmbH-​Va­ri­an­te, die ohne Min­dest­stamm­ka­pi­tal aus­kommt. Die we­sent­li­chen In­hal­te der Neu­re­ge­lung im Ein­zel­nen:  1.    Be­schleu­ni­gung von Un­ter­neh­mens­grün­dun­gen Ein Kern­an­lie­gen der GmbH-​No­vel­le ist die Er­leich­te­rung und Be­schleu­ni­gung von Unterneh­mens­grün­dun­gen. Hier wurde häu­fig ein Wett­be­werbs­nach­teil der GmbH ge­gen­über aus­län­di­schen Rechts­for­men wie der eng­li­schen Li­mit­ed ge­se­hen, weil in vie­len Mit­glied­staa­ten der Eu­ro­päi­schen Union ge­rin­ge­re An­for­de­run­gen an die Grün­dungs­for­ma­li­en und die Auf­brin­gung des Min­dest­stamm­ka­pi­tals ge­stellt wer­den.  a) Er­leich­te­rung der Ka­pi­tal­auf­brin­gung und Über­tra­gung von Ge­schäfts­an­tei­len
  • Das neue GmbH-​Recht kennt zwei Va­ri­an­ten der GmbH. Neben die herkömmliche GmbH mit einem Min­dest­stamm­ka­pi­tal von 25.000 Euro tritt die haf­tungs­be­schränk­te Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft (§ 5a GmbHG). Sie bie­tet eine Ein­stiegs­va­ri­an­te der GmbH und ist für Exis­tenz­grün­der in­ter­es­sant, die zu Be­ginn ihrer Tä­tig­keit wenig Stamm­ka­pi­tal haben und be­nö­ti­gen - wie zum Bei­spiel im Dienst­leis­tungs­be­reich. Bei der haf­tungs­be­schränk­ten Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft han­delt es sich nicht um eine neue Rechts­form, son­dern um eine GmbH, die ohne be­stimm­tes Min­dest­stamm­ka­pi­tal ge­grün­det wer­den kann. Diese GmbH darf ihre Ge­win­ne aber nicht voll aus­schüt­ten. Sie soll auf diese Weise das Min­dest­stamm­ka­pi­tal der nor­ma­len GmbH nach und nach an­spa­ren.
  • Die Ge­sell­schaf­ter kön­nen jetzt in­di­vi­du­ell über die je­wei­li­ge Höhe ihrer Stam­m­ein­la­gen be­stim­men und sie da­durch bes­ser nach ihren Be­dürf­nis­sen und fi­nan­zi­el­len Mög­lich­kei­ten aus­rich­ten. Jeder Ge­schäfts­an­teil muss nun nur noch auf einen Be­trag von min­des­tens einem Euro lau­ten. Bei Neu­grün­dun­gen bzw. Ka­pi­tal­er­hö­hun­gen kann von vorn­her­ein eine fle­xi­ble Stü­cke­lung ge­wählt wer­den, vor­han­de­ne Ge­schäfts­an­tei­le kön­nen leich­ter gestückelt wer­den.
  • Die Fle­xi­bi­li­sie­rung setzt sich bei den Ge­schäfts­an­tei­len fort. Ge­schäfts­an­tei­le kön­nen leich­ter auf­ge­teilt, zu­sam­men­ge­legt und ein­zeln oder zu meh­re­ren an einen Drit­ten über­tra­gen wer­den.
  • Rechts­un­si­cher­hei­ten im Be­reich der Ka­pi­tal­auf­brin­gung wer­den da­durch be­sei­tigt, dass das Rechts­in­sti­tut der “ver­deck­ten Sach­ein­la­ge” im Ge­setz klar ge­re­gelt wird. Eine verdeck­te Sach­ein­la­ge liegt vor, wenn zwar for­mell eine Bar­ein­la­ge ver­ein­bart und ge­leis­tet wird, die Ge­sell­schaft bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung aber einen Sach­wert er­hal­ten soll (z.B. ein Fahr­zeug). Die für die Pra­xis schwer ein­zu­hal­ten­den Vor­ga­ben der Rechtspre­chung zur ver­deck­ten Sach­ein­la­ge sowie die ein­schnei­den­den Rechts­fol­gen, die dazu füh­ren, dass der Ge­sell­schaf­ter seine Ein­la­ge im Er­geb­nis häu­fig zwei­mal leis­ten muss, wur­den fast ein­hel­lig kri­ti­siert. Das Ge­setz sieht daher vor, dass der Wert der geleis­te­ten Sache auf die Bar­ein­la­ge­ver­pflich­tung des Ge­sell­schaf­ters an­ge­rech­net wird. Die An­rech­nung er­folgt erst nach Ein­tra­gung der Ge­sell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter. 
b) Ein­füh­rung von Mus­ter­pro­to­kol­len Für un­kom­pli­zier­te Stan­dard­grün­dun­gen (u. a. Bar­grün­dung, höchs­tens drei Ge­sell­schaf­ter) wer­den zwei be­ur­kun­dungs­pflich­ti­ge Mus­ter­pro­to­kol­le (siehe hier bzw. hier) als An­la­ge zum GmbH-​Ge­setz zur Ver­fü­gung ge­stellt. Die GmbH-​Grün­dung wird ein­fa­cher, wenn ein Mus­ter­pro­to­koll ver­wen­det wird. Die Ver­ein­fa­chung wird vor allem durch die Zu­sam­men­fas­sung von drei Do­ku­men­ten (Ge­sell­schafts­ver­trag, Ge­schäfts­füh­rer­be­stel­lung und Ge­sell­schaf­ter­lis­te) in einem be­wirkt. Bei der haf­tungs­be­schränk­ten Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft mit ge­rin­gem Stamm­ka­pi­tal wird die Grün­dung unter Ver­wen­dung eines Mus­ter­pro­to­kolls dar­über hin­aus auf­grund einer kos­ten­recht­li­chen Pri­vi­le­gie­rung zu einer ech­ten Kos­ten­ein­spa­rung füh­ren.   c) Be­schleu­ni­gung der Re­gis­ter­ein­tra­gung Die Ein­tra­gung einer Ge­sell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter wurde be­reits durch das An­fang 2007 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­setz über elek­tro­ni­sche Han­dels­re­gis­ter und Ge­nos­sen­schafts­re­gis­ter sowie das Un­ter­neh­mens­re­gis­ter (EHUG) er­heb­lich be­schleu­nigt. Da­nach wer­den die zur Grün­dung der GmbH er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen grund­sätz­lich elek­tro­nisch beim Re­gis­ter­ge­richt ein­ge­reicht. Es kann dann un­ver­züg­lich über die An­mel­dung ent­schei­den und die über­mit­tel­ten Daten un­mit­tel­bar in das elek­tro­nisch ge­führ­te Re­gis­ter über­neh­men. Das MoMiG ver­kürzt die Ein­tra­gungs­zei­ten beim Han­dels­re­gis­ter wei­ter:
  • Bis­lang konn­te eine Ge­sell­schaft nur dann in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wer­den, wenn be­reits bei der An­mel­dung zur Ein­tra­gung eine staat­li­che Ge­neh­mi­gungs­ur­kun­de vor­lag (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F.). Das be­traf zum Bei­spiel Hand­werks-​ und Restaurant­be­trie­be oder Bau­trä­ger, die eine ge­wer­be­recht­li­che Er­laub­nis brau­chen. Das lang­sams­te Ver­fah­ren be­stimm­te also das Tempo. Diese Rechts­la­ge er­schwer­te und ver­zö­ger­te die Un­ter­neh­mens­grün­dung er­heb­lich. Jetzt müs­sen GmbHs wie Ein­zel­kauf­leu­te und Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten keine Ge­neh­mi­gungs­ur­kun­den mehr beim Registergericht ein­rei­chen. Das er­leich­tert den Start.
  • Ver­ein­facht wird auch die Grün­dung von Ein-​Per­so­nen-​Gmb­Hs. Be­son­de­re Si­cher­heits­leis­tun­gen sind nicht mehr er­for­der­lich. 
  • Es wird aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass das Ge­richt bei der Grün­dungs­prü­fung nur dann die Vor­la­ge von Ein­zah­lungs­be­le­gen oder sons­ti­gen Nach­wei­se ver­lan­gen kann, wenn es er­heb­li­che Zwei­fel hat, ob das Ka­pi­tal ord­nungs­ge­mäß auf­ge­bracht wurde. Bei Sach­ein­la­gen wird die Wert­hal­tig­keits­kon­trol­le durch das Re­gis­ter­ge­richt auf die Frage be­schränkt, ob eine “nicht un­we­sent­li­che” Über­be­wer­tung vor­liegt. Dies ent­spricht der Rechts­la­ge bei der Ak­ti­en­ge­sell­schaft. Nur bei ent­spre­chen­den Hin­wei­sen kann damit künf­tig im Rah­men der Grün­dungs­prü­fung eine ex­ter­ne Be­gut­ach­tung ver­an­lasst wer­den.
  • Die Ver­wen­dung des Mus­ter­pro­to­kolls wird eben­falls zur Be­schleu­ni­gung füh­ren, denn es wird we­ni­ger Nach­fra­gen der Re­gis­ter­ge­rich­te geben.  
2. Er­hö­hung der At­trak­ti­vi­tät der GmbH als Rechts­form Durch ein Bün­del von Maß­nah­men wird die At­trak­ti­vi­tät der GmbH nicht nur in der Grün­dung, son­dern auch als “wer­ben­des”, also am Markt tä­ti­ges Un­ter­neh­men er­höht. Gleich­zei­tig wer­den Nach­tei­le der deut­schen GmbH im Wett­be­werb der Rechts­for­men aus­ge­gli­chen.  a) Ver­le­gung des Ver­wal­tungs­sit­zes ins Aus­land Als ein Wett­be­werbs­nach­teil wurde bis­her an­ge­se­hen, dass EU-​Aus­lands­ge­sell­schaf­ten nach der Recht­spre­chung des EuGH in den Ur­tei­len Über­see­ring und In­spi­re Art ihren Ver­wal­tungs­sitz in einem an­de­ren Staat - also auch in Deutsch­land - wäh­len kön­nen. Diese Aus­lands­ge­sell­schaf­ten sind in Deutsch­land als sol­che an­zu­er­ken­nen. Um­ge­kehrt hat­ten deut­sche Ge­sell­schaf­ten diese Mög­lich­keit bis­lang nicht. Durch die Strei­chung des § 4a Abs. 2 GmbHG wird es deut­schen Gesellschaf­ten nun­mehr er­mög­licht, einen Ver­wal­tungs­sitz zu wäh­len, der nicht not­wen­dig mit dem Sat­zungs­sitz über­ein­stimmt. Die­ser Ver­wal­tungs­sitz kann auch im Aus­land lie­gen. Damit wird der Spiel­raum deut­scher Ge­sell­schaf­ten er­höht, ihre Ge­schäfts­tä­tig­keit auch au­ßer­halb des deut­schen Ho­heits­ge­biets zu ent­fal­ten. Das kann z.B. eine at­trak­ti­ve Mög­lich­keit für deut­sche Kon­zer­ne sein, ihre Aus­lands­töch­ter in der Rechts­form der ver­trau­ten GmbH zu füh­ren.  b) Mehr Trans­pa­renz bei Ge­sell­schafts­an­tei­len Nach dem Vor­bild des Ak­ti­en­re­gis­ters gilt künf­tig nur der­je­ni­ge als Ge­sell­schaf­ter, der in die Gesellschaf­ter­lis­te ein­ge­tra­gen ist. So kön­nen Ge­schäfts­part­ner der GmbH lü­cken­los und ein­fach nach­voll­zie­hen, wer hin­ter der Ge­sell­schaft steht. Ver­äu­ße­rer und Er­wer­ber von Ge­sell­schafts­anteilen er­hal­ten den An­reiz, die Ge­sell­schaf­ter­lis­te ak­tu­ell zu hal­ten. Weil die Struk­tur der Anteilseig­ner trans­pa­ren­ter wird, las­sen sich Miss­bräu­che - wie zum Bei­spiel Geld­wä­sche bes­ser - ver­hin­dern.  c) Gut­gläu­bi­ger Er­werb von Ge­sell­schafts­an­tei­len Die Ge­sell­schaf­ter­lis­te dient als An­knüp­fungs­punkt für einen gut­gläu­bi­gen Er­werb von Ge­schäfts­antei­len. Wer einen Ge­schäfts­an­teil er­wirbt, kann dar­auf ver­trau­en, dass die in der Ge­sell­schaf­ter­lis­te ver­zeich­ne­te Per­son auch wirk­lich Ge­sell­schaf­ter ist. Ist eine un­rich­ti­ge Ein­tra­gung in der Gesell­schaf­ter­lis­te für min­des­tens drei Jahre un­be­an­stan­det ge­blie­ben, so gilt der In­halt der Liste dem Er­wer­ber ge­gen­über als rich­tig. Ent­spre­chen­des gilt für den Fall, dass die Ein­tra­gung zwar we­ni­ger als drei Jahre un­rich­tig, die Un­rich­tig­keit dem wah­ren Be­rech­tig­ten aber zu­zu­rech­nen ist. Die vor­ge­se­he­ne Re­ge­lung schafft mehr Rechts­si­cher­heit und senkt die Trans­ak­ti­ons­kos­ten. Bis­lang geht der Er­wer­ber eines Ge­schäfts­an­teils das Ri­si­ko ein, dass der An­teil einem an­de­ren als dem Ver­äu­ße­rer ge­hört. Die Neu­re­ge­lung führt zu einer er­heb­li­chen Er­leich­te­rung für die Pra­xis bei Ver­äu­ße­rung von An­tei­len äl­te­rer GmbHs. d) Si­che­rung des Cash-​Poo­ling Das bei der Kon­zern­fi­nan­zie­rung in­ter­na­tio­nal ge­bräuch­li­che Cash-​Poo­ling wird ge­si­chert und sowohl für den Be­reich der Ka­pi­tal­auf­brin­gung als auch den Be­reich der Ka­pi­tal­er­hal­tung auf eine ver­läss­li­che Rechts­grund­la­ge ge­stellt. Cash-​Poo­ling ist ein In­stru­ment zum Li­qui­di­täts­aus­gleich zwi­schen den Un­ter­neh­mens­tei­len im Kon­zern. Dazu wer­den Mit­tel von den Toch­ter­ge­sell­schaf­ten an die Mut­ter­ge­sell­schaft zu einem ge­mein­sa­men Cash-​Ma­nage­ment ge­lei­tet. Im Ge­gen­zug er­hal­ten die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten Rück­zah­lungs­an­sprü­che gegen die Mut­ter­ge­sell­schaft. e) De­re­gu­lie­rung des Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts Die sehr kom­plex ge­wor­de­ne Ma­te­rie des Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts (§§ 30 ff. GmbHG) wird er­heb­lich ver­ein­facht und grund­le­gend de­re­gu­liert. Beim Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­recht geht es um die Frage, ob Kre­di­te, die Ge­sell­schaf­ter ihrer GmbH geben, als Dar­le­hen oder als Ei­gen­ka­pi­tal be­han­delt wer­den. Das Ei­gen­ka­pi­tal steht in der In­sol­venz hin­ter allen an­de­ren Gläu­bi­gern zu­rück. Grund­ge­dan­ke der Neu­re­ge­lung ist, dass die Or­ga­ne und Ge­sell­schaf­ter der ge­sun­den GmbH einen ein­fa­chen und kla­ren Rechts­rah­men vor­fin­den sol­len. Dazu wur­den die Recht­spre­chungs-​ und Ge­set­zes­re­geln über die ka­pi­ta­ler­set­zen­den Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) im In­sol­venz­recht neu ge­ord­net; die so­ge­nann­ten “Recht­spre­chungs­re­geln” nach § 30 GmbHG wur­den auf­ge­ho­ben. Eine Un­ter­schei­dung zwi­schen “ka­pi­ta­ler­set­zen­den” und “nor­ma­len” Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen gibt es nicht mehr. Das MoMiG soll die Fort­füh­rung und Sa­nie­rung von Un­ter­neh­men im In­sol­venz­fall zu er­leich­tern. Hat ein Ge­sell­schaf­ter der GmbH Ver­mö­gens­wer­te zur Nut­zung über­las­sen, kann er künf­tig sei­nen Aus­son­de­rungs­an­spruch wäh­rend der Dauer des In­sol­venz­ver­fah­rens, höchs­tens aber für eine Zeit von einem Jahr ab des­sen Er­öff­nung, nicht gel­tend ma­chen. Dem Gesell­schaf­ter wird dafür ein fi­nan­zi­el­ler Aus­gleich zu­ge­bil­ligt. Diese Re­ge­lung be­sei­tigt die Ge­fahr, dass dem Un­ter­neh­men mit der Er­öff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens Ge­gen­stän­de nicht mehr zur Ver­fü­gung ste­hen, die für eine Fort­füh­rung des Be­trie­bes not­wen­dig sind. Be­ste­hen Sa­nie­rungs­chan­cen, wird es dem In­sol­venz­ver­wal­ter re­gel­mä­ßig in­ner­halb der Jah­res­frist mög­lich sein, eine Ver­ein­ba­rung zu er­rei­chen, die die Fort­set­zung des schuld­ne­ri­schen Un­ter­neh­mens er­mög­licht. Diese Re­ge­lung er­setzt die bis­he­ri­ge “ei­gen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Nut­zungs­über­las­sung”. 3. Be­kämp­fung von Miss­bräu­chen Die aus der Pra­xis über­mit­tel­ten Miss­brauchs­fäl­le im Zu­sam­men­hang mit der Rechts­form der GmbH wer­den durch ver­schie­de­ne Maß­nah­men be­kämpft:
  • Die Rechts­ver­fol­gung ge­gen­über Ge­sell­schaf­ten wird be­schleu­nigt. Diese schei­tert heute oft schon daran, dass die Ge­sell­schaf­ten sich der Zu­stel­lung von Mah­nun­gen und Kla­gen ent­zie­hen. Des­halb muss zu­künf­tig in das Han­dels­re­gis­ter eine in­län­di­sche Ge­schäfts­an­schrift ein­ge­tra­gen wer­den. Dies gilt auch für Ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten, Ein­zel­kauf­leu­te, Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten sowie Zweig­nie­der­las­sun­gen (auch von Aus­lands­ge­sell­schaf­ten). Wenn unter die­ser ein­ge­tra­ge­nen An­schrift eine Zu­stel­lung (auch durch Nie­der­le­gung) fak­tisch un­mög­lich ist, wird ge­gen­über ju­ris­ti­schen Per­so­nen (also ins­be­son­de­re der GmbH) die so­for­ti­ge öf­f­ent­li­che Zu­stel­lung im In­land er­öff­net. Dies bringt den Gläu­bi­gern eine ganz er­heb­li­che Ver­ein­fa­chung der Rechts­ver­fol­gung.
  • Hat die Ge­sell­schaft kei­nen Ge­schäfts­füh­rer mehr, so sind die Ge­sell­schaf­ter jetzt ver­pflich­tet, bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit und Über­schul­dung einen In­sol­venz­an­trag zu­stel­len. Die In­sol­venz­an­trags­pflicht kann durch “Ab­tau­chen” der Ge­schäfts­füh­rer nicht mehr um­gan­gen wer­den. 
  • Ge­schäfts­füh­rer, die Bei­hil­fe zur Aus­plün­de­rung der Ge­sell­schaft durch die Ge­sell­schaf­ter leis­ten und da­durch die Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Ge­sell­schaft her­bei­füh­ren, wer­den stär­ker in die Pflicht ge­nom­men wer­den. Dazu wird das sog. Zah­lungs­ver­bot in § 64 GmbHG er­wei­tert. 
  • Die bis­he­ri­gen Aus­schluss­grün­de für Ge­schäfts­füh­rer (§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 3 AktG) wer­den um Ver­ur­tei­lun­gen wegen In­sol­venz­ver­schlep­pung, fal­scher An­ga­ben und un­rich­ti­ger Dar­stel­lung sowie Ver­ur­tei­lun­gen auf Grund all­ge­mei­ner Straftatbestän­de mit Un­ter­neh­mens­be­zug (§§ 263 bis 264a und §§ 265b bis § 266a StGB) erweitert. Zum Ge­schäfts­füh­rer kann also nicht mehr be­stellt wer­den, wer gegen zen­tra­le Be­stim­mun­gen des Wirt­schafts­straf­rechts ver­sto­ßen hat. Das gilt auch bei Ver­ur­tei­lun­gen wegen ver­gleich­ba­rer Straf­ta­ten im Aus­land. Au­ßer­dem haf­ten künf­tig Ge­sell­schaf­ter, die vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig einer Per­son, die nicht Ge­schäfts­füh­rer sein kann, die Füh­rung der Ge­schäf­te über­las­sen, der Ge­sell­schaft für Schä­den, die diese Per­son der Gesell­schaft zu­fü­gen.
]]> 296 2008-11-01 11:43:36 2008-11-01 09:43:36 open open das-neue-gmbh-recht publish 0 0 post 0 Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit der AdWord-Werbung bei Google http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/01/22/bundesgerichtshof-zur-zulassigkeit-der-adword-werbung-bei-google-2/ Thu, 22 Jan 2009 10:34:58 +0000 http://vokat.de/?p=347 Beschluss vom 22. Januar 2009 – I ZR 125/07 – Bananabay LG Braunschweig – Urteil vom 7. März 2007 – 9 O 2382/06 OLG Braunschweig – Urteil vom 12. Juli 2007 – 2 U 24/07 – MMR 2007, 789 Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07 – pcb LG Stuttgart – Urteil vom 13. März 2007 – 41 O 189/06 OLG Stuttgart – Urteil vom 9. August 2007 – 2 U 23/07 – WRP 2007, 649 Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07 – Beta Layout LG Düsseldorf – Urteil vom 7. April 2006 – 34 O 179/05 OLG Düsseldorf – Urteil vom 23. Januar 2007 – 20 U 79/06 – WRP 2007, 440]]> 347 2009-01-22 12:34:58 2009-01-22 10:34:58 open open bundesgerichtshof-zur-zulassigkeit-der-adword-werbung-bei-google-2 publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275503723 _edit_last 1 Haftung des Inhabers eines eBay-Accounts http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/03/11/haftung-des-inhabers-eines-ebay-accounts/ Wed, 11 Mar 2009 16:44:08 +0000 http://vokat.de/?p=226 226 2009-03-11 18:44:08 2009-03-11 16:44:08 open open haftung-des-inhabers-eines-ebay-accounts publish 0 0 post 0 Weniger Werbeanrufe und mehr Verbraucherschutz - Bundestag beschließt Gesetz in 2. und 3. Lesung http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/03/26/weniger-werbeanrufe-und-mehr-verbraucherschutz-bundestag-beschliest-gesetz-in-2-und-3-lesung/ Thu, 26 Mar 2009 09:49:55 +0000 http://agnia.org/?p=189 189 2009-03-26 11:49:55 2009-03-26 09:49:55 open open weniger-werbeanrufe-und-mehr-verbraucherschutz-bundestag-beschliest-gesetz-in-2-und-3-lesung publish 0 0 post 0 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 05.03.2009: Vermittlung von Flugtickets via Screen-Scrapings grundsätzlich zulässig http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-frankfurt-a-m-urteil-vom-05032009-vermittlung-von-flugtickets-via-screen-scrapings-grundsatzlich-zulassig/ Wed, 15 Apr 2009 13:40:46 +0000 http://agnia.org/?page_id=184

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Entscheidung vom 5. März 2009 Aktenzeichen: 6 U 221/08 In dem Rechtsstreit ... gegen ... hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den die Richter … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5.3.2009 für Recht erkannt: Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das 24. September 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Ziffer 1. des Beschlusses – einstweilige Verfügung – vom 21. August 2008 die Worte „ungültig seien“ ersetzt werden durch die Worte „storniert werden könnten“. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Das Urteil ist rechtskräftig. G r ü n d e : Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Aktivrubrum war wie aus dem Tenor ersichtlich zu berichtigen. Wie sich aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten niederländischen Handelsregisterauszug (Anlagen AG 34/35) ergibt, führt die unter der Firma A … B.V. eingetragene und in ... ansässige Gesellschaft neben der genannten Firma unter anderem den Handelsnamen B. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, dass Antragstellerin des für eine „B BV, ...,“ eingereichten Eilantrages von Anfang an die unter der Firma A B.V. eingetragene niederländische Gesellschaft und nicht etwa die deutsche Gesell-schaft C.de GmbH sein sollte. 2. Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin erstmals mit der Berufungsbegründung die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkt ist das Eilbegehren auf das Verbot der in den Anträgen bezeichneten Handlungen in Deutschland gerichtet; hierfür ist eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte ohne Weiteres gegeben. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt a.M. ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (§ 513 ZPO). 3. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG ist nicht widerlegt; insoweit kann in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. 4. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche – hinsichtlich des Antrages zu 1. in der aus dem Tenor ersichtlichen klargestellten Form – aus §§ 3, 4 Nr. 10, 8 II Nr. 1 UWG zu. a) Der Antrag zu 2. ist – worauf der Senat in der Berufungsverhandlung hingewiesen hat – bei sachgerechter Auslegung des Vorbringens der Antragstellerin darauf gerichtet, der Antragsgegnerin die – beispielsweise in der Internet-Presseerklärung gemäß Anlage AG 19 aufgestellte - pauschale und undifferenzierte Behauptung gegenüber Dritten zu untersagen, die durch das „Screen Scraping“ gekennzeichnete Geschäftstätigkeit der Antragstellerin sei als solche rechtswidrig. Für die Entscheidung kommt es daher nicht darauf an, ob einzelne Aspekte des Geschäftsgebarens der Antragstellerin wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sind. Das in dieser Weise auszulegende Unterlassungsbegehren hat Erfolg. Die pauschale Behauptung, die Vermarktung der von der Antragsgegnerin durchgeführten Flugreisen durch Dritte im Wege des „Screen Scrapings“ sei rechtswidrig, stellt eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) der Anbieter dieser Leistungen – und damit der Antragstellerin – dar, da die Vermittlung von Flugreisen der Antragsgegnerin durch „Screen Scraping“ als solche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden ist. Die Tätigkeit der Antragstellerin ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die Internetseite der Antragsgegnerin auf das von ihrem Kunden gewünschtes Flugziel sowie die gewünschte Flugzeit durchsucht, gegebenenfalls die gefundene Verbindung sowie den von der Antragsgegnerin geforderten Flugpreis auf ihrer eigenen Internetseite anzeigt und ihrem Kunden die unmittelbare Absendung des Buchungsauftrags ermöglicht. In diesem Verhalten der Antragstellerin kann zunächst nicht deshalb eine Verletzung des „virtuellen Hausrechts“ der Antragsgegnerin gesehen werden, weil die Antragsgegnerin sowohl in den Nutzungsbestimmungen ihrer Internetseite (Anlage AG 2, Ziffer 3.) als auch direkt gegenüber der Antragstellerin erklärt hat, dass sie mit dieser Form der Nutzung ihrer Internetseite nicht einverstanden ist. Soweit das Landgericht Hamburg (Urteil vom 28.8.2008 – 315 O 326/08) die Auffassung vertreten hat, der Betreiber einer Internetseite habe – insoweit vergleichbar dem Inhaber eines Ladengeschäfts – grundsätzlich das Recht, anderen den Zugang zu dieser Internetseite zu verweigern, und könne daher insbesondere – wie der Ladengeschäftsinhaber durch eine Hausordnung – den Zugriff auf seine Seite durch einseitig aufgestellte Nutzungsregeln in rechtlich wirksamer Weise beschränken, vermag sich der erkennende Senat dem nicht anzuschließen. Die Befugnis zur Ausübung des Hausrechts in Räumen oder auf Grundstücken lässt sich mangels vergleichbarer wtrp Interessenlage auf eine Internetseite nicht übertragen. Das Hausrecht hat seine gesetzliche Grundlage im Eigentums- oder Besitzrecht des Hausrechtsinhabers an einer Sache und schützt damit absolute Rechtspositionen. Demgegenüber liegt das Wesen einer Internetseite – die als solche nicht mit einem vergleichbaren absoluten Rechtsschutz versehen ist - gerade darin, von Dritten „besucht“ und damit zur Kenntnis genommen zu werden. Dabei steht dem Betreiber einer Internetseite die Möglichkeit offen, den Zugang zu seiner Seite tatsächlich durch entsprechende technische Maßnahmen zu begrenzen und den Zugriff auf deren Inhalt etwa von dem vorherigen Abschluss eines Vertrages über die Nutzung abhängig zu machen. Solange die Antragsgegnerin von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, kommt den auf ihrer Internetseite wiedergegebenen „Nutzungsbedingungen“ ebenso wie allen weiteren einseitigen Erklärungen über von ihr gewollte Nutzungsbeschränkungen keine Rechtswirkung zu. Das Verhalten der Antragstellerin stellt sich weiter nicht deswegen als rechtswidrig dar, weil die Funktionsfähigkeit des Internetauftritts der Antragsgegnerin dadurch gestört würde. Es kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen sich die Antragsgegnerin gegen solche Störungen – möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) oder des Eingriffs in den Gewerbebetrieb (§ 823 I BGB) - zur Wehr setzen könnte. Denn die Antragsgegnerin hat jedenfalls nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass es auf ihrer Internetseite infolge des „Screen Scrapings“ durch die Antragstellerin und andere Anbieter zu derartigen Störungen kommt. Hierzu reicht auch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn D vom 2.9.2008 (Anlage AG 7) nicht aus; denn aus ihr ergibt sich schon nicht, auf welchen konkreten Erkenntnissen die darin geäußerte Einschätzung, zu gewissen Zeiten würden durch die Aktivitäten der „Screen Scraper“ die Buchungen bis zu 80 % oder mehr reduziert, beruht. Das von der Antragstellerin praktizierte „Screen Scraping“ verstößt nach dem Erkenntnisstand des vorliegenden Eilverfahrens schließlich auch nicht gegen § 87 b UrhG; dies gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, dass die von der Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite zusammengestellten Flugdaten die Voraussetzungen einer Datenbank im Sinne des Gesetzes erfüllen. Soweit die Antragstellerin die Seite der Antragsgegnerin lediglich auf bestimmte Flugziele und –zeiten hin durchsucht, liegt hierin noch keine Vervielfältigung oder sonstige Nutzungshandlung im Sinne von § 87 b I, 1 UrhG. Die Datensätze einzelner Flugverbindungen, die die Antragstellerin gegebenenfalls ausliest und auf ihrer eigenen Internetseite wiedergibt, können nicht als „wesentliche Teile“ der Datenbank im Sinne des Gesetzes angesehen werden. Diese Datensätze sind auch nicht gemäß § 87 b I, 2 UrhG geschützt, da deren Nutzung durch die Antragstellerin sich im Rahmen einer normalen Auswertung der Datenbank hält und die berechtigten Interessen der Antragsgegnerin nicht unzumutbar beeinträchtigt. Im Rahmen der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot ein berechtigtes Bedürfnis der Verbraucher befriedigt, kostengünstige Angebot aufzufinden, und der Antragsgegnerin damit letztlich auch Kunden zuführt. Unter diesen Umständen kann dem Anliegen der Antragsgegnerin, ihre Kunden zum Zwecke der effektiven Bewerbung sonstiger Leistungen ausschließlich über die Nutzung ihrer eigenen Internetseite zum etwaigen Vertragsschluss zu führen, kein höheres Gewicht beigemessen werden. Ist demnach das in Rede stehende Verhalten der Antragstellerin als solches unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich zu beanstanden, ist die von der Antragsgegnerin aufgestellte pauschale Behauptung, die Vermarktung ihrer Flugtickets durch andere Unternehmen im Wege des „Screen Scrapings“ sei rechtswidrig, als gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG einzustufen, weil die Antragstellerin ebenso wie andere vergleichbare Anbieter hierdurch in ihrer Geschäftstätigkeit in massiver Weise beeinträchtigt wird, ohne dass die Antragsgegnerin sich insoweit auf die Wahrnehmung eines berechtigten Interesses berufen könnte. Zur Klarstellung des Umfangs des ausgesprochenen Verbots ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des Verfahrens nicht die Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen es der Antragsgegnerin erlaubt ist, die Öffentlichkeit etwa in sachlicher Form und unter Darlegung des Standes der Auseinandersetzung zwischen den Parteien über ihre Auffassung hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des „Screen Scrapings“ zu informieren; diese Frage kann nur an Hand der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. b) Unter Berücksichtigung der unter a) dargestellten Erwägungen sind auch die von der Antragsgegnerin gegenüber der Öffentlichkeit vorgenommene Ankündigung, durch die Antragstellerin vermittelte Flugtickets zu stornieren (Antrag zu 1.), sowie die drohende Umsetzung dieser Ankündigung (Antrag zu 3.) als gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) der Antragstellerin einzustufen. Die Antragsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass bei einem Ticketerwerb durch Beteiligung der Antragstellerin zunächst ein wirksamer Beförderungsvertrag zustande kommt, da die bei der Antragsgegnerin eingehende Buchungsanfrage automatisiert bearbeitet und der Antrag auf Abschluss eines Beförderungsvertrages angenommen wird, obwohl – ausweislich der von der Antragsgegnerin selbst vorgelegten Anlage AG 31 – sich aus der Buchungsanfrage die Mitwirkung der Antragstellerin entnehmen lässt. Vertragspartner des auf diese Weise abgeschlossenen Beförderungsvertrages ist nicht die Antragstellerin, sondern der einzelne Fluggast. Gerade im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin bekanntermaßen auf den Direktvertrieb ihrer Flugtickets Wert legt, kann eine bei ihr eingehende Buchungsanfrage gemäß Anlage AG 31 aus ihrer Sicht nur dahin verstanden werden, dass die Antragstellerin lediglich im Namen des in der Buchung genannten Fluggastes den Beförderungsvertrag abschließen will. Dem steht nicht entgegen, dass in einem solchen Fall der Fluggast möglicherweise die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zur Kenntnis genommen hat und auch für direkte Informationen durch die Antragsgegnerin – jedenfalls auf elektronischem Wege – nicht zur Verfügung steht. Denn wenn der Fluggast sich zum Abschluss eines Beförderungsvertrages eines Vertreters bedient, muss er sich dessen Wissen zurechnen lassen (§ 166 I BGB). Nach Abschluss eines Beförderungsvertrages ist die Antragsgegnerin gegenüber ihrem Vertragspartner nicht berechtigt, von diesem Vertrag mit der Begründung zurückzutreten, dass der Vertrag unter Mitwirkung der Antragstellerin zustande gekommen sei. Zwar behält die Antragsgegnerin sich ein solches Rücktrittsrecht beim Vertragsschluss in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Ziffer 2., Satz 3 der Nutzungsbedingungen gemäß Anlage AG 2) vor. Diese Klausel ist jedoch wegen Verstoßes gegen §§ 307 I, 308 Nr. 3 BGB unwirksam. Wie ausgeführt, nimmt die Antragsgegnerin das ihr von der Antragstellerin übermittelte Angebot auf Abschluss eines Beförderungsvertrages an, obwohl die Antragstellerin ihre Mitwirkung bei der Buchungsanfrage offenlegt. Unter diesen Umständen ist es sachlich nicht zu rechtfertigen (§ 308 Nr. 3 BGB) und stellt jedenfalls eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (§ 307 I BGB) dar, wenn die Antragsgegnerin sich in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Rücktritt wegen der Mitwirkung der Antragstellerin und damit wegen eines tatsächlichen Umstandes vorbehält, der ihr bei Vertragsschluss bereits bekannt ist oder zumindest bekannt sein kann. Denn auf diese Weise würde die Entscheidung, ob die dem Fluggast vertraglich zunächst zugesagte Beförderung tatsächlich erfolgt oder nicht, allein im Belieben der Antragsgegnerin stehen, ohne dass ihr hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund zur Seite steht. Ein Rechtfertigungsgrund für die Rücktrittsklausel ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Antragsgegnerin wegen der automatisierten Annahme der Buchungsanfrage vor dem Vertragsschluss die Mitwirkung der Antragstellerin – obwohl dies möglich war – tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn wenn sich der Klauselverwender zu einer vereinfachten Bearbeitung von Vertragsangeboten entschließt, kann dies nicht zu Lasten des Vertragpartners gehen. Unter diesen Umständen steht der Antragsgegnerin auch weder ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) noch ein Rücktrittsrecht nach § 241 II BGB zu. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. (Unterschriften)]]> 184 2009-04-15 15:40:46 2009-04-15 13:40:46 open open olg-frankfurt-a-m-urteil-vom-05032009-vermittlung-von-flugtickets-via-screen-scrapings-grundsatzlich-zulassig publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275510059 _edit_last 1 OLG München, Urteil vom 08.01.2009: Anspruch eines Autoservicebetriebes zur Aufnahme in das Servicenetz eines konkurrierenden Herstellers http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-munchen-urteil-vom-08012009-anspruch-eines-autoservicebetriebes-zur-aufnahme-in-das-servicenetz-eines-konkurrierenden-herstellers/ Thu, 16 Apr 2009 08:52:51 +0000 http://agnia.org/?page_id=185 U (K) 1501/08 4 HK O 2002/07 LG München I 08.01.2009

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit … hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht … sowie die Richter am Oberlandesgericht … und … auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2008 für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Landgerichts München I vom 29.11.2007 und das Ergänzungsurteil des Landgerichts München I vom 03.04.2008 zum Urteil vom 29.11.2007 aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin eine Willenserklärung zum Abschluss des von der Beklagten vorformulierten und verwendeten M. Service-Vertrages – derzeit Anlage A – als zugelassene M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge gemäß § 1 Abs. 1 des vorgenannten M. Service-Vertrages für die Betriebsstätten der Klägerin in E., S., Sch. sowie in P., abzugeben, und zwar Zug um Zug gegen den seitens der Klägerin durch Audit zu führenden Nachweis der Erfüllung der von der Beklagten zum Abschluss des M. Service-Vertrages verlangten Standards. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgten Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge entstanden ist und weiter entsteht. 4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der in erster Instanz entstandenen Kosten zu tragen. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Vergabe eines Servicevertrages bzw. eines Teile-Vertriebsvertrages durch die Beklagte. Die Klägerin ist seit 1992 an mehreren Standorten (E., S., Sch. und P.) als Handelsvertreterin und autorisierter Servicebetrieb der D.C. AG, dem Marktführer im Bereich des Vertriebs von Nutzfahrzeugen in Europa, tätig. Bei der Beklagten handelt es sich um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft des Herstellers von M.-Nutzfahrzeugen, der M. Nutzfahrzeuge AG. Letztere unterhält ein internationales Servicenetz, dem unter anderem 28 herstellereigene Niederlassungen, 168 eigene Servicebetriebe sowie 222 autorisierte Servicewerkstätten angehören. Die Klägerin bewarb sich unter dem 17.03.2003 in mündlicher Form sowie mit Schreiben vom 29.09.2003 (Anl. K 1b) bei der innerhalb der M.-Gruppe hierfür zuständigen Beklagten – vormals firmierend unter „M. Nutzfahrzeuge Vertrieb GmbH“ – um die Aufnahme in das Servicenetz der M.-Gruppe als autorisierter M.-Servicebetrieb auf der Grundlage des als Anlage A vorgelegten „M.-Service-Vertrages“. Mit Schreiben vom 08.12.2004 und vom 16.12.2004, hinsichtlich deren Inhalte im Einzelnen auf Anl. K 2a, K 2b und K 3 verwiesen wird, teilte die Beklagte mit, dass sie sich nicht in der Lage sehe, der Klägerin den Abschluss eines Servicevertrages anbieten zu können. In erster Instanz hat die Klägerin beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin eine Willenserklärung zum Abschluss des von der Beklagten vorformulierten und verwendeten M. Service-Vertrages – derzeit Anlage A – als zugelassene M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge gemäß § 1 Abs. 1 des vorgenannten M. Service-Vertrages für die Betriebsstätten der Klägerin in E., in S., Sch. sowie in P. abzugeben, und zwar Zug um Zug gegen den seitens der Klägerin durch ein Audit zu erfolgenden Nachweis der Erfüllung der von der Beklagten zum Abschluss des M. Service-Vertrags verlangten Standards, hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin eine Willenserklärung zum Abschluss des von der Beklagten vor zu formulierenden Vertrages für den Verkauf und Vertrieb von M. Originalteilen, M. Originalaustauschteilen und M. Originalzubehör („M. Originalteile“ gemäß § 1 Abs. 1 der MAN Service-Vertrages, Anlage A) für die Betriebsstätten der Klägerin in E., in S., in Sch. sowie in, P., abzugeben, und zwar Zug um Zug gegen den seitens der Klägerin durch ein Audit zu erfolgenden Nachweis der Erfüllung der von der Beklagten zum Abschluss des vorerwähnten M. Teile-Vertriebsvertrages verlangten Standards. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und entsteht, dass die Willenserklärung gemäß Antrag zu 1. nicht zum 01.10.2003 abgegeben wurde, hilfsweise für den Fall, dass dem Klageantrag zu 1. stattgegeben und der Haupt-Klageantrag zu 2. abgewiesen werden sollte: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 1 730 801,–, hilfsweise € 311 170,–, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus weiterhin entsteht, dass die Willenserklärung gemäß Antrag zu 1. nicht zum 01.10.2003 abgegeben wurde. 3. Hilfsweise für den Fall, dass die Klageanträge zu 1. und zu 2. abgewiesen werden sollten: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 25 084,13 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist und weiterhin entsteht, dass die Willenserklärung gemäß Antrag zu 1. nicht zum 01.10.2003 abgegeben wurde. Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen. Am 29.11.2007 hat das Landgericht folgendes Urteil verkündet: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtstreits. 3. [Vorläufige Vollstreckbarkeit] Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung der Beklagten, mit der Klägerin keinen M. Service-Vertrag abzuschließen, sei nicht zu beanstanden. Einem aus Kartellrecht abzuleitenden Kontrahierungszwang stehe nämlich entgegen, dass die Klägerin als Handelsvertreterin für die D.C. AG als wichtigstem Wettbewerber der Beklagten tätig sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Klägerin Kunden der Beklagten abwerbe oder interne Informationen an Dritte preisgebe. Die Beklagte könne nicht gezwungen werden, den Wettbewerb ihrer Konkurrentin D.C. AG dadurch zu fördern, dass sie der Klägerin den Status eines autorisierten M.-Servicebetriebes verleihe. Die Klägerin habe zudem keinen Anspruch auf Abschluss eines Teile-Vertriebsvertrages, nachdem die Beklagte in der Vergangenheit auch mit Dritten keine entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen getroffen habe. Am 03.04.2008 hat das Landgericht ferner folgendes Ergänzungsurteil zum Urteil vom 29.11.2007 erlassen: 1. Die mit Beschluss vom 11.01.2008 [vgl. Bl. 240/243 d.A.] in den Tatbestand des Endurteils vom 29.11.2007 zusätzlich aufgenommenen Hilfsanträge zu den Klageanträgen der Klägerin [vgl. vorstehend Hilfsantrag zu 2. und Antrag 3.] werden abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten dieses Ergänzungsurteils 3. [Vorläufige Vollstreckbarkeit] Auf die tatsächlichen Feststellungen dieser Urteile wird Bezug genommen. Gegen vorgenannte Entscheidungen des Landgerichts richtet sich die Berufung der Klägerin. Ihrer Auffassung nach habe das Erstgericht verkannt, dass aufgrund der den Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 08.12.2004 (Anl. K 2a, K 2b) und 16.12.2004 (Anl. K 3) vorausgehenden Verhandlungen eine vorvertragliche Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des streitgegenständlichen Servicevertrages begründet worden sei. Das Verhalten der Beklagten, die Klägerin unter anderem mit Schreiben vom 28.05.2003 (Anl. K 24) zur Erfüllung der M. Service-Standards aufzufordern, um ihr anschließend im Dezember 2004 mitzuteilen, dass sich die Zulassungskriterien geändert hätten und Serviceverträge nur noch auf der Grundlage eines quantitativ selektiven Vertriebssystems vergeben würden, sei zudem rechtsmißbräuchlich und begründe aus § 242 BGB den Anspruch der Klägerin auf Abschluss des begehrten Servicevertrages. Ein sachlich gerechtfertigter Grund für die einen Vertragsabschluss mit der Klägerin ablehnende Entscheidung der Beklagten habe dem Streitfall nicht zugrunde gelegen. Bei der nach § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung habe das Erstgericht die Wertung der Grappenfreistellungsverordnung (GVO 1400/2002) nicht beachtet. Hiernach seien Betreiber von Reparaturwerkstätten, die die von einem Hersteller gesetzten qualitativen Kriterien erfüllten, als Mitglied des offiziellen Reparaturwerkstättennetzes des Herstellers auch dann zuzulassen, wenn sie für konkurrierende Fabrikate tätig seien. Auch die Notwendigkeit der Überlassung technischer Informationen an einen autorisierten Servicebetrieb bilde in Ansehung von Art. 4 Abs. 2 GVO 1400/2002 keinen Ablehnungsgrund. Schließlich habe das Landgericht die Interessen der Klägerin, die ohne Autorisierung durch die Beklagte keine Wartungs- und nahezu keine Instandsetzungsarbeiten an M.-Nutzfahrzeugen durchführen könne, nicht ausreichend gewürdigt. Bei zutreffender Anwendung der einschlägigen kartellrechtlichen Normen hätte das Erstgericht einen Kontrahierungszwang bejahen und die Beklagte wie von der Klägerin beantragt zur Abgabe einer auf den Abschluss eines Servicevertrages gerichteten Willenserklärung wie aus Anlage A ersichtlich verurteilen müssen. Die Beklagte sei als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem im Streitfall relevanten Markt (für Zusammenarbeitsverträge mit der Beklagten, jedenfalls aber) der Kundendienstleistungen mit einem Marktanteil von mehr als einem Drittel Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB. Die Klägerin werde im Verhältnis zu den von der Beklagten autorisierten Werkstätten auch ohne rechtfertigenden Grund ungleich behandelt und unbillig behindert. Dass die Klägerin derzeit noch nicht für alle von ihr betriebenen Servicebetriebe sämtliche von der Beklagten ursprünglich geforderten Standards erfülle, liege an deren ablehnenden Entscheidungen vom 08.12.2004 (Anl. K 2a, K 2b) und vom 16.12.2004 (Anl. K 3) – weshalb die Klägerin aus wirtschaftlichen Gründen in der Zwischenzeit davon abgesehen habe, deren Realisierung weiter zu betreiben – und könne nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden. Das Landgericht habe auch verkannt, dass im Streitfall eine Unternehmens- und produktbezogene Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB vorliege. Dem hieraus resultierenden Kontrahierungszwang, dem die Beklagte unterliege, könne nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte zur Klägerin in der Vergangenheit keine Vertragsbeziehungen unterhalten habe. Mit der Ablehnung des Abschlusses eines Servicevertrages missbrauche die Beklagte zudem ihre auf dem Gemeinsamen Markt bestehende marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EG, so dass der Berufung der Klägerin auch aus diesem Grunde stattzugeben sei. Das Landgericht hätte zumindest dem auf Abschluss eines noch vor zu formulierenden Teile-Vertriebsvertrags gerichteten Anspruch der Klägerin gemäß Hilfsantrag zu Klageantrag 1. stattgeben müssen. In der Weigerung der Beklagten, einen solchen separaten Vertrag abzuschliessen, liege eine den Hilfsanspruch rechtfertigende unbillige Behinderung der Klägerin. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin in der Vergangenheit noch keine Teile-Vertriebsverträge mit Dritten abgeschlossen habe. Aufgrund der kartellrechtswidrigen Weigerung der Beklagten, einen Servicevertrag bzw. einen separaten Teile-Vertriebsvertrag mit der Klägerin abzuschliessen, sei dieser ein Schaden entstanden, deren Umfang die Klägerin derzeit noch nicht berechnen könne. Deshalb hätte das Landgericht dem auf Schadensersatzfeststellung gerichteten Begehren der Klägerin im Umfang des (Haupt-) Klageantrags 2. stattgeben müssen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 29.11.2007 sowie des Ergänzungsurteils des Landgerichts München vom 03.04.2008 1. die Beklagte zu verurteilen … [weiter wie Hauptantrag 1. in erster Distanz, vgl. vorstehend S. 3/4], hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen … [weiter wie Hilfsantrag zu 1. in erster Instanz, vgl. vorstehend S. 4]… sowie in P. abzugeben, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgte Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge entstanden ist und weiter entsteht, hilfsweise für den Fall, dass dem Haupt- oder Hilfs-Klageantrag zu 1. stattgegeben und der vorstehende Haupt-Klageantrag zu 2. abgewiesen werden sollte, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 1 730 801,– hilfs-hilfsweise € 311 170,– –jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, im Übrigen festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen habe, der ihr durch die durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgte Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge weiterhin entsteht, 3. hilfsweise für den Fall, dass die Klageanträge zu 1. und 2. abgewiesen werden sollten, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 25 084,13 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, im Übrigen festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgte Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge entstanden ist und weiterhin entsteht. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Aus den mit der Klägerin vor den ablehnenden Entscheidungen vom 08.12.2004 und 16.12.2004 geführten Verhandlungen sei der Beklagten keine Verpflichtung zum Abschluss eines Vorvertrages erwachsen. Vielmehr sei der Klägerin gegenüber wiederholt erklärt worden, dass der Abschluss eines M. Service-Vertrags neben der Erfüllung sämtlicher Standards auch die – nicht erfolgte – positive Entscheidung des für die Servicestruktur auf Beklagtenseite zuständigen Gremiums voraussetzen würde. Die Beklagte habe sich auch nicht rechtsmißbräuchlich verhalten. Nachdem die Beklagte im Oktober 2004 die Erkenntnis gewonnen habe, über einen Anteil auf dem im Streitfall relevanten Markt der Kundendienstleistungen von weniger als 30 % zu verfügen, habe ein triftiger Grund für die Entscheidung der Beklagten bestanden, quantitativ zu selektionieren und die Verhandlungen mit der Klägerin abzubrechen. Da das von M. im Servicesektor mit seinen Absatzmittlern vereinbarte offene selektive Vertriebssystem mangels Vertriebsbindung keine kartellrechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung beinhalte, komme ein gegen die Beklagte gerichteter Anspruch auf Abschluss eines Service-Vertrages aus kartellrechtlicher Sicht von vorneherein nicht in Betracht. Überdies lägen im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen der § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB nicht vor. Die Beklagte sei auf dem hier relevanten sachlichen Markt der Kundendienstleistungen nicht marktbeherrschend. Eine unternehmensbedingte bzw. sortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten sei nicht gegeben. Auch führe der Umstand, dass zu einem quantitativ selektiven Vertriebssystem nur eine begrenzte Anzahl von Partnern zugelassen werde, dazu, dass es im zu entscheidenden Fall an einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB fehle. Soweit die Vorschriften des deutschen Kartellrechts überhaupt zur Anwendung kämen und nicht von denjenigen des Europäischen Kartellrechts überlagert würden, sei jedenfalls das Service-System der Beklagten vom Kartellverbot freigestellt, da der Marktanteil der Beklagten auf dem hier sachlich relevanten Markt der Wartung und Instandsetzung von Nutzfahrzeugen weit unter 30 % liege (vgl. das Gutachten Dr. L. & Partner vom Oktober 2005, Anl. B 1), zudem ein Fall des Art. 81 Abs. 3 EG vorliege. Auch habe das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte nicht verpflichtet sei, fremden Wettbewerb dadurch zu fördern, dass sie einem Handelsvertreter ihres größten Konkurrenten einen Servicevertrag anzubieten und diesem auf der Grundlage eines Dauerschuldverhältnisses Zugang zum M. Vertriebssystem zu gewähren habe. Es sei auch verfehlt, den Klageanspruch aus der GVO 1400/2002 – deren Regelungsgehalt sich in der Frage einer Freistellung vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 EG erschöpfe – abzuleiten. Ein Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines separaten Teile-Vertriebsvertrags bestehe ebenfalls nicht. Eine Diskriminierung der Klägerin scheide aus, da die Beklagte – wie auch ihre Wettbewerber – grundsätzlich keine Teile-Vertriebsverträge mit Dritten abschlössen. Außerdem liege der Marktanteil der Beklagten im Teile-Vertriebsbereich nicht in seiner Gesamtheit, sondern nur für einzelne Ersatzteile über 30 %, so dass es auch insoweit an der nach Kartellrecht zu beurteilenden Normadressateneigenschaft der Beklagten fehle. Mangels Vorliegens eines Kartellverstosses scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten aus. Letztere habe auch nicht schuldhaft gehandelt, sondern vielmehr die Entscheidung über die Einführung eines quantitativen Selektierungssystems und den hieraus resultierenden Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Beklagten erst nach sorgfältiger Prüfung ihres tatsächlichen Marktanteils getroffen. Der auf Feststellung gerichtete Klageantrag 2. sei zudem unzulässig, da es der Klägerin möglich und zumutbar sei, gegen die Beklagte im Wege der Leistungsklage (vgl. Hilfsantrag zu 2. und (Hilfe-)Klageantrag 3.) vorzugehen. Das Vorbringen der Klägerin im Hilfsantrag zu 2. sowie zu (Hilfs-)Antrag 3. in erster Instanz sei auch verspätet gewesen und in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. In der Sache selbst habe das Erstgericht diesbezüglich jedenfalls im Ergebnis richtig entschieden, so dass auch insoweit die Berufung der Klägerin unbegründet sei. Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 20.11.2008 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Ersturteils und zur Verurteilung der Beklagten in dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen erstrebten Umfang. A) M. Service-Vertrag (Berufungsantrag 1.) Der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte, gerichtet auf den Abschluss des als Anl. A vorgelegten M. Service-Vertrages, folgt aus § 20 Abs. 1 GWB. Im Einzelnen: 1. Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A gerichteten Willenserklärung der Beklagten besteht nicht Ohne Erfolg macht die Klägerin insoweit geltend, die Parteien hätten einen Vorvertrag geschlossen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet sei, mit der Klägerin einen Hauptvertrag mit dem aus Anl. A (M. Service-Vertrag) hervorgehenden Inhalt abzuschliessen. Der Vorvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der die Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Hauptvertrages begründet. Abzugrenzen vom Vorvertrag sind – allenfalls Sekundäransprüche (z.B. auf Schadensersatz) aus einem vertragsähnlichem Vertrauensverhältnis begründende – Vorverhandlungen bzw. unverbindliche Absichtserklärungen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf v § 145 Rn 18/19 mwN.). Dass die zwischen den Parteien vom Zeitpunkt der Antragstellung durch die Klägerin (17.03.2003 mündlich; 29.09.2003 schriftlich, vgl. Anl. K 1b) bis zu deren Zurückweisung durch die Beklagte (08.12.2004, Anl. K 2a, K 2b bzw. 16.12.2004, Anl. K 3) geführten Verhandlungen zum Abschluss eines rechtsverbindlichen Vorvertrages geführt haben, kann dem Vorbringen der für diese Frage darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin – unabhängig von der Richtigkeit der von der Beklagten in erster Instanz unter Beweis gestellten Behauptung, der Abschluss eines Service-Vertrages bedürfe der vorherigen Zustimmung des auf Seiten der Beklagten hierfür zuständigen Gremiums, die jedoch nicht erteilt worden sei – nicht entnommen werden. Den Abschluss eines schriftlichen Vorvertrages behauptet die Klägerin selbst nicht. Weder dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin, noch den vorgelegten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die zwischen den Parteien geführten Gespräche über das Stadium der – nicht zum Abschluss eines Vertragsschlusses verpflichtenden – Vorverhandlungen hinausgegangen seien. Zwar hat die Klägerin – unstreitig auch auf Veranlassung der Beklagten – Investitionen im Hinblick auf eine erstrebte Autorisierung durch die Beklagte als M. Service-Betrieb in der Zeit nach Antragstellung vom März/September 2003 getätigt. Allerdings lag der Klägerin selbst nach ihrem eigenen Vortrag weder eine ausdrückliche, noch eine stillschweigend verbindliche Zusage der Beklagten vor, aus der ein objektiver Empfänger einer solchen Erklärung die Folgerung ziehen durfte, die Beklagte fühle sich zum Abschluss eines Hauptvertrages verpflichtet. Daher kann die Klägerin ihr Klagevorbringen auch nicht darauf stützen, der mit ihrem Hauptantrag 1. verfolgte Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte sei aus einer mündlich bzw. in konkludenter Form getroffenen vorvertraglichen Vereinbarung abzuleiten. 2. Soweit sich die Klägerin darauf stützt, mit dem sich auf einen Wechsel der Vergabestrategie (von der qualitativen zur quantitativen Selektion) berufenden Abbruch der Vertragsverhandlungen habe sich die Beklagte im Sinne von § 242 BGB treuwidrig verhalten, kann ihre gegen die Abweisung der Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gerichtete Berufung ebenfalls keinen Erfolg haben. Selbst wenn – was hier offen bleiben kann – die Beklagte ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen abgebrochen haben sollte und die Klägerin – wie im Streitfall unstreitig erfolgt – im Vertrauen auf einen Vertragsabschluss Aufwendungen getätigt hat, so sind allenfalls letztere ersatzfähig. Eine aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen resultierende Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss des von der Klägerin erstrebten Vertrages besteht hingegen nicht (Palandt/Grüneberg, BGB a.a.O., § 311 Rn. 30 unter Hinweis auf KG WM 2005, 1118). 3. Zu Recht wendet sich die Klägerin allerdings dagegen, dass das Landgericht einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung unabhängig vom Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB mit der Begründung abgelehnt hat, dem Streitfall liege eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zu von der Beklagten bereits in früherer Zeit autorisierten Werkstätten bzw. zu potentiellen anderweitigen Konkurrenten um die Vergabe eines M. Service-Vertrages zugrunde. Zwar ist dem Landgericht darin zu folgen, dass grundsätzlich niemand verpflichtet ist, einen Wettbewerber zum eigenen Schaden zu fördern (vgl. BGH WuW/E 2755, 2759 – Aktionsbeiträge; WuW/E 2589, 2592 – Frankiermaschine; WuW/E 2535, 2539 – Lüsterbehangsteine; WuW/E 1288, 1292 – EDV-Ersatzteile; Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 20 Rn. 41 mwN.). Dieser Grundsatz ist hier allerdings aufgrund des Umstands einzuschränken, dass in die im Rahmen von § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmende Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Beteiligten aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht die Wertungen des europäischen Kartellrechts mit einzufließen haben (vgl. hierzu Bechtold a.a.O., Einführung Rn. 60 ff, 76; MünchKommEuWettbR/Kirchhoff, 2007, Einl. Rn. 454 ff.). Im Streitfall gilt es nämlich zu berücksichtigen, dass einer Freistellung vom Kartellverbot des Art. 81 EG nach der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31.07.2002 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (nachfolgend: GVO 1400/2002) entgegensteht, wenn ein Lieferant die Zulassung eines Kundendienstleisters zu dessen selektivem Vertriebssystem mit der Begründung verweigert, der Bewerber sei als Handelsvertreter für eine andere Marke tätig (vgl. GVO 1400/2002, Art. 5 Abs. 1 Buchst b) sowie Schreiben der Europäischen Kommission vom 02.02.2008, Anl. BK 2: „… Nicht für konkurrierende Fabrikate tätig zu sein, ist dagegen kein zulässiges Kriterium für Werkstätten …“, vgl. ferner Art. 4 Abs. 1 Buchst d) und e) der GVO 1400/2002; Creutzig, EG-Gruppenfreistellungs-Verordnung (GVO) für den Kraftfahrzeugsektor, 2003, Rn. 534). Ebenso wenig kann die Beklagte dem Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer zum Abschluss des von ihr begehrten M. Service-Vertrages führenden Willenserklärung mit Erfolg entgegenhalten, dass der Klägerin als autorisiertem Werkstattbetrieb Zugang zu allen technischen Informationen aus dem Hause der Beklagten zu gewähren sei. § 4 Abs. 2 der GVO 1400/2002 sieht ausdrücklich vor, dass eine Freistellung vom Kartellverbot unterbleibt, wenn dem autorisierten Service-Betrieb diese Informationen vorenthalten werden. Der – nicht näher konkretisierte – Vorhalt der Beklagten, eine Autorisierung der Klägerin könnte dazu führen, dass die Klägerin versuche, Kunden der Beklagten zur Konkurrentin D.C. AG abzuwerben, vermag daher für sich genommen keinen ausreichenden sachlichen Grund zu bilden, die Klägerin gegenüber anderen Bewerbern um einen M. Service-Vertrag ungleich zu behandeln. Eine sich auf diese Frage beschränkende Interessenabwägung im Rahmen von § 20 Abs. 1 GWB lässt den Grundgedanken der GVO 1400/2002, durch die darin geregelte strenge Autorisierungspflicht einer Abschottung des Reparaturmarktes gegen qualifizierte Neueintritte entgegenzuwirken (vgl. Erläuterungen der Kommission zum Entwurf der GVO 1400/2002, ABl. C 67/13 vom 16.03.2002, Nr. 11, Anl. BK 3), unberücksichtigt. Nicht zuletzt begegnet die Darstellung der Beklagten, die – abstrakt – drohende Gefahr einer Kundenabwerbung bzw. eines möglichen Imagetransfers rechtfertige eine Ungleichbehandlung der Klägerin, auch vor dem Hintergrund Bedenken, dass der Beklagten von Beginn an bekannt war, dass es sich bei der Klägerin als potentieller Vertragspartnerin um eine Handelsvertreterin ihrer größten Konkurrentin handelt, die Beklagte sich gleichwohl erst nach über einem Jahr gehalten sah, aus diesem Grund die laufenden Vertragsverhandlungen abzubrechen. 4. Der mit Berufungsantrag 1. verfolgte Autorisierungsanspruch der Klägerin folgt unmittelbar aus § 20 Abs. 1 GWB. Für die Beurteilung eines Kontrahierungszwangs im markengebundenen Kfz-Werkstatt- und Kundendienstgeschäft ist das jeweils anwendbare nationale Recht maßgeblich (Nolte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 10. Aufl. 2006, Art. 81 Rn. 859; MünchKommEuWettbR/Becker a.a.O., GVO Nr. 1400/2002, Art. 3, Rn. 7). Denn zivilrechtlicher Rechtsschutz gegen Verletzungen von Art. 81 EG ist Sache des nationalen Rechts (Nolte a.a.O. unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 20.09.2001 – Courage, Slg. 2001, I-6297 Rn. 29). Mangels ausdrücklicher Regelung ist unmittelbar aus der GVO 1400/2002 ein zivilrechtlicher Kontrahierungszwang nicht abzuleiten (vgl. Nolte a.a.O., Art. 81 Rn. 858 mwN.; BechtoldNJW 2003, 3729, 3732; a.A. Creutzig a.a.O. Rn. 1503). Nach § 20 Abs. 1 GWB ist die Ablehnung von Bewerbern für Selektivvertriebssysteme unzulässig, soweit die Maßnahmen des Herstellers eine sachlich ungerechtfertigte Behinderung oder Diskriminierung darstellen (Nolte a.a.O., Art. 81 Rn. 860 mwN.). So liegt der Fall hier: a) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, ihr Vertriebs- und Servicesystem enthalte mangels Vertriebsbindung für Kundendienstleistungen keine kartellrechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung und bedürfe keiner Freistellung vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG. Aufgrund des in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (nachfolgend: VO 1/2003) zum Ausdruck kommenden Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht komme daher nach Ansicht der Beklagten eine Verurteilung im Streitfall nicht in Betracht. Diese Auffassung teilt der Senat aus folgenden Gründen nicht: Zwar darf nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO 1/2003 die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts nicht zum Verbot von den Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht einschränkenden Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG führen. Vom Wortlaut des Art. 81 Abs. 2 Satz 1 der VO 1/2003 ist allerdings (im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO 1/2003) der – im Streitfall allein relevante – Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eines Marktteilnehmers im Sinne von Art. 82 EG nicht erfasst. Die Klägerin weist auch zu Recht daraufhin, dass von streitentscheidender Bedeutung nicht sei, ob der M. Service-Vertrag gemäß Anl. A Vertriebsbindungen, denen ein wettbewerbsbeschränkender Charakter zu entnehmen sei, enthalte. Die Wettbewerbsbeschränkung ist vielmehr im Streitfall darin zu sehen, dass die Beklagte unter Hinweis auf eine quantitative Selektion Bewerber (wie die Klägerin) zurückweist, obwohl diese die von der Beklagten geforderten qualitativen Standards erfüllen und damit den (auch den Gemeinsamen) Markt abschottet, ohne hiervon nach der GVO 1400/2002 vom Kartellverbot des Art. 81 EG freigestellt zu sein (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter II. A) 4. b bis d). Darüber hinaus räumt Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 ausdrücklich die Möglichkeit zur Anwendung strengeren nationalen Rechts auf einseitige Handlungen von Unternehmen (hier: die Nichtzulassung der Klägerin als M. Servicebetrieb) ein. Solche sind in §§ 19 bis 21 GWB enthalten (vgl. Sura in Langen/Bunte a.a.O., VO Nr. 1/2003, Art. 3 Rn. 20). Die Beklagte kann der Berufung der Klägerin auch nicht entgegenhalten, nach Art. 81 Abs. 3 EG vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt zu sein. Auch in diesem Fall wäre es der Beklagten verwehrt, die Klägerin im Sinne von Art. 82 Satz 2 EG bzw. § 20 Abs. 1 GWB ohne sachlichen Grund zu diskriminieren (insofern kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Citroen“, WuW DE-R 1335 ff., der ein im Verhältnis zum Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, berufen). Eine Möglichkeit der Freistellung vom Verbot des Art. 82 EG gibt es nicht (Bechtold/Bosch/Brinkner/Hirsbrunner, EG Kartellrecht, 2005, EG Art. 82 Rn. 2). b) Die Beklagte ist als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB. Hiervon ist auszugehen, wenn ein Unternehmen auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt entweder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine überragende Marktstellung hat (vgl. § 19 Abs. 2 Nrn. 1, 2 GWB). Der räumlich relevante Markt beschränkt sich im Streitfall auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung der EU-Kommission (vgl. Leitfaden zur GVO 1400/2002 , Abschnitt 6.2., Beispiel c) , S. 83/85, vgl. Anl. K 9) an, wonach bei Kundendienstvereinbarungen zwischen einem Fahrzeughersteller und Werkstätten, die in dessen Servicenetz zugelassen sind, „der nationale Markt als der von der Vereinbarung betroffene geografische Markt betrachtet“ (a.a.O., S. 84) wird. In diesem Sinne hat sich die Beklagte in ihrem Ablehnungsschreiben vom 16.12.2004 (Anl. K 3) auch darauf berufen, „im Bereich des Kundendienstes in Deutschland“ lediglich über einen unter 30 % liegenden Marktanteil zu verfügen. Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden (vgl. BGH WuW/E 1445, 1447 – Valium Librium; BGH WuW/E 1533, 1535 – Erdgas Schwaben). Im Streitfall ist der sachlich relevante Markt (der Auffassung der Beklagten folgend, vgl. auch Creutzig a.a.O. Rn. 331, abweichend von der zu weiten Interpretation der Klägerin, die von einem sachlich relevanten Markt für Zusammenarbeitsverträge ausgeht) zu definieren als Markt der Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen für Nutzfahrzeuge. Auf diesem Markt hat die Beklagte eine marktbeherrschende, ihre Normadressateneigenschaft im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB begründende Position inne. Soweit sie sich unter Vorlage des Gutachtens der Dr. L. & Partner Gesellschaft für Unternehmens und Kommunalberatung mbH „Der Marktanteil der M. Nutzfahrzeuge am deutschen Intrabrand-Aftermarket für schwere Nutzfahrzeuge“ vom Oktober 2005 (Anl. B 1) darauf beruft, der Marktanteil der Beklagten liege unter 30 % – mit der Folge, dass die Beklagte in Ansehung von GVO 1400/2002 Art. 3 Abs. 1 auch nach Umstellung ihres qualitativ selektiven Vertriebssystems auf ein quantitativ selektives Vertriebssystem vom Kartellverbot des Art. 81 EG freigestellt wäre – ist dem nicht zu folgen. Das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten Dr. L. & Partner (Anl. B 1) berücksichtigt nämlich nicht, dass der sachlich relevante Markt der Wartung und Instandsetzung von Nutzfahrzeugen der Marke M. im Streitfall nicht markenunabhängig, sondern markengebunden abzugrenzen ist. Diese von dem Oberlandesgericht Stuttgart als damalige Vorinstanz getroffene Feststellung hat der Bundesgerichtshof (entsprechend der von der EU-Kommission geübten Praxis, vgl. Nolte a.a.O., Art. 81 EG, Rn. 862) in seinem Urteil vom 28.06.2005, KZR 26/04 – Qualitative Selektion (nachgewiesen in juris, Rn 9, 15) nicht beanstandet. Dass die Beklagte in Ansehung einer solchermaßen getroffenen Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes – dem Vortrag der Klägerin zufolge – über einen Marktanteil von über 30 % bzw. über einem Drittel (mit der durch Anlage B 1 nicht widerlegten Vermutungswirkung des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB) verfügt, hat die Beklagte nicht spezifiziert in Abrede gestellt. Dies entspricht im Übrigen auch den Feststellungen der EU Kommission vom Juli 2002 (vgl. Anl. K 16, S. 7: „… Derzeit gibt es über 100 000 unabhängige Werkstätten in der EU. Sie üben einen erheblichen Druck auf die offiziellen Werkstattnetze aus, die bei Instandsetzungsarbeiten jedoch nach wie vor auf einen Marktanteil von 50 % kommen (und sogar auf 80 % bei Fahrzeugen, die nicht älter sind als vier Jahre) …“; vgl hierzu auch MünchKommEuWettbR/Becker a.a.O., GVO Nr. 1400/2002 Rn. 6 a.E.; Bechtold/Bosch/Brinkner/Hirsbrunner, EG Kartellrecht, Einf. VO 1400/2002, Rn. 7; Veelken in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG-Teil 1, 4. Aufl. 2007, Kfz-VO, Rn. 45). c) Die Klägerin wird auch in einem für sie üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr im Sinne, von § 20 Abs. 1 GWB diskriminiert. Die in Rechtsprechung und Literatur strittige Frage, ob das Diskriminierungsverbot auch innerhalb geschlossener Vertriebssysteme – wie dies bei einer (im Streitfall nicht vorliegenden) freigestellten quantitativen Selektion der Fall wäre – gilt (vgl. hierzu Bechtold a.a.O., § 20, Rn. 38 mwN.), muss hier nicht entschieden werden. Eine Freistellung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG kann die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen (II.A. 4b) in Ansehung von Art. 3 Abs. 1 der GVO 1400/2002 nur bei Anwendung eines qualitativen selektiven Vertriebssystems beanspruchen. In diesem Fall ist ein für die Werkstätten üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr anzunehmen, wenn und solange die Werkstätten objektiv die Händlerstandards erfüllen (Nolte a.a.O. Art. 81 Rn. 865). d) Auf einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber ihren Mitkonkurrenten (§ 20 Abs. 1 GWB) kann sich die Beklagte nicht berufen. (1) Wie bereits unter II. A) 3. ausgeführt, stellt die Tätigkeit für einen Konkurrenten der Beklagten auf dem Markt des Vertriebs von Neufahrzeugen bzw. auf dem Markt der Kundendienstleistungen keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar. (2) Im Übrigen beruft sich die Beklagte gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A lediglich darauf, zur quantitativen Selektion nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 1 GVO 1400/2002 berechtigt zu sein. Dass dieser Einwand wegen Überschreitens eines Marktanteils von 30 % auf dem hier relevanten Markt der Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen für Nutzfahrzeuge im Streitfall nicht greift, wurde bereits unter II. A) 4b dieses Urteils ausgeführt. Aber auch dann, wenn man den klägerischen Vortrag, über einen geringeren Marktanteil als 30 % zu verfügen, als zutreffend unterstellte, würde dies nicht den von der Beklagten vertretenen Rechtsstandpunkt tragen, zur Aufnahme der Klägerin in das Vertriebssystem der Beklagten nicht verpflichtet zu sein. Dieser Gesichtspunkt kann bei der im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung für eine Auswahlentscheidung jedenfalls dann nicht ausschlaggebend sein, wenn – wie im Streitfall, nachdem den Ablehnungsschreiben gemäß Anl. K 2a, K 2b und K 3 eine Begrenzung der Zahl der zu autorisierenden Kundendienstbetriebe nicht entnommen werden kann und die Beklagte sich auch im Übrigen hierzu nicht erklärt hat – der Lieferant keine „Merkmale für die Auswahl der Händler und Werkstätten verwendet, durch die deren Zahl unmittelbar begrenzt wird“ (GVO 1400/2002 Art. 1 Abs. 1 Buchst, g) und den Werkstätten die Kriterien für die quantitative Selektion nicht bekannt gibt (vgl. BechtoldNJW 2003,3729, 3733; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., VO 1400/2002 Art. 1 Rn 33). (3) Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin nicht diskriminiert werde, weil es ihr wie allen anderen freien Werkstattbetrieben offen stehe, Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten an M. Nutzfahrzeugen vorzunehmen. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass – die Richtigkeit dieses Vortrags der Beklagten unterstellt – der Klägerin gleichwohl unstreitig im Verhältnis zu autorisierten M.-Kundendienstbetrieben Privilegien versagt bleiben wie etwa die Durchführung von Garantiearbeiten und Wartungsarbeiten. So sind Eintragungen in das Wartungsheft ausweislich Anl. BK 8 ausschließlich zugelassenen M.-Service Werkstätten vorbehalten. (4) Dem Begehren der Klägerin, für den Fall der Erfüllung der von der Beklagten gesetzten Standards zum Service-Vertriebssystem der Beklagten zugelassen zu werden, ist daher im Streitfall bei Würdigung der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien in Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB der Vorrang einzuräumen gegenüber dem nicht vorzugswürdigen Interesse der Beklagten, den Handelsvertreter eines Konkurrenten als Servicebetrieb vom eigenen selektiven Vertriebssystem auszuschließen. 5. Ob der Klägerin auch aus anderen Gründen (§ 20 Abs. 2 GWB bzw. Art. 81 EG i.V.m. § 33 GWB) der geltend gemachte Anspruch auf Abgabe einer auf den Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A gerichteten Willenserklärung der Beklagten zusteht und die hiergegen in Richtung auf das landgerichtliche Urteil gerichtete Berufung der Klägerin auch insofern begründet ist, muss angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht mehr entschieden werden. 6. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung über den klägerseits gestellten Hilfsantrag zu Hauptantrag 1., nachdem die Klägerin mit ihrer Berufung gegen das Ersturteil bereits mit dem auf die Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A gerichteten Hauptantrag 1. durchdringt. B) Schadensersatzfeststellung (Berufungsantrag 2.) Auch insoweit ist die Berufung der Klägerin bereits im Umfang des gestellten Hauptantrages (Berufungsantrag 2.) begründet, so dass über die hierzu gestellten Hilfsanträge (Hilfsanträge zu Berufungsantrag 2., gerichtet auf Zahlung von € 1 730 170,– bzw. € 311 170,– sowie darüber hinaus gehenden Antrag auf Schadensersatzfeststellung, sowie Berufungsantrag 3., gerichtet auf Zahlung von € 25 084,13 nebst Schadensersatzfeststellung) nicht mehr zu befinden war. Legt ein Schadensersatzgläubiger dar, aus welchen Gründen ihm eine Bezifferung des ihm konkret entstandenen Schadens bei Klageerhebung nicht möglich sei, so ist grundsätzlich von einem bestehenden Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO auszugehen. Dem ist, die Klägerin unter Hinweis darauf, den ihr durch die – gegenwärtig noch andauernde – Weigerung der Beklagten, die Klägerin zu ihrem M. Servicenetz zuzulassen, entstandenen bzw. in Zukunft noch entstehenden Schaden berechnen zu können, in hinreichendem Maße nachgekommen. Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass es ihr im Laufe des Prozesses – wie dem Vorbringen im Schriftsatz des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 18.10.2007 entnommen werden könne – möglich geworden sei, ihren Schaden teilweise zu beziffern. Auch in einem solchen Fall ist der Kläger grundsätzlich nicht gehalten, auf die Leistungsklage überzugehen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 UWG Rn. 2.19 unter Hinweis auf BGH GRUR 1978, 187,188 – Alkoholtest; BGH GRUR 1987, 524, 525 – Chanel No 5 II). Für die Begründetheit der Schadensersatzfeststellungsklage ist es – neben dem Vorliegen einer Verletzungshandlung (vgl. hierzu die vorstehenden Ausführungen unter II. A zu § 20 Abs. 1 GWB) – im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes allgemeine Auffassung, dass es genügt, wenn der Gläubiger die auf die Rechtsverletzung zurückzuführende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dartut (vgl. hierzu Köhler a.a.O. § 12 UWG Rn. 2.55 mwN.). Diesen Anforderungen leistet der Sachvortrag der Klägerin Genüge. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, ohne Verschulden aufgrund der Einholung des Privatgutachtens Dr. L. & Partner gemäß Anl. B 1 davon ausgegangen zu sein, die Klägerin als Servicepartnerin zurückweisen zu können. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte – gegebenenfalls nach Einholung von Rechtsrat – erkennen können, dass ihr die Möglichkeit, quantitativ zu selektionieren, im Streitfall gerade nicht offen stand. C) Ergänzungsurteil Das Ergänzungsurteil des Landgerichts vom 03.04.2008 zum Urteil vom 29.11.2007 war aufzuheben, da aus den vorstehend unter II. A) und II. B) angeführten Gründen über die der Entscheidung des Ergänzungsurteils zugrunde liegenden Hilfsanträge der Klägerin nicht mehr zu befinden war. D) Das Vorbringen der Parteien in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten (Klägerin vom 08.12.2008, Beklagte vom 22.12.2008) bot keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO). III. 1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).]]> 185 2009-04-16 10:52:51 2009-04-16 08:52:51 open open olg-munchen-urteil-vom-08012009-anspruch-eines-autoservicebetriebes-zur-aufnahme-in-das-servicenetz-eines-konkurrierenden-herstellers publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275510477 _edit_last 1 OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.12.2006: Widerruf der an die SchUFA übermittelten Daten http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/oberlandesgericht-dusseldorf-urteil-vom-14122006-widerruf-der-an-die-schufa-ubermittelten-daten/ Thu, 16 Apr 2009 10:44:20 +0000 http://agnia.org/?page_id=186

Oberlandesgericht Düsseldorf

Az.: I-10 U 69/06

Urteil vom 14.12.2006

Auf die Berufung des Klägers wird das am 27. April 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, die der Schufa Holding AG, xxxxxxxxxxx übermittelten Daten des Klägers wegen einer Forderung der Beklagten, die mit 697,00 € am 21.05.2005 mit der Kontonummer xxxxx fällig gestellt, am 15.06.2005 zum Einzug an ein Inkassoinstitut übergeben und am 05.07.2005 getilgt worden ist, zu widerrufen. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger 68,61 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der – durch Formumwandlung aus der R. Leasing GmbH & Co. OHG hervorgegangenen – Beklagten den Widerruf von an die Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherheit Holding AG (nachfolgend: Schufa) übermittelten Daten. Darüber hinaus verlangt er die anteilige Erstattung der ihm zur außergerichtlichen Durchsetzung seines Begehrens entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 68,61 €. Mit dem Kläger am 04.05.2006 zugestellten (Bl. 122 GA) Urteil vom 27.04.2006 (Bl. 107 f GA), auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte die Restforderung aus dem Leasingvertrag zu Recht erhoben habe. Demzufolge schulde sie auch keine Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Hiergegen richtet sich die am 12.05.2006 eingelegte (Bl. 124 GA) und am 22.06.2006 (Bl. 127 GA) begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren weiter verfolgt. Sie wendet sich in erster Linie gegen die Forderungsberechtigung der Beklagten. Zu Unrecht habe das Landgericht die Restforderung für begründet erachtet. Es habe nicht nur an einer ordnungsgemäßen Abrechnung, sondern auch einer inhaltlich richtigen Abrechnung gemangelt. Zudem entbehre die zur Begründung der Forderungsberechtigung herangezogene Bestimmung unter Ziffer XIV.B der Leasingbedingungen der Wirksamkeit, da sie dem Leasingnehmer – entgegen den entsprechend anwendbaren mietrechtlichen Vorschriften – die Sachgefahr auch für den Fall eines unverschuldeten Unterganges des Leasinggutes aufbürde. Überdies handele es sich um eine Überraschungsklausel. Ungeachtet dessen sei die Übermittlung der streitigen Daten an die Schufa schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte diese ohne jede Interessenabwägung automatisch vorgenommen habe. Die Beklagte will das Rechtsmittel zurückgewiesen wissen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 26.06.2006 (Bl. 141 f GA), auf den insoweit verwiesen wird. Ergänzend führt sie an, dass die Haftung des Leasingnehmers bei Verlust des Leasingguts leasingtypisch sei und Ziffer XIV.B der Leasingbedingungen daher keinen Wirksamkeitsbedenken begegne. Im Übrigen sei eine Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners nur bei dessen Vertragstreue angezeigt. Hieran fehle es. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte sowohl ein Anspruch auf Widerruf der streitgegenständlichen Daten als auch auf Zahlung der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu. 1. Dem Kläger kommt gegen die Beklagte ein Anspruch auf Widerruf der an die Schufa übermittelten Daten zu. Entsprechend dem Widerruf der Beklagten wird die Schufa die Daten zu löschen haben. Dem folgend kommt dem Annexantrag, die Beklagte zur Beauftragung der Löschung der entsprechenden Daten durch die Schufa zu verurteilen, keine eigenständige Bedeutung zu. Dabei kann offen bleiben, ob der Anspruch aus § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Bundesdatenschutzgesetzt (nachfolgend: BDSG) abgeleitet werden kann. Verneinendenfalls wäre ein Widerrufsanspruch jedenfalls in entsprechender Anwendung der §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB als Anspruch auf Beseitigung einer durch eine unzulässige Datenübermittlung entstandenen Störung begründet (vgl. BGH, NJW 1984, 436; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1011; OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 562 [565]; AG Elmshorn, NJW 2005, 2404; AG Potsdam, Urteil vom 03.06.2005, Az. 22 C 30/05). Denn eine durch das BDSG nicht gedeckte Übermittlung personenbezogener Daten stellt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, welches als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB auch negatorischen Schutz nach den allgemeinen Vorschriften genießt, sofern nicht spezielle datenschutzrechtliche Bestimmungen vorgehen (BGH, NJW 1984, 436; Sprau, in: Palandt, BGB, 65. Aufl., § 823 Rz. 84). Das für einen Beseitigungsanspruch notwendige Fortwirken der Beeinträchtigung besteht auch solange, wie die Daten beim Empfänger nicht gelöscht sind (BGH, NJW 1984, 436). a) Die Beklagte war seinerzeit nicht zur Datenübermittlung befugt. Die Datenübermittlung wäre zu Recht erfolgt, wenn der Kläger hierzu entweder wirksam seine – lediglich mit Wirkung für die Zukunft widerrufliche – Einwilligung erklärt hätte (§§ 4 Abs. 1, 4 a Abs. 1 BDSG) oder die Übermittlung durch § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BDSG gedeckt war. Hieran fehlt es. Unabhängig davon, ob die mit Abschluss des Leasingvertrages vom 27.01.2005 formularmäßig erklärte, den formellen Anforderungen des § 4a Abs. 1 BDSG genügende Einwilligung einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand hält, ist die Erklärung jedenfalls dahin auszulegen, dass einer Weiterleitung der Daten eine umfassende Interessenabwägung, wie auch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BDSG geboten, vorauszugehen hat. Eine solche ist indes nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers gänzlich unterblieben und führt im Übrigen dazu, dass die schutzwürdigen Belange des Klägers das berechtigte Interesse der Beklagten bzw. der Schufa und der Allgemeinheit an der Kenntniserlangung von Daten zur Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit überwiegen. aa) Ziffer 1 der Einwilligungserklärung zum Datenschutz weist darauf hin, dass eine Übermittlung der genannten Daten nach dem BDSG nur nach Abwägung aller betroffenen Interessen erfolgen darf. Dabei bleibt offen, ob sich die Beklagte hiermit zu einer Interessenabwägung verpflichtet hat. Im Hinblick darauf, dass etwaige Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders gehen, ist allerdings davon auszugehen, dass der Kläger seine Einwilligung jedenfalls nur unter der Prämisse erklärt hat, dass einer Meldung eine ihm im Ergebnis nachteilige Interessenabwägung vorausgegangen ist. Wäre die Klausel demgegenüber dahin zu verstehen, dass keine Interessenabwägung zu erfolgen hat, würde die Bestimmung den Leasingnehmer unangemessen benachteiligen, da sie wesentlichen Grundgedanken des BDSG zuwider läuft, und entbehrte damit nach § 307 BGB der Wirksamkeit (vgl. BGH, NJW 1986, 46 und NJW 1991, 1886; OLG Koblenz, NJW-RR 1990, 822 [823]; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1011; AG Elmshorn, CR 2005, 641). Das BDSG hat sich grundsätzlich für den Schutz personenbezogener Daten entschieden (BGH NJW 1986, 46; BGHZ 80, 311 [312]). Es untersagt zwar die Speicherung und Übermittlung solcher Daten nicht schlechthin, knüpft sie jedoch in den §§ 28, 35 BDSG an eine Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten. Ist aufgrund der fraglichen Klausel die Beklagte indes uneingeschränkt befugt, jegliche Daten über die Aufnahme, vereinbarungsgemäße Abwicklung und aufgrund nicht vertragsgemäßen Verhaltens, mithin auch über einseitige Maßnahmen des Leasinggebers zur Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche gegen den Leasingnehmer wie Mahnungen, Kündigungen oder Mahnbescheide (sog. Negativmerkmale), ohne jede Prüfung weiterzuleiten, widerspricht dies dem durch die vorstehenden Normen ausgestalteten Grundsatz der Interessenabwägung. bb) Hiervon ausgehend hat in jedem Fall eine Interessenabwägung zu erfolgen, welche vorliegend zur Unzulässigkeit der Datenübermittlung führt. (1) Dies folgt schon daraus, dass die Beklagte dem Vorbringen des Klägers, keine Interessenabwägung vorgenommen zu haben, nicht entgegen getreten ist und einräumt, quasi einem Automatismus folgend, die Daten weitergeleitet zu haben. Ist aber eine Interessenabwägung gänzlich unterblieben, kann die Datenübermittlung den vorstehenden Anforderungen nicht genügen (vgl. AG Potsdam, Urt. v. 03.06.2005, Az. 22 C 30/05). (2) Ungeachtet dessen führt eine Interessenabwägung zu keinem anderen Ergebnis. (a) Dabei ist schon fraglich, ob eine Datenübermittlung, wenn der Betroffene keine offensichtlich unbegründeten Einwendungen erhebt und auch in der Vergangenheit nicht durch Zahlungsverweigerungen und unberechtigte Forderungseinwendungen (vgl. hierzu AG Elmshorn, CR 2005, 641) in Erscheinung getreten ist, vor einer rechtskräftigen gerichtlichen Klärung der Zweifelsfrage erfolgen darf (verneinend: AG Elmshorn, NJW 2005, 2404). Hierfür spricht nachhaltig, dass es derjenige, welcher für sich bestimmte Rechte in Anspruch nimmt, andernfalls in der Hand hätte, bereits mit der Ankündigung einer Schufa-Meldung zwecks Durchsetzung seiner Forderung Druck auszuüben. Letztlich bedarf die Frage hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Denn zumindest unter den besonderen Umständen des Einzelfalles war die Beklagte gehalten, zunächst eine weitere Klärung ihrer Forderungsberechtigung herbeizuführen. Dabei kann die Berechtigung der auf Ziffer XIV.B der Leasingbedingungen – eine Bestimmung, welche nicht von vornherein der Wirksamkeit entbehrt, da der Leasingnehmer – anders als der Mieter - typischerweise die Sachgefahr trägt (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2006, Az. VIII ZR 217/05; BGHZ 71, 196; BGH, NJW 1988, 198 und NJW 1995, 1541 [1545]) - gestützte Forderung im Ergebnis offen bleiben. Insbesondere bedarf keiner Entscheidung, ob es zur Herbeiführung der Fälligkeit einer näheren Erläuterung der Rechnung und Vorlage des Veräußerungsbeleges bedurfte. Entscheidend dafür, ob vorliegend eine Restforderung gegeben war oder nicht, war nämlich insbesondere die Höhe des geschätzten Fahrzeugwertes nach regulärem Vertragsablauf, welchen die Beklagte ohne weitere Erläuterung mit 5.224,14 € in Ansatz gebracht hat. Bat der Kläger aber unter anderem im Hinblick hierauf um eine – der Beklagten unter Vorlage der Leasingkalkulation (Anl. 2, Anlagenband) ohne weiteres mögliche - Erläuterung und war die Beklagte hierzu nicht bereit, sondern betraute ein Inkassounternehmen mit dem Forderungseinzug, ohne sich zudem an den durch den Kläger benannten Prozessbevollmächtigten zu wenden, geht eine Interessenabwägung schon aus diesem Grund zu Lasten des Interesses an einer Schufa-Meldung, da die vorstehenden Umstände nicht für eine generelle Zahlungsunfähigkeit oder –unwilligkeit des Klägers sprachen, sondern dafür, dass er zunächst die Forderungsberechtigung überprüfen (lassen) wollte. (b) Darüber hinaus konnte der Kläger, wie die Beklagte zudem wusste, die Haftpflichtversicherung des Unfallgegners wegen der Restforderung in Anspruch nehmen, so dass das Risiko, mit der Forderung auszufallen, verhältnismäßig gering war, erst recht, nachdem die Haftpflichtversicherung der Beklagten gegenüber bereits Zahlungen erbracht hatte. Zu Recht verweist der Kläger überdies auf die langjährige konfliktfreie Geschäftsbeziehung der Parteien. Ins Gewicht fällt weiterhin, dass der Forderungsbetrag – bei zudem streitiger Zahlungsverpflichtung – in keinem Verhältnis zu den möglichen wirtschaftlichen Nachteilen, die dem – mit der Beklagten überdies in langjähriger Geschäftsbeziehung stehenden - Kläger aus einer Datenübermittlung erwachsen konnten, sowie dem Umfang des laufenden Vertragsvolumens stand. Soweit die Beklagte schließlich darauf verweist, der Kläger habe sich vertragswidrig verhalten, kommt insoweit allein ein – nach Sinn und Zweck der Datenspeicherung bei der Schufa bedeutungsloser - Verstoß gegen die Verpflichtung zur Schadensanzeige in Betracht. Denn ausweislich Ziffer VIII Nr. 1 der Leasingbedingungen waren die Ansprüche des Klägers gegen die gegnerische Haftpflichtversicherung zwar teilweise abgetreten. Der Kläger war jedoch nach Ziffer VIII Nr. 3 jedenfalls bis zu anders lautenden Bekundungen der Beklagten zur Einziehung ermächtigt. Nach alledem sprachen gewichtige Gründe dafür, das Verhalten des Klägers nicht als Ausdruck dessen Zahlungsunwilligkeit oder –unfähigkeit zu werten. (c) Demzufolge bedarf keiner Entscheidung, ob dem Kläger zudem eine kostenneutrale Regelung der Angelegenheit zugesagt worden war und welche Konsequenzen sich hieraus ergeben hätten. Vielmehr ergibt die Abwägung der übrigen Gesichtspunkte, dass eine Meldung der streitigen Forderung nebst Beauftragung eines Inkassounternehmens und späterer Erledigung unter den besonderen Umständen des Einzelfalles nicht gerechtfertigt war. (d) Soweit schließlich das BDSG mangels Speicherung der Daten im Sinne von § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG nicht zur Anwendung gelangen sollte, würde aufgrund der im Rahmen der Prüfung der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorzunehmenden Güter- und Interessenabwägung (vgl. hierzu: Sprau, in: Palandt, a.a.O., § 823 Rz. 95) im Ergebnis Gleiches gelten. b) Aus den vorstehenden Erwägungen kann – eine Forderungsberechtigung der Beklagten unterstellt – auch kein die schutzwürdigen Interessen des Klägers überwiegendes berechtigtes Interesse der Schufa bzw. Allgemeinheit an einer (erneuten) Datenübermittlung zu einem späteren Zeitpunkt festgestellt werden. Von daher kann offen bleiben, ob ein solches einem Widerrufsanspruch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB; dolo agit qui petit quod statim redditurus est) entgegenstünde und ob die Forderung der Beklagten im streitigen Umfang bestanden hat.

III.

Aus den oben genannten Gründen ist die Beklagte dem Kläger auch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bzw. § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts zum Schadensersatz, mithin der Erstattung der durch die Schufa-Meldung adäquat kausal entstandenen Rechtsanwaltkosten verpflichtet, soweit diese nicht nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG VV zur Anrechnung auf die Prozesskosten gelangen, mithin in Höhe unstreitiger 68,61 €.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 ZPO). Streitwert: bis zu 10.000 €]]> 186 2009-04-16 12:44:20 2009-04-16 10:44:20 open open oberlandesgericht-dusseldorf-urteil-vom-14122006-widerruf-der-an-die-schufa-ubermittelten-daten publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default BGH, Beschluss v. 20.01.2009: Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen beim Vertrieb von Medienfonds http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-beschluss-v-20012009-aufklarungspflicht-einer-beratenden-bank-uber-erhaltene-ruckvergutungen-beim-vertrieb-von-medienfonds/ Mon, 20 Apr 2009 09:02:21 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/bgh-xi-zr-510-07-aufklarung-aussenprovision.pdf 187 2009-04-20 11:02:21 2009-04-20 09:02:21 open open bgh-beschluss-v-20012009-aufklarungspflicht-einer-beratenden-bank-uber-erhaltene-ruckvergutungen-beim-vertrieb-von-medienfonds inherit 8 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/bgh-xi-zr-510-07-aufklarung-aussenprovision.pdf _wp_attached_file 2009/04/bgh-xi-zr-510-07-aufklarung-aussenprovision.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} falschberatung-bzgl-alpha-expresszertifikat-der-lehman-brothers-treasury-co-bv.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/falschberatung-bzgl-alpha-expresszertifikat-der-lehman-brothers-treasury-co-bvpdf/ Wed, 29 Apr 2009 16:04:03 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/falschberatung-bzgl-alpha-expresszertifikat-der-lehman-brothers-treasury-co-bv.pdf 192 2009-04-29 18:04:03 2009-04-29 16:04:03 open open falschberatung-bzgl-alpha-expresszertifikat-der-lehman-brothers-treasury-co-bvpdf inherit 8 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/falschberatung-bzgl-alpha-expresszertifikat-der-lehman-brothers-treasury-co-bv.pdf _wp_attached_file 2009/04/falschberatung-bzgl-alpha-expresszertifikat-der-lehman-brothers-treasury-co-bv.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bv.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/194/falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bvpdf/ Wed, 29 Apr 2009 16:14:03 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bv.pdf 193 2009-04-29 18:14:03 2009-04-29 16:14:03 open open falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bvpdf inherit 194 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bv.pdf _wp_attached_file 2009/04/falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bv.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} LG Hamburg, Urteil vom 15.12.2008: Falschberatung bzgl. “D. Alpha Express Zertifikat II” der Lehmans Brothers Treasury Co. B.V. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/194/ Wed, 29 Apr 2009 16:16:31 +0000 http://agnia.org/?page_id=194 falschberatung-bzgl-d-alpha-express-zertifikat-ii-der-lehmans-brothers-treasury-co-bv.pdf]]> 194 2009-04-29 18:16:31 2009-04-29 16:16:31 closed open 194 publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/ag-leipzig-urteil-vom-10112008-erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-%e2%80%9epremium-express-defensiv-viii-zertifikat%e2%80%9c/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikatpdf/ Wed, 29 Apr 2009 16:25:36 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf 195 2009-04-29 18:25:36 2009-04-29 16:25:36 open open erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikatpdf inherit 196 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf _wp_attached_file 2009/04/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} AG Leipzig, Urteil vom 10.11.2008: Erstattung des Kursverlustes wegen Falschberatung bzgl. Lehman Brothers „Premium Express Defensiv VIII Zertifikat“ http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/ag-leipzig-urteil-vom-10112008-erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-%e2%80%9epremium-express-defensiv-viii-zertifikat%e2%80%9c/ Wed, 29 Apr 2009 16:26:44 +0000 http://agnia.org/?page_id=196 erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf]]> 196 2009-04-29 18:26:44 2009-04-29 16:26:44 closed open ag-leipzig-urteil-vom-10112008-erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-%e2%80%9epremium-express-defensiv-viii-zertifikat%e2%80%9c publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275507795 _edit_last 1 verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07102008-verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten/verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichtenpdf/ Wed, 29 Apr 2009 16:35:22 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten.pdf 197 2009-04-29 18:35:22 2009-04-29 16:35:22 open open verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichtenpdf inherit 198 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/04/verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten.pdf _wp_attached_file 2009/04/verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 07.10.2008: Verpflichtung der Bank, Kunden bei einer privaten Anleihe über negative Berichte in “allgemein anerkannten Publikationen für Wirtschaftsfragen” zu unterrichten http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-07102008-verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten/ Wed, 29 Apr 2009 16:36:52 +0000 http://agnia.org/?page_id=198 verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten.pdf]]> 198 2009-04-29 18:36:52 2009-04-29 16:36:52 closed open bgh-urteil-vom-07102008-verpflichtung-der-bank-kunden-bei-einer-privaten-anleihe-uber-negative-berichte-in-allgemein-anerkannten-publikationen-fur-wirtschaftsfragen-zu-unterrichten publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508157 _edit_last 1 Delbrück Bethmann Maffei auf 400.000 Euro Schadensersatz verklagt http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/05/05/delbruck-bethmann-maffei-auf-400000-euro-schadensersatz-verklagt/ Tue, 05 May 2009 12:59:50 +0000 http://agnia.org/?p=199 Hamburger Klägerin nimmt Privatbank wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch

Hamburg, 03.05.2009 – Beim Landgericht Hamburg hat die Ehefrau eines Hamburger Unternehmensberaters Klage aus den ihr abgetretenen Rechten gegen das zum niederländischen ABN AMRO Konzern gehörige Bankhaus eingereicht. Ihr Ehemann hatte in den Jahren 2005 bis 2007 auf Empfehlung der am Hamburger Ballindamm belegenen Filiale des Traditionsunternehmens eine Reihe von Zertifikaten erworben, die mittlerweile erheblich an Wert eingebüßt haben. Sein Anlageberater hatte ihm diese Papiere u.a. zur Absicherung seines Depots nahe gelegt.

Unzureichend aufgeklärt wurde nach Darstellung der Klägerin nicht nur über die erheblichen Risiken dieser Papiere, sondern auch die vom jeweiligen Emittenten an Delbrück Bethmann Maffei gezahlten Rückvergütungen („Kick-Backs"). Mit der Klage beanstandet sie die Falschberatung beim Erwerb von insgesamt elf Titeln im Anschaffungswert von knapp 540.000 Euro, darunter auch ein Lehman Brothers Zertifikat, das aufgrund der Insolvenz der amerikanischen Bank zwischenzeitlich wertlos geworden ist. Auch die Zertifikate anderer namhafter Emittenten wie Commerzbank, Société Générale oder UBS versprechen keine Aussicht auf Erholung, weil die angepriesenen „Sicherheitspuffer" der Papiere verbraucht und die jeweiligen Schwellenwerte unterschritten sind. Die Klägerin begehrt deshalb Ersatz des bislang eingetretenen Schadens in Höhe von 400.000 Euro.

„Soweit ersichtlich handelt es sich um die umfangreichste Klage, die derzeit vor deutschen Gerichten gegen eine Bank wegen Falschberatung eines Privatanlegers im Zusammenhang mit dem Erwerb strukturierter Finanzprodukte anhängig ist." kommentiert Rechtsanwalt Raoul Sandner aus Hamburg-Blankenese, der die Klägerin vertritt. „Der Fall ist richtungsweisend, weil das Landgericht die sich aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der einzelnen Papiere als Bonus-, Express- oder Relax-Zertifikat jeweils ergebenden speziellen Beratungspflichten der Bank beurteilen muss."

Darüber hinaus spielt die Kick-Back Problematik eine zentrale Rolle in dem Rechtsstreit: „Wenn eine Bank im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Zertifikaten verdeckte Rückvergütungen vom Emittenten annimmt, die ein Vielfaches der mit dem Anleger vereinbarten An- und Verkaufsprovisionen betragen, besteht ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Papiere zu empfehlen. Klärt die Bank nicht über den damit verbundenen Interessenkonflikt auf, wozu sie dem Anleger auch die konkrete Höhe der Rückvergütung im Einzelfall mitteilen muss, begründet dies einen Beratungsmangel, der zum Schadensersatz verpflichtet" so der auf Kapitalanlagerecht spezialisierte Anwalt weiter. Pikantes Detail: Noch im Juni 2008, als sich die Börsen bereits im Fall befanden, empfahl der Anlageberater, einen Immobilienkauf nicht mit dem vorhandenen Kapital zu bezahlen, sondern dafür bei Delbrück Bethmann Maffei Kredit aufzunehmen und das Kapital stattdessen in weitere Zertifikate zu investieren. „Gott sei Dank ist mein Mann dieser Empfehlung nicht gefolgt. Ansonsten wäre unser Haus bereits verloren gewesen, bevor wir eingezogen sind" äußert sich die Klägerin heute.]]> 199 2009-05-05 14:59:50 2009-05-05 12:59:50 open open delbruck-bethmann-maffei-auf-400000-euro-schadensersatz-verklagt publish 0 0 post 0 bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-19-dezember-2006-bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt/bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhaltpdf/ Wed, 06 May 2009 13:02:51 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt.pdf 200 2009-05-06 15:02:51 2009-05-06 13:02:51 open open bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhaltpdf inherit 201 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt.pdf _wp_attached_file 2009/05/bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006: “Bei der Empfehlung von Fondsanteilen muss die Bank über Rückvergütungen aufklären, die sie aus Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-19-dezember-2006-bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt/ Wed, 06 May 2009 13:04:05 +0000 http://agnia.org/?page_id=201 bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt.pdf]]> 201 2009-05-06 15:04:05 2009-05-06 13:04:05 closed open bgh-urteil-vom-19-dezember-2006-bei-der-empfehlung-von-fondsanteilen-muss-die-bank-uber-ruckvergutungen-aufklaren-die-sie-aus-ausgabeaufschlagen-und-jahrlichen-verwaltungsgebuhren-erhalt publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508717 _edit_last 1 eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-19-dezember-2000-%e2%80%9eeine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen-um-die-interessen-ihrer-kunden-umfassend-zu-wahren-andernfalls/eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legenpdf/ Wed, 06 May 2009 13:11:02 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen.pdf 202 2009-05-06 15:11:02 2009-05-06 13:11:02 open open eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legenpdf inherit 203 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen.pdf _wp_attached_file 2009/05/eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000: „Eine Bank muss an den Vermögensverwalter eines Kunden gezahlte Rückvergütungen offen legen, um die Interessen ihrer Kunden umfassend zu wahren; andernfalls kann sie sich schadensersatzpflichtig machen“ http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-19-dezember-2000-%e2%80%9eeine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen-um-die-interessen-ihrer-kunden-umfassend-zu-wahren-andernfalls/ Wed, 06 May 2009 13:16:18 +0000 http://agnia.org/?page_id=203 eine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen.pdf]]> 203 2009-05-06 15:16:18 2009-05-06 13:16:18 closed open bgh-urteil-vom-19-dezember-2000-%e2%80%9eeine-bank-muss-an-den-vermogensverwalter-eines-kunden-gezahlte-ruckvergutungen-offen-legen-um-die-interessen-ihrer-kunden-umfassend-zu-wahren-andernfalls publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508693 _edit_last 1 LG Heidelberg, Urteil vom 31.07.2008: Allgemeine Hinweise zur Höhe von Rückvergütungen wie etwa „bis zu 100%“ oder „den überwiegenden Teil“ der dem Anleger in Rechnung gestellten Vergütung reichen zur Erfüllung der Informationspflicht nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der Rückvergütung in Euro-Beträgen. http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/lg-heidelberg-urteil-vom-31072008-allgemeine-hinweise-zur-hohe-von-ruckvergutungen-wie-etwa-%e2%80%9ebis-zu-100%e2%80%9c-oder-%e2%80%9eden-uberwiegenden-teil%e2%80%9c-der-dem-anleger-in-rechnung-g/ Wed, 06 May 2009 13:56:57 +0000 http://agnia.org/?page_id=204

LG Heidelberg

Urteil vom 31.07.2008 Aktenzeichen:  3 O 98/08 Tenor: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.430,16 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.04.2008 zu bezahlen. 2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 42 % und die Beklagte 58 % zu tragen. 4. Das Urteil ist für beide Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin macht Schadensersatz aus vier mit der Beklagten geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen geltend. Die Klägerin schloss mit der Beklagten unter dem 01.04.2005, unter dem 25.07.2005, unter dem 10.08.2005 und unter dem 04.09.2006 insgesamt vier so genannte Depotverwaltungsverträge. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindlichen Kopien (Anlagen K 1 bis K 4) Bezug genommen. In den in die jeweiligen Vertragsformulare eingegliederten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird an je nach Fassung der AGB unterschiedlichen Stellen die Frage der Gebührenrückvergütungen, die die Beklagte von Dritten, z.B. den Konten führenden Instituten, erhält, behandelt. In dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 heißt es unter Ziff. 6.5, dass diese Rückvergütung bis zu 100 % der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne. In den übrigen Verträgen vom 25.07.2005, vom 10.08.2005 und vom 04.09.2006 heißt es jeweils übereinstimmend, dass diese Rückvergütung den überwiegenden Teil der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne. Die Klägerin nahm auf die Depotverwaltungsverträge folgende Einzahlungen vor: Scheck (Zahlung an) 56.664,40 Euro Zahlung an 6.000,00 Euro "L" 20.000,00 Euro "L" 70.000,00 Euro Es folgten weitere Zahlungen an die Beklagte wie folgt:  gemäß Rechnung vom 13.04.2005, K 8 6.750,00 Euro gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9 1.800,00 Euro gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10 6.300,00 Euro gemäß Rechnung vom 27.01.2006, K 11 3.112,56 Euro gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12 675,00 Euro gemäß Rechnung vom 02.02.2007, K 13  2.657,87 Euro Summe (HDV) 21.295,43 Euro 5 Die Gesamtsumme betrug insgesamt somit mindestens 173.959,83 Euro. Die Klägerin trägt vor: Der Anlagevermittler und Beauftragte der Beklagten habe mit der Klägerin die Vermögensverwaltungsverträge nicht durchgesprochen. Er habe gegenüber der Klägerin lediglich klargestellt, dass in Rohstoffwerte investiert werde. Aufgrund der weltweiten erhöhte Nachfrage seien für Rohstoffwerte Kurssteigerungen zu erwarten. Das Risiko eines Totalverlusts habe er verneint. Er habe gesagt, dass dieses theoretisch eintreten könne, aber praktisch ausgeschlossen sei. Er könne sich dies nicht vorstellen, und die Klägerin solle sich hierüber keine Gedanken machen. Die Klägerin habe keine Auskunft darüber erhalten, in welcher genauen Höhe die Beklagte Rückvergütungen von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelten anderer Leistungserbringer vereinnahme. Auf spätere Nachfrage der Klägerin hin hätten die Herren Z und L erklärt, dass die Rückvergütungszahlungen sehr gering sein. Es handle sich sehr kleine Beträge, die sich Centbereich bewegten. Diese würden nicht ins Gewicht fallen. Die Beklagte habe daher ihre Pflichten verletzt, da sie das Verlustrisiko verharmlost habe und nicht über die Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt habe, wozu jedoch nach der Besprechung des Bundesgerichtshofs eine Pflicht bestehe (BGH, Urt. vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05). Es sei auch davon auszugehen, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten diese auch von der H Rückvergütungen erhalten habe. Der Schaden der Klägerin belaufe sich auf 100.683,78 Euro. Denn der von ihr gezahlten Gesamtsumme in Höhe von 173.959,83 Euro hätten lediglich Auszahlungen der H in Höhe von 17.200,00 Euro und 15.731,21 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 7. August 2007 und 10. Januar 2008, Anl. K 15) und Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16) gegenübergestanden, so dass sich die Differenz auf 100.683,78 Euro belaufe. Die Klägerin beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin 100.683,78 Euro mit Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Beklagte beantragt Klagabweisung. Sie behauptet: Bei dem ersten Geschäftsabschluss mit der Klägerin bezüglich eines Vermögensverwaltungsvertrages seien die Unterlagen der Beklagten mit der Klägerin durchgegangen worden. Es sei über einen Anlagehorizont von etwa 10 Jahren gesprochen worden. Herr Z habe auch auf die Risiken bis hin zum Totalverlust hingewiesen. Gewinnversprechen seien von ihm in keiner Weise gemacht worden. Auch sei von ihm das Verlustrisiko nicht relativiert worden. Die Angaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Depotverwaltungsverträge genügten den Anforderungen an eine hinreichende Information des Anlegers über die Rückvergütungen und deren Höhe. Diese Information habe auch der Verwaltungspraxis der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 9. Mai 2000 (Anl. B 2, im Anlagenheft der Beklagten) entsprochen. Aufgrund dessen sei auch ein Verschulden der Beklagten selbst dann nicht gegeben, wenn höhere Anforderungen an den Inhalt der Information zu stellen seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass nach den Depotverwaltungsverträgen die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, Verkaufserlöse in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen neu anzulegen, sondern dass hierfür vielmehr jeweils ein neuer Depotverwaltungsvertrag habe abgeschlossen werden müssen. Es habe daher bei der Depotverwaltung durch die Beklagte nicht die Gefahr bestanden, dass die Beklagte lediglich aus Gründen der zu erzielenden Rückvergütungen bestimmte Anlageentscheidungen treffe, weil sie zu eigenen Anlageentscheidungen schon gar nicht befugt gewesen sei. Im übrigen seien die erhaltenen Rückvergütungen von dem Broker L auch viel zu gering gewesen, als dass sie irgendeinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen der Beklagten hätten haben können. Hierzu beruft sich die Beklagte auf die Darstellung im Schriftsatz vom 26.06.2008, dort Seite 6 bis 7, entsprechend AS. 115 bis 117, und auf die Anl. B 6. Die Rückvergütung sei der Klägerin sowohl durch die Unterlagen der Beklagten, als auch in Gesprächen mit Herrn Z und und Herrn L mitgeteilt und erläutert worden. Ihr sei mitgeteilt worden, dass bei Geschäften über die H keine Rückvergütungen anfallen würden, jedoch bei Geschäften über L sehr wohl. Es sei ihr auch erklärt worden, dass die genaue Höhe nicht im vorhinein angegeben werden könne. Hinsichtlich Geschäften, die über die H abgewickelt worden seien, könne schon deshalb kein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehen, weil insoweit keine Rückvergütungen erfolgt seien. Zum Beweis beruft sich die Beklagte auf das Schreiben der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7). Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Das Gericht hat die Klägerin zur möglichen Gewinnung eines Anbeweises i. S. des § 448 ZPO gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, jedoch nur in dem im Tenor aufgeführten Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 675 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 675 BGB. Bei den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich um Verträge über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB. Bei derartigen Geschäften hat eine Aufklärung des Anlegers über die Tatsache und die Höhe der Rückvergütungen Dritter an die Beklagte als Vermögensverwalterin zu erfolgen, die entgegen § 667 BGB i.V.m. § 675 BGB nicht an den Auftraggeber, hier die Klägerin, herausgegeben werden. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876). Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 Alterna-tive 1, 2 Abs. 3 Nr. 7, 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz. In den vorliegenden Depotverwaltungsverträgen ist jeweils bestimmt, dass der Depotverwalter die Anlageentscheidung nach seinem freien Ermessen treffen dürfe und die Auswahl der zu erwerbende Wertpapiere und anderer Vermögensanlagen sowie die Bestimmung des Zeitpunktes für An- und Verkauf allein dem Depotverwalter oblägen (4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Unverständlich ist für das Gericht der Vortrag der Beklagten, dass für die Wiederanlage erzielter Gewinne wiederum ein neuer Depotverwaltungsvertrag abzuschließen gewesen sei. Eine derartige Klausel findet sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 nicht. Erst in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem Vertrag vom 25.07.2005 findet sich unter Ziff. 9.3 die Klausel, dass die Wiederanlage von Verkaufserlösen eines neuen Depotverwaltungsvertrags bedürfe. Diese Klausel findet sich auch in den AGB zu den nachfolgend geschlossenen weiteren Verträgen. Sie steht jedoch im vollständigen Gegensatz zu den Regelungen in Ziff. 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Depotverwalter die Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen trifft. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte von Seiten der Beklagten die genaue Gestaltung der Verwaltung durch die Beklagte nicht verständlich erläutert werden. Da der Beklagten jedoch in Ziff. 4.1 der AGB umfassende Befugnisse eingeräumt werden, handelt es sich vorliegend um eine Finanzportfolioverwaltung i. S. des Wertpapierhandelsgesetzes, so dass die sich daraus ergebenden Aufklärungspflichten eingreifen. Die Beklagte hat diese Pflichten schuldhaft nicht ausreichend erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch über die Höhe der Rückvergütungen zu informieren. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ausreichend geschehen. Denn in den AGB zu den Depotverwaltungsverträgen ist lediglich die Rede davon, dass die Rückvergütung bis zu 100 % oder den überwiegenden Teil der dem Anleger in Rechnung gestellten Vergütung betragen könne. Dies genügt zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht, weil sich der Anleger bei diesen Angaben keinen Begriff von der genauen Höhe der Rückvergütungen machen kann, weil ihm insbesondere im vorhinein auch nicht bekannt ist, wie hoch die Gebühren im Einzelnen sein werden, so dass er auch nicht anhand der Prozentangaben auf die Höhe schließen könnte. Erforderlich wäre daher, dass die Rückvergütung jeweils bezogen auf den einzelnen Leistungsanbieter (beispielsweise eine Bank, einen Broker oder eine Fondsgesellschaft) in einem Euro- Betrag angegeben wird. Diese erhöhte Anforderung lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 entnehmen, weil dort ausgeführt ist, dass eine Pflichtverletzung nicht daran scheitere, dass der Anleger über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der dortigen Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde (NJW 2007, 1876, 1879). Aufgrund dieser Gutschriften wusste der Anleger in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zumindest grob die Höhe der Rückvergütung, weil ihm ein Teil hiervon gutgeschrieben wurde. Der Bundesgerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass die Aufklärungspflicht hierdurch nicht entfalle, sondern der Anleger weiterhin, was die Größenordnung der Rückvergütungen angehe, aufklärungsbedürftig bleibe. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine grobe Einordnung mit der Angabe, dass eine Rückvergütung bis zu einem bestimmten Prozentsatz oder im Umfang des überwiegenden Teils der Gebühren möglich sei, nicht genügt, um der Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nachzukommen. Aus Sinn und Zweck dieser Aufklärungspflicht ergibt sich auch, dass bestimmte Beträge in Euro anzugeben sind, weil der Anleger ansonsten nicht hinreichend beurteilen kann, welche Anreizwirkung von den Rückvergütungen für den Depotverwalter möglicherweise ausgeht. Auch mündlich erfolgte keine hinreichende Information der Klägerin zur Höhe der Rückvergütungen bei dem Broker L, denn die Beklagte trägt insoweit selbst vor, dass sie die entsprechende Höhe der Rückvergütungen nicht habe mitteilen können (Schriftsatz vom 26.06. 2008, Seite 5 bis 6, entsprechend AS. 113 bis 115). Im übrigen ist dieser Vortrag auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Anlage zunächst über ein Konto bei der H erfolgte, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb bei dem Gespräch in L anlässlich der Kontoeröffnung bei der H über die Rückvergütungen von L hätte gesprochen werden sollen. Dazu bestand kein Anlass. Eine allgemein gehaltene Aufklärung ohne Bezug auf den tatsächlich nunmehr abzuschließenden Vertrag genügt für die Erfüllung der Informationspflichten jedoch nicht, weil der Auftraggeber dem keine Bedeutung beimisst, weil es hierauf für den aktuell abzuschließenden Vertrag gerade nicht ankommt. Unerheblich ist hierbei, ob die Praxis der Beklagten aufsichtsrechtlich von dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel oder dessen Nachfolgebehörde nicht beanstandet wird. Die Verwaltungspraxis und die von der Beklagten vorgelegte Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel sind für das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Depotverwalter und dem Auftraggeber nicht maßgebend, sondern die in diesem Rechtsverhältnis zu erfüllenden Anforderungen werden von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellt. Die Rechtspraxis des Bundesaufsichtsamts hat lediglich Bedeutung für die Einhaltung verwaltungsrechtlicher Pflichten der dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegenden Unternehmen. Auch das Verschulden der Beklagten entfällt hierdurch nicht, weil für das Entfallen der Fahrlässigkeit aufgrund eines Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, § 276 Nr. 22). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 19.12.2006 selbst eine vorsätzliche Pflichtverletzung beim Unterlassen der Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht ausgeschlossen. Da bereits jeder Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt, kann jedenfalls bei dem hier hinsichtlich der Fahrlässigkeit anzulegenden strengeren Sorgfaltsmaßstab nicht vom Entfallen der Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Die Pflichtverletzung und damit der Schadensersatzanspruch beschränken sich aber auf die Geschäfte, in denen aufklärungsbedürftige Rückvergütungen tatsächlich erfolgt sind. Dies betrifft lediglich die Geschäfte mit dem Broker L, denn die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7) den Beweis geführt, dass von Seiten dieser Bank keine Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt sind. Der von der Klägerin zum Beweis des Gegenteils benannte Zeuge La war hierfür nicht zu vernehmen, weil die Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, weshalb der Zeuge mündlich etwas anderes aussagen sollte, als er bereits in dem Schreiben vom 28.03.2008 ausgeführt hat, sich somit in einer gerichtlichen Vernehmung selbst der schriftlichen Lüge bezichtigen müsste. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht bestimmt vorgetragen, dass durch die H Rückvergütungen erfolgt sind, sondern lediglich behauptet, dass derartige Rückvergütungen üblich seien und daher anzunehmen sei, dass diese auch durch die H erfolgt seien (Schriftsatz vom 26.06.2008, Seite 3, entsprechend AS. 95). Eine Vernehmung des Zeugen wäre angesichts dieses nicht hinreichenden Vortrages ein Ausforschungsbeweis, der unzulässig wäre. Darüber hinaus ist die Klägerin auch in keiner Weise auf das Schreiben des Zeugen La vom 28. März 2008 eingegangen. Die Rüge der Verspätung aus der mündlichen Verhandlungen vom 10. Juli 2008 greift insoweit nicht durch, weil der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht gemäß § 283 ZPO hätte beantragen können. Nur hinsichtlich der Anlagegeschäfte über L hat daher eine Rückabwicklung zu erfolgen. Die Klägerin ist so zu stellen, als hätte sie insoweit keinerlei Depotverwaltungsverträge mit der Beklagten geschlossen. In Zu-sammenhang mit Geschäften bei L erfolgten folgende Zahlungen: "L" 20.000,00 Euro "L" 70.000,00 Euro an:  gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9 1.800,00 Euro gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10 6.300,00 Euro gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12 675,00 Euro Gesamtsumme:   98.775,00 Euro Die Zahlung gemäß Rechnung vom 13.04.2005, Anl. K 8, erfolgte zu dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005, hinsichtlich dessen die Zahlungen an die H erfolgten. Dieser Betrag ist daher nicht zu berücksichtigen. Die beiden Zahlungen gemäß Rechnung vom 27. Januar 2006 (Anl. K 11) und vom 2. Februar 2007 (Anl. K 13) können nicht zugeordnet werden. Diese Zahlungen können daher bei der Schadensberechnung nicht herangezogen werden. Hierauf erfolgten folgende Auszahlungen: Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16), so dass sich ein Schaden in Höhe der Differenz von 58.430,16 Euro ergibt. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Ein weiter gehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der falschen oder unzureichenden Risikoaufklärung, denn hierfür konnte die Klägerin keinen Beweis erbringen. Die persönliche Anhörung der Klägerin konnte dem Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen, dass die Behauptungen der Klägerin zumindest wahrscheinlich sind und damit mehr dafür spricht, dass sie zutreffen, als dafür, dass nicht zutreffen. Der i.S. v. § 448 ZPO erforderliche Anbeweis als Voraussetzung für eine Parteivernehmung ist daher nicht erbracht. Hierfür genügt die bloße Behauptung in der persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO nicht, sondern erst der besondere positive Eindruck der Parteianhörung kann für die Begründung des Anbeweises genügen (vgl. Zöller/Greger § 448 Rdnr. 4). Ein derartiger positiver Eindruck ergab sich aus der persönlichen Anhörung der Klägerin für das Gericht nicht. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 4 spricht gegen eine Nichtaufklärung über das bestehende Risiko, weil die Risiken hier angesprochen sind. Aufgrund dieser Risikoaufklärung verfügte die Klägerin auch über entsprechende schriftliche Informationen über das Risiko. Nach eigener Aussage hat sie sich auch mit den Unterlagen beschäftigt, da sie den Mitarbeiter Z der Beklagten auf die Höhe der Vergütungen der Beklagten, die sich aus den Unterlagen ergab, ansprach. Die Klägerin erwies sich in der persönlichen Anhörung als recht kritische Verbraucherin, was sich insbesondere in ihrer Kritik an der Höhe der Vergütung der Beklagten schon kurz nach Abschluss des ersten Depotverwaltungsvertrags manifestierte. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum sie nicht sofort die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendete, als ihr klar wurde, welche genauen Regelungen der Depotverwaltungsvertrag enthielt. Da sie sich mit der Vergütungsstruktur der Beklagten offenbar intensiv auseinander gesetzt hatte, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb ihr dann nicht zu diesem Zeitpunkt auf Grund der schriftlichen Risikoaufklärung aufgefallen sein sollte, dass die Risiken durch den Mitarbeiter der Beklagten verharmlost worden wären. Es wäre dann zu erwarten gewesen, dass sie hieraus die Konsequenzen gezogen hätte. Dass sie dies nicht getan hat, ist ihr zwar natürlich nicht zum Vorwurf zu machen, beeinträchtigt aber die Plausibilität ihrer Sachdarstellung in der persönlichen Anhörung. Dies stellt einen Umstand dar, der unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der persönlichen Anhörung nicht für das Zutreffen der Behauptungen der Klägerin spricht. In ihrer persönlichen Anhörung erhob die Klägerin auch teils unsachliche Vorwürfe gegen die Beklagte (vgl. Protokoll vom 10. Juli 2008, Seite 3 unten und Seite 4 oben, entsprechend AS. 137 bis 139, und Seite 6 oben, entsprechend AS. 143). Diese gewisse Emotionalität der Klägerin legt nahe, dass ihre Erinnerung sie möglicherweise trügt, weil sie sich im nachhinein über den Misserfolg dieser Anlageform grämt und sie das aus ihrer Sicht unlautere Geschäftsgebaren der Beklagten quält. Eine Gesamtwürdigung der Angaben der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung führt daher nicht zu dem Ergebnis, dass mehr für als gegen die Behauptung der Klägerin spricht. Deshalb ist der für eine Parteivernehmung gem. § 448 ZPO notwendige Anbeweis nicht erbracht. Die Klägerin kann daher nicht den Beweis führen, dass ihr gegenüber das Risiko der getätigten Anlagegeschäfte heruntergespielt und verschleiert worden ist. Die Klage war deswegen hinsichtlich der Geschäfte mit der Hypo Investment Bank abzuweisen, da die Klage insoweit auch nicht mit Erfolg auf die Rückvergütungen gestützt werden kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1 und Satz 2, 108 ZPO.]]> 204 2009-05-06 15:56:57 2009-05-06 13:56:57 closed open lg-heidelberg-urteil-vom-31072008-allgemeine-hinweise-zur-hohe-von-ruckvergutungen-wie-etwa-%e2%80%9ebis-zu-100%e2%80%9c-oder-%e2%80%9eden-uberwiegenden-teil%e2%80%9c-der-dem-anleger-in-rechnung-g publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=205 Wed, 06 May 2009 14:55:32 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf 205 2009-05-06 16:55:32 2009-05-06 14:55:32 open open erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikatpdf-2 inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf _wp_attached_file 2009/05/erstattung-des-kursverlustes-wegen-falschberatung-bzgl-lehman-brothers-premium-express-defensiv-viii-zertifikat.pdf _wp_attachment_temp_parent -1241621609 _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Pressemitteilung vom 19.10.2007: Führendes Altersverifikationssystem für Internetzugang unzureichend http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-pressemitteilung-vom-19102007-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend-2/ Wed, 06 May 2009 15:10:01 +0000 http://agnia.org/?page_id=156 Der u. a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 18. Oktober 2007 (I ZR 102/05 – ueber18.de) entschieden, dass es den jugendschutzrechtlichen Anforderungen nicht genügt, wenn pornographische Internet-Angebote den Nutzern nach der Eingabe einer Personal- oder Reisepassnummer zugänglich gemacht werden. Auch wenn zusätzlich eine Kontobewegung erforderlich ist oder eine Postleitzahl abgefragt wird, genügt ein solches System den gesetzlichen Anforderungen nicht. Die Parteien sind Anbieter von Altersverifikationssystemen für Betreiber von Internetseiten mit pornographischen Inhalten. Durch diese Systeme soll der Zugang Minderjähriger zu diesen Angeboten ausgeschlossen werden. Beim System der Beklagten muss bei einer Version vor der Zugangsgewährung eine Personal- oder Reisepassnummer und die Postleitzahl des Ausstellungsortes angegeben werden. Bei einer anderen Version ist außerdem die Eingabe eines Namens, einer Adresse und einer Kreditkartennummer oder Bankverbindung erforderlich. Die Beklagte verweist auf ihrer Homepage auf die Internetangebote ihrer Kunden, die ihr Altersverifikationssystem benutzen. Mit einem Link gelangt der Nutzer auf diese Weise direkt zu den pornographischen Internetangeboten ihrer Kunden. Die Klägerin, die selbst ein Altersverifikatonssystem anbietet, bei dem sich die Internetnutzer im sog. Post-Ident-Verfahren identifizieren müssen, hat geltend gemacht, dass die Beklagte mit ihrem System gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) und gegen das Strafgesetzbuch verstoße und damit auch wettbewerbswidrig handele. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat der Klage stattgegeben. Der Bundesgerichtshof hat die Verurteilung der Beklagten bestätigt. Nach § 4 Abs. 2 JMStV sind Angebote sog. weicher Pornographie – “harte” Pornographie, die Gewalttätigkeiten, den sexuellen Missbrauch von Kindern oder Jugendlichen oder sexuelle Handlungen von Menschen mit Tieren zum Gegenstand hat, unterliegt einem generellen Verbot (§ 4 Abs. 1 Nr. 10 JMStV und §§ 184a bis 184c StGB) – in Telemedien unzulässig, sofern der Anbieter nicht sicherstellt, dass sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden. Danach ist erforderlich, dass eine “effektive Barriere” für den Zugang Minderjähriger besteht. Einfache und naheliegende Umgehungsmöglichkeiten müssen ausgeschlossen sein. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das Altersverifikationssystem der Beklagten in beiden Versionen diesen Sicherheitsstandard nicht erfüllt. Jugendliche könnten sich leicht die Ausweisnummern von Familienangehörigen oder erwachsenen Bekannten beschaffen. Sie verfügten auch häufig über ein eigenes Konto. Das System der Beklagten errichte daher keine effektive Barriere für den Zugang Minderjähriger zu pornographischen Angeboten im Internet. Den Einwand, mit den hohen Anforderungen werde der Zugang Erwachsener zu pornographischen Angeboten unverhältnismäßig eingeschränkt, hat der BGH nicht gelten lassen. Es bestünden zahlreiche Möglichkeiten, ein Altersverifikationssystem zuverlässig auszugestalten, wie etwa die verschiedenen von der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM) positiv bewerteten Konzepte zeigten. Erforderlich sei danach eine einmalige persönliche Identifizierung der Nutzer etwa durch einen Postzusteller und eine Authentifizierung bei jedem Abruf von Inhalten (z.B. durch einen USB-Stick in Verbindung mit einer PIN-Nummer). Auch eine Identifizierung mit technischen Mitteln (Webcam-Check, biometrische Merkmale) sei nicht ausgeschlossen, müsse aber entsprechende Sicherheit bieten. Der BGH hat auch das Argument der Beklagten zurückgewiesen, dass deutsche Anbieter pornographischer Inhalte durch die Jugendschutzbestimmungen gegenüber ausländischen Anbietern diskriminiert würden. Die Zugangsbeschränkungen des deutschen Rechts für pornographische Inhalte im Internet erfassten grundsätzlich auch ausländische Angebote, die im Inland aufgerufen werden könnten. Die Schwierigkeiten der Rechtsdurchsetzung bei Angeboten aus dem Ausland führten nicht zu einem Verstoß gegen das Gleichheitsgebot. Die Beklagte ist aufgrund des Vertriebs ihres Altersverifikationssytems an den jugendschutzrechtlich unzulässigen Angeboten ihrer Kunden beteiligt. Darüber hinaus bietet sie mit dem Angebot auf ihrer Homepage selbst pornographische Inhalte ohne ausreichende Alterssicherung an. Im Hinblick auf diesen Rechtsverstoß steht der Klägerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.  Lesen sie hier das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2007]]> 156 2009-05-06 17:10:01 2009-05-06 15:10:01 closed open bgh-pressemitteilung-vom-19102007-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend-2 publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275504062 _edit_last 1 55 http://www.vokat.de/wordpressNeu/2007/10/25/bundesgerichtshof-fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend/ 82.165.107.226 2010-06-02 20:40:09 2010-06-02 18:40:09 1 pingback 0 0 bgh-18102007-wettbewerbsverstos-durch-nutzung-unzureichenden-altersverifikationssystems.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=206 Wed, 06 May 2009 15:25:18 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh-18102007-wettbewerbsverstos-durch-nutzung-unzureichenden-altersverifikationssystems.pdf 206 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Teilidentität - Mustang III) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-22072004-zur-verwechslungsgefahr-wenn-die-klagemarke-mit-einem-teil-der-angegriffenen-marke-ubereinstimmt-sog-teilidentitat-mustang-iii/ Mon, 11 May 2009 15:42:43 +0000 http://agnia.org/?page_id=216 bgh-urteil-vom-22072004-zur-verwechslungsgefahr-wenn-die-klagemarke-mit-einem-teil-der-angegriffenen-marke-ubereinstimmt-sog-teilidentitat-mustang-iii.pdf]]> 216 2009-05-11 17:42:43 2009-05-11 15:42:43 closed open bgh-urteil-vom-22072004-zur-verwechslungsgefahr-wenn-die-klagemarke-mit-einem-teil-der-angegriffenen-marke-ubereinstimmt-sog-teilidentitat-mustang-iii publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default _edit_lock 1275508837 _edit_last 1 raoul_sandner.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/raoul_sandnerjpg/ Tue, 12 May 2009 19:05:26 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/raoul_sandner.jpg 219 2009-05-12 21:05:26 2009-05-12 19:05:26 open open 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http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/05/13/bundesgerichtshof-entscheidet-uber-darlegungs-und-beweislast-fur-vorsatzliches-verschweigen-von-ruckvergutungen/ Wed, 13 May 2009 12:18:14 +0000 http://vokat.de/?p=242

Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat erneut über Rechtsfragen im Zusammenhang mit verdeckt geflossenen Rückvergütungen an eine Bank aus Ausgabeaufschlägen, die von den Kunden an eine Kapitalanlagegesellschaft zu zahlen waren, entschieden.

Der XI. Zivilsenat hatte mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) entschieden, dass die beklagte Bank durch das Verschweigen der Rückvergütungen den mit ihrem Kunden zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Kunden aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist. Er hatte die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat dies verneint, weil der Kläger den Vorsatz der Beklagten nicht hinreichend dargelegt habe. Auf die Revision des Klägers hat der XI. Zivilsenat das Berufungsurteil erneut aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Zur Begründung hat der XI. Zivilsenat ausgeführt:

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer vorsätzlichen Falschberatung trägt. Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Eine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises ist nicht möglich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Dadurch wird der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund gehört.

Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger im Übrigen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen.

Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07

]]> 242 2009-05-13 14:18:14 2009-05-13 12:18:14 open open bundesgerichtshof-entscheidet-uber-darlegungs-und-beweislast-fur-vorsatzliches-verschweigen-von-ruckvergutungen publish 0 0 post 0 Ausbildung zur / zum Rechtsanwaltsfachangestellten in Hamburg http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/05/19/ausbildung-zur-zum-rechtsanwaltsfachangestellten-in-hamburg/ Tue, 19 May 2009 13:16:01 +0000 http://vokat.de/?p=225 R e c h t s a n w a l t s f a c h a n g e s t e l l t e n

in unserer wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzlei in Hamburg Blankenese an. Die Ausbildung wird im dualen System durchgeführt, sodass Sie praxisnah zweimal wöchentlich die Berufsschule besuchen. Ein vorheriges (bezahltes) Praktikum ist möglich. Bei entsprechenden sehr guten theoretischen und praktischen Leistungen stellen wir Ihnen eine Übernahme nach der Ausbildung in Aussicht. Wenn Sie Lust haben, Ihren Einstieg ins Berufsleben in einem jungen, motivierten Team zu vollziehen, richten Sie Ihre aussagekräftige Bewerbung bitte an: SANDNER Rechtsanwälte Herrn Rechtsanwalt Raoul Sandner Richard-Dehmel-Str. 4 22587 Hamburg oder per E-Mail an: kanzlei (at) vokat.de]]> 225 2009-05-19 15:16:01 2009-05-19 13:16:01 open open ausbildung-zur-zum-rechtsanwaltsfachangestellten-in-hamburg publish 0 0 post 0 bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=228 Wed, 20 May 2009 13:55:13 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd.pdf 228 2009-05-20 15:55:13 2009-05-20 13:55:13 open open bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltdpdf inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd.pdf _wp_attached_file 2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=230 Wed, 20 May 2009 13:57:01 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd1.pdf 230 2009-05-20 15:57:01 2009-05-20 13:57:01 open open bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltdpdf-2 inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd1.pdf _wp_attached_file 2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd1.pdf _wp_attachment_temp_parent -1242827802 _wp_attachment_metadata a:0:{} bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=231 Wed, 20 May 2009 13:59:11 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd2.pdf 231 2009-05-20 15:59:11 2009-05-20 13:59:11 open open bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltdpdf-2-2 inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd2.pdf _wp_attached_file 2009/05/bgh_07_05_2007_gewerbeuntersagung_ltd2.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 31.03.2009: Zur Hinweispflicht bei irreführender Blickfang-Werbung und zur Anwendbarkeit des § 42 EnWG (Angaben zum Strommix und CO2 Emissionen bei Stromwerbung) http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/%e2%80%9eolg-frankfurt-am-urteil-vom-31032009-zur-hinweispflicht-bei-irrefuhrender-blickfang-werbung-und-zur-anwendbarkeit-des-%c2%a7-42-enwg-angaben-zum-strommix-und-co2-emissionen-bei-stromwe/ Wed, 20 May 2009 14:33:08 +0000 http://vokat.de/?page_id=233 OLG Frankfurt a.M.

Urteil vom 31.03.2009 11 U 2/09 Zur Hinweispflicht bei irreführender Blickfang-Werbung GRÜNDE    Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.    Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet.   1. Soweit sich die Berufung gegen das Verbot richtet, auf die Bedingungen einer Neukundenprämie und/oder einer Preisgarantie durch Verwendung eines unleserlichen Fußnotentextes hinzuweisen, hat sie nur geringen Erfolg.   a) Die angegriffene Werbung war insoweit zu untersagen, weil sie gegen das Verbot der irreführenden Werbung verstößt ( §§ 3, 5, 8 UWG). Zutreffend hat das Landgericht insoweit darauf abgestellt, ob die irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgt, der am Blickfang teilnimmt und eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH, GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor).   Nachdem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Grundsatz der isolierten Beurteilung des Blickfangs relativiert wurde, gilt, dass, sofern der Blickfang für sich genommen eine Fehlvorstellung auslöst, eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen muss. In Fällen, in denen der Blickfang zwar nicht objektiv unrichtig ist, aber nur "die halbe Wahrheit" enthält, muss ein Stern oder ein anderes hinreichend deutliches Zeichen den Betrachter zu dem aufklärenden Hinweis führen. Insoweit trifft den Werbenden eine aus dem Irreführungsverbot abzuleitende Pflicht, die anderen belastenden Preisbestandteile klar zugeordnet und ähnlich deutlich herauszustellen. Wie deutlich Stern und aufklärender Hinweis gestaltet sein müssen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009 § 5 Rn. 298 ff.).     So liegt der Fall auch hier. Die Neukundenprämie von 50,00 € erhält der Kunde nur bei Abschluss des Tarifs "..." und einer Mindestabnahmemenge von 1000 KwH Strom im Jahr. Die Preisgarantie gilt ebenfalls nur für den entsprechenden Tarif, eine Erstlaufzeit bis 31.12.2009 und bezieht sich nicht auf die Änderung oder Neueinführung gesetzlich vorgeschriebener Abgaben.  Auf diese gegenüber den blickfangmäßig herausgestellten Vorteilen bestehenden Einschränkungen des Tarifs wird in einer Fußnote in der Werbeanzeige zwar hingewiesen. Angesichts der Ausgestaltung der Anzeige könnte indes schon zweifelhaft erscheinen, ob vorliegend durch die Fußnoten 1 und 2 noch eine ausreichende Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt, weil bereits die Fußnoten gegenüber dem sonstigen Fließtext zurücktreten und keineswegs deutlich und in gleicher Schärfe erkennbar sind. Das gilt erst recht von der Positionierung der Fußnoten unter dem fett hervorgehobenen Satz "jetzt zu X Ökostrom wechseln" und der nachfolgenden Telefonnummer bzw. Internetadresse. Der darunter folgende "aufklärende Text" lässt die Fußnoten 1 und 2 kaum noch erkennen, so dass durchaus davon ausgegangen werden kann, dass ein flüchtiger Verbraucher den aufklärend-ergänzenden Teil der Blickfangwerbung übersehen wird. Selbst wenn er ihn im Rahmen der Werbung ausfindig macht, erfordert - wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat -, das Lesen die gesteigerte Aufmerksamkeit und wird "zur anstrengenden Arbeit", so dass nicht wenige Leser nicht in der Lage sein oder sich scheuen werden, sich dieser Anstrengung zu unterziehen.    Auch gemäß § 1 Abs. 6 Preisangabenverordnung müssen die dort vorgesehenen Pflichtangaben "leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar" sein (BGH, GRUR 99, 264 - Handy für 0,00 DM). Davon kann bei dem streitbefangenen Anzeigentext nicht die Rede sein. Der die Aufklärung enthaltene Textteil ist wegen der geringen Schriftgröße und der schwachen Konturen der weißen Schrift auf dem orangefarbenen Hintergrund praktisch kaum lesbar. Der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verbrauchern gehören, kann diese Frage selbst beurteilen. Er teilt insoweit die zutreffende und überzeugende Würdigung des Landgerichts.   b) Allerdings geht der Antrag und der ihm entsprechende Tenor über die konkrete Verletzungsform unzulässig hinaus. Der Tenor gibt die konkrete Verletzungsform bereits durch Verwendung der Formulierung "und dabei auf … die Bedingungen einer Neukundenprämie und/oder einer Preisgarantie … durch Verwendung eines unleserlichen Fußnotentextes hinzuweisen" wieder. Der zusätzliche Hinweis auf "Konditionen" allgemein geht über die konkrete Verletzungsform hinaus und ist zu unbestimmt, weil nicht ersichtlich ist, welche Angaben mit dem Begriff "Konditionen" erfasst sein sollen. Insoweit hat der Senat den Tenor gemäß § 938 ZPO konkret auf die Verletzungsform beschränkt.   Unbedenklich erscheint dagegen die Verwendung der Formulierung "unleserlicher Fußnotentext", die durch die Bezugnahme auf die streitgegenständlichen Anzeige im Tenor ausreichend konkretisiert wird. 2. Soweit das Landgericht der Beklagten untersagt hat, auf Pflichtangaben nach § 42 EnWG durch Verwendung eines unleserlichen Fußnotentextes hinzuweisen, hat die Berufung Erfolg.   Zwar sind die Angaben zum Energieträgermix gem. § 42 Abs. 1 Nr.1 EnWG in der gleichen Schriftgröße gehalten wie der Fußnotentext und damit kaum bzw. nicht mehr lesbar. Die Beklagte trifft insoweit aber nicht der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, weil die streitbefangene Zeitungsanzeige nicht der Kennzeichnungspflicht gem. § 42 EnWG unterliegt.  Gem. § 42 Abs. 1 EnWG sind Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet, in oder als Anlage zu ihren Rechnungen an Letztverbraucher und in an diese gerichtetem Werbematerial Angaben gem. § 42 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG zu machen. Mit der Formulierung "in an diese gerichtetem Werbematerial" ist eine Beschränkung der Kennzeichnungspflicht auf bestimmte Formen der Werbung beabsichtigt. Das ergibt sich zwar noch nicht zwingend aus dem deutschen Gesetzestext, wenngleich die Formulierung "in ihrer Werbung" ausreichend und naheliegend gewesen wäre, wenn die Stromkennzeichnungspflicht für jegliche Art von Werbung hätte eingeführt werden sollen. § 42 EnWG dient insbesondere der Transformation von Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 2003/54/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. EG L 176, S. 37 v. 15.07.2003). Die entsprechende Formulierung des Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 2003/54/EG lautet in der englischsprachigen Fassung "…in promotional materials made available to final customers" und in der französischen Fassung : " …envoyes aux clients finals.   Aus beiden Fassungen ergibt sich deutlicher als aus der deutschsprachigen Fassung, dass nur solches Werbematerial der Kennzeichnungspflicht unterliegt, das an den Letztverbraucher übersandt wird bzw. greifbar ist (available = verfügbar, greifbar, erhältlich). Dieses Verständnis folgt nicht zuletzt aus der Verlautbarung der Generaldirektion Energie und Transport zu Art. 3 Abs. 6, in welcher der Begriff promotional materials definiert wird wie folgt:     "Promotional materials are materials handed out or sent directly to consumers, but do not include newspaper, magazine, bill-board and television advertisements".    Auch wenn das Dokument die Kommission nicht bindet, handelt es sich um eine Verlautbarung, mit der die Absichten des Richtliniengebers in Verbindung mit Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie authentisch interpretiert werden.   Anhaltspunkte dafür, dass der deutsche Gesetzgeber mit der Formulierung des § 42 EnWG " in an diese gerichtetem Werbematerial" eine weitergehende Kennzeichnungspflicht einführen wollte, als ihm durch die Richtlinie vorgegeben war, finden sich nicht. Die Gesetz gewordene Formulierung entspricht wörtlich Artikel 3 Abs. 6 der deutschen Fassung der Richtlinie. Auch die Gesetzesmaterialien zu § 42 EnWG enthalten keine Hinweise darauf, dass im Zuge der Umsetzung eine über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehende Kennzeichnungspflicht eingeführt werden sollte.   Mangels anderweiter Anhaltspunkte hält es der Senat daher für geboten, bei der Auslegung auf die Verlautbarung der Generaldirektion abzustellen. Die vom Landgericht vertretene Differenzierung nach sog. Imagewerbung und informativer Werbung mag zweckmäßig oder sinnvoll erscheinen, sie findet nach Auffassung des Senats jedoch weder im Text der Richtlinie noch in den Gesetzesmaterialien zu deren Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber eine ausreichende Stütze.    Legt man § 42 EnWG entsprechend aus, so besteht jedenfalls keine Kennzeichnungspflicht zum Strommix in einfachen Werbeanzeigen in Zeitungen und Zeitschriften wie hier. Auf die Frage der Lesbarkeit der Angabe in der konkret beanstandeten Werbeanzeige kommt es damit nicht an.   Andere rechtliche Gesichtspunkte, unter denen die Werbung insoweit angegriffen werden könnte, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.   3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.  ]]> 233 2009-05-20 16:33:08 2009-05-20 14:33:08 closed open %e2%80%9eolg-frankfurt-am-urteil-vom-31032009-zur-hinweispflicht-bei-irrefuhrender-blickfang-werbung-und-zur-anwendbarkeit-des-%c2%a7-42-enwg-angaben-zum-strommix-und-co2-emissionen-bei-stromwe publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default EuG, Urteil vom 14.05.2009: Fiorucci ./. Edwin Co. Ltd http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/eug-urteil-vom-14052009-fiorucci-edwin-co-ltd/ Fri, 22 May 2009 09:00:29 +0000 http://vokat.de/?page_id=238 URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer) 14. Mai 2009 „Gemeinschaftsmarke – Verfahren zur Erklärung der Nichtigkeit oder des Verfalls – Gemeinschaftswortmarke ELIO FIORUCCI – Eintragung des Namens einer öffentlich bekannten Person als Marke – Art. 52 Abs. 2 Buchst. a und Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94“ In der Rechtssache T-165/06 Elio Fiorucci, wohnhaft in Mailand (Italien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Vanzetti, G. Sironi und F. Rossi, Kläger, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch O. Montalto und L. Rampini als Bevollmächtigte, Beklagter, andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht: Edwin Co. Ltd mit Sitz in Tokyo (Japan), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. Rigatti, M. Bertani, S. Verea, K. Muraro und M. Balestriero, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 6. April 2006 (Sache R 238/2005-1) zu einem Verfahren der Nichtigkeits- und Verfallserklärung zwischen Herrn Elio Fiorucci und der Edwin Co. Ltd erlässt DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras sowie der Richter M. Prek und V.M. Ciuca (Berichterstatter), Kanzler: J. Palacio González, Hauptverwaltungsrat, aufgrund der am 19. Juni 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, aufgrund der am 1. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM, aufgrund der am 6. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin, auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2008 folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Der Kläger, der Modeschöpfer Elio Fiorucci, erlangte in den siebziger Jahren in Italien eine gewisse öffentliche Bekanntheit. Infolge finanzieller Schwierigkeiten in den achtziger Jahren wurde über sein Unternehmen, die Fiorucci SpA, ein gerichtliches Ausgleichsverfahren eröffnet.

2 Am 21. Dezember 1990 veräußerte Herr Fiorucci vertraglich seinen gesamten „schöpferischen Besitzstand“ an die Streithelferin, das japanische multinationale Unternehmen Edwin Co. Ltd. In Art. 1 des Vertrags hieß es:

„Die Firma Fiorucci überführt und verkauft an die Firma Edwin … sowie überträgt auf diese, die ihrerseits erwirbt:

i) alle weltweit eingetragenen oder angemeldeten Marken, ferner die Fiorucci gehörenden Patente, Geschmacks- und Gebrauchsmuster und alle sonstigen Kennzeichen, die in den Anlagen ‚A, A1, A2 und A3‘ zu diesem Vertrag im Einzelnen aufgeführt sind, wobei sich die Anlage ‚A‘ auf die in Italien eingetragenen Marken, die Anlage ‚A1‘ auf die im Ausland eingetragenen Marken, die Anlage ‚A2‘ auf die italienischen Patente und die Anlage ‚A3‘ auf die ausländischen Patente bezieht; ii) alle bestehenden Vertragsverhältnisse, die Marken und etwaige andere Kennzeichen zum Gegenstand haben, einschließlich Lizenzverträge über die Benutzung von Marken; iii) sämtliche Archive von Fiorucci mit Modellen auf Papier, Farbmappen, Kollektionen, Stoffmustern, Schaufensterplakaten, Werbeträgern, Mustern der von der Firma Fiorucci kreierten Bekleidungskollektionen, Fotos (das ‚Know-how‘), iv) alle Rechte, die Bezeichnung ‚Fiorucci‘ exklusiv zu benutzen sowie Kleidungsstücke und andere Erzeugnisse mit der Signatur ‚Fiorucci‘ exklusiv herzustellen und zu verkaufen“. 3 Einige Jahre lang erhielten der Kläger und die Streithelferin eine Zusammenarbeit aufrecht. 4 Am 23. Dezember 1997 meldete die Streithelferin beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) die Gemeinschaftswortmarke ELIO FIORUCCI für eine Reihe von Waren der Klassen 3, 18 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung an. 5 Am 6. April 1999 wurde die Wortmarke ELIO FIORUCCI vom HABM eingetragen und im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 39/1999 vom 17. Mai 1999 veröffentlicht. 6 Am 3. Februar 2003 beantragte der Kläger, die Marke gemäß Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung für verfallen und nach Art. 52 Abs. 2 Buchst. a dieser Verordnung für nichtig zu erklären. 7 Mit Entscheidung vom 23. Dezember 2004 gab die Nichtigkeitsabteilung des HABM dem Antrag auf Nichtigerklärung der Marke ELIO FIORUCCI gemäß Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 statt, wobei es ihr nicht erforderlich schien, auch über den Antrag auf Verfallserklärung zu entscheiden. 8 Nach Ansicht der Nichtigkeitsabteilung war Art. 21 Abs. 3 der Legge Marchi (italienisches Markengesetz) (jetzt Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale [italienisches Gesetzbuch über gewerbliches Eigentum]) anwendbar. Sie erklärte die Marke für nichtig, da nachgewiesen worden sei, dass der Name Elio Fiorucci öffentlich bekannt sei, und es andererseits am Nachweis dafür fehle, dass der Eintragung dieses Namens als Gemeinschaftsmarke ausdrücklich, mit Gewissheit und unzweideutig zugestimmt worden sei. Da dies allein die Nichtigkeit der Marke nach sich ziehe, sei eine Prüfung der vom Kläger angeführten Verfallsgründe nicht erforderlich. 9 Die Streithelferin erhob daraufhin bei der Beschwerdekammer des HABM eine Beschwerde mit dem Antrag, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Antrag auf Nichtigerklärung der Marke zurückzuweisen und die Eintragung aufrechtzuerhalten. 10 Mit Entscheidung vom 6. April 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Erste Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde der Streithelferin statt und hob die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung mit der Begründung auf, der relative Nichtigkeitsgrund des Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 liege nicht vor, da keiner der Tatbestände des nationalen Rechts (Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale) erfüllt sei. Die Beschwerdekammer wies ferner den Antrag des Klägers zurück, die Marke nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 für verfallen zu erklären. 11 Zur Begründung führte die Beschwerdekammer aus, der Normzweck von Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale sei es, die gewerbliche Nutzung des Namens einer berühmten Person durch Dritte zu verhindern. Die Vorschrift sei geschaffen worden, um das gewerbliche Potenzial eines Namens zu schützen, der in anderen Bereichen als dem im engeren Sinne gewerblichen Bereich (etwa auf den Gebieten der Kunst, der Politik, des Sports usw.) berühmt geworden sei. Die Beschwerdekammer wies darauf hin, dass es ihrer Kenntnis nach zu dieser Frage keine Rechtsprechung gebe, es aber in der „besten italienischen Lehre“ eine Bestätigung finde, dass der Normzweck der Bestimmung nicht mehr erfüllt werden könne, wenn dieses gewerbliche Potenzial schon umfassend genutzt werde. Im vorliegenden Fall könne die Bekanntheit des Namens Elio Fiorucci in der italienischen Öffentlichkeit keinesfalls als Ergebnis einer primär im außergewerblichen Bereich angesiedelten Nutzung betrachtet werden. Vielmehr sei ausweislich der Verfahrensakten und des eigenen Vorbringens des Klägers die Bekanntheit von Elio Fiorucci als Person des öffentlichen Lebens unmittelbare Folge seiner Bekanntheit als Modeschöpfer und damit seiner gewerblichen Tätigkeit. Aus diesen Gründen gelangte die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass die Eintragung des Namens Elio Fiorucci als Gemeinschaftsmarke durch die Streithelferin die Tatbestände der genannten nationalen Vorschrift nicht erfülle und dass damit die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung nach Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nicht vorlägen. 12 Zum Antrag auf Erklärung des Verfalls nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 führte die Beschwerdekammer aus, der Normzweck dieser Vorschrift sei der Schutz des vom Publikum gehegten Vertrauens, dass die Ware mit dem Aussagegehalt, den die Marke vermittele, nach deren Eintragung in Einklang stehe. Für die Anwendung dieser Vorschrift müssten daher zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens müsse die Marke eine Aussage über die Art, die Beschaffenheit, die geografische Herkunft oder, im vorliegenden Fall, die modeschöpferische Herkunft der Ware enthalten; zweitens müsse die Benutzung der Marke einen Gegensatz zwischen dieser Aussage und den Merkmalen der mit der Marke gekennzeichneten und dem Publikum angebotenen Ware erkennen lassen. 13 Im vorliegenden Fall war nach Auffassung der Beschwerdekammer die erste dieser beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, weshalb nicht geprüft werden könne, ob die zweite erfüllt sei. Die Marke enthalte nämlich keine Aussage über die geografische Herkunft, die Art, die Beschaffenheit oder selbst die modeschöpferische Herkunft der fraglichen Waren. Das Publikum ordne Erzeugnisse, die mit einer aus einem Personennamen bestehenden Marke gekennzeichnet seien, nicht zwangsläufig der entsprechenden natürlichen Person zu. Dem Publikum sei nämlich bekannt, dass die Benutzung von Personennamen als Handelsmarken üblich sei, ohne dass dies bedeute, dass dem Namen eine reale Person entspreche. Überdies habe der Kläger mit der Veräußerung im Jahr 1990 auf alle Nutzungsrechte sowohl an der Marke FIORUCCI als auch an der Marke ELIO FIORUCCI verzichtet. Eine Unterscheidung zwischen beiden Marken erscheine gekünstelt; die Marke FIORUCCI und der Personenname, der faktisch ein Kennzeichen sei, fielen vollständig zusammen. 14 Auch hinsichtlich des zweiten vom Kläger angeführten Verfallsgrundes, des Qualitätsverlustes der mit der Marke ELIO FIORUCCI gekennzeichneten Erzeugnisse, hielt die Beschwerdekammer Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 nicht für anwendbar. Das durch diesen Artikel geschützte Rechtsgut sei nicht die Produktqualität im abstrakten Sinne, sondern das Vertrauen des Publikums, dass die Waren präzise Merkmale aufwiesen, die durch die Marke angekündigt würden. Im vorliegenden Fall weise die Marke ELIO FIORUCCI, da sie bloß ein Personenname sei, jedoch nicht auf bestimmte qualitative Vorzüge hin und könne daher das Publikum nicht irreführen. Anträge der Verfahrensbeteiligten 15 Der Kläger beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Gemeinschaftsmarke ELIO FIORUCCI für nichtig zu erklären; hilfsweise, die Gemeinschaftsmarke ELIO FIORUCCI für verfallen zu erklären; dem HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen. 16 Das HABM beantragt, die Klage abzuweisen; dem Kläger die Kosten aufzuerlegen. 17 Die Streithelferin beantragt, vorab folgende Anträge des Klägers für unzulässig zu erklären: a. den Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit darin der Antrag zurückgewiesen worden ist, die Gemeinschaftsmarke ELIO FIORUCCI für verfallen zu erklären, b. den Antrag, die Marke wegen irreführender Benutzung für verfallen zu erklären, c. den Antrag, die Marke wegen ihrer Eignung zur Täuschung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig zu erklären; sämtliche Anträge des Klägers als in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unbegründet zurückzuweisen; dem Kläger die Kosten aufzuerlegen. Entscheidungsgründe Zur Zulässigkeit 18 Die Streithelferin macht geltend, der Kläger habe, soweit er den Teil der angefochtenen Entscheidung anfechte, der den Antrag auf Verfallserklärung betreffe, nicht dargelegt, worin der angebliche Verstoß der Beschwerdekammer gegen Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 liegen solle. Der Kläger habe nämlich keinen Fehler bei der Auslegung oder Anwendung dieser Vorschrift gerügt, sondern bemängele das in der angefochtenen Entscheidung erreichte Ergebnis ihrer Anwendung. Mit der Klage werde allein bezweckt, eine erneute Prüfung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Gericht herbeizuführen, das sich damit an die Stelle der Beschwerdekammer des HABM setzen würde. Die Klage sei aber bei einem Gericht erhoben worden, das nach Art. 63 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 nur für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zuständig sei. Schon aus diesem Grund sei der Antrag des Klägers, die Marke für verfallen zu erklären, als unzulässig zurückzuweisen. 19 Nach Auffassung der Streithelferin sind ferner die Klagegründe der Nichtigkeit der Marke wegen ihrer fehlenden Neuheit, ihres täuschenden Charakters im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 40/94 und ihrer bösgläubigen Anmeldung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 neue Klagegründe, die nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem HABM gewesen und daher für unzulässig zu erklären seien. 20 Schließlich handele es sich bei zahlreichen Unterlagen, die der Kläger mit seiner Klageschrift am 19. Juni 2006 eingereicht habe, offenbar um neue Unterlagen, da sie im Verfahren vor dem HABM nie vorgelegt worden seien, so insbesondere die Anlagen A36, A37, A39 bis A59, A74 bis A94, A103 bis A106, A116 und A117. Nach ständiger Rechtsprechung dürften die Parteien beim Gericht keine neuen Schriftstücke einreichen, die vielmehr unzulässig seien. 21 Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Klage beim Gericht auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 gerichtet ist (Urteile des Gerichts vom 6. März 2003, DaimlerChrysler/HABM [Kühlergrill], T-128/01, Slg. 2003, II-701, Randnr. 18, vom 3. Juli 2003, Alejandro/HABM – Anheuser Busch [BUDMEN], T-129/01, Slg. 2003, II-2251, Randnr. 67, und vom 22. Oktober 2003, Éditions Albert René/HABM – Trucco [Starix], T-311/01, Slg. 2003, II-4625, Randnr. 70). Soweit es nämlich in Art. 63 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 heißt, dass das Gericht „die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern“ kann, ist dieser Abs. 3 im Licht des Abs. 2, wonach „[d]ie Klage … wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des Vertrages, dieser Verordnung oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs [zulässig ist]“, und im Rahmen der Art. 229 EG und 230 EG zu sehen. Das Gericht hat die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Beschwerdekammer daher anhand der Rechtsfragen zu kontrollieren, mit denen die Beschwerdekammer befasst wurde (Urteil des Gerichts vom 31. Mai 2005, Solo Italia/HABM – Nuova Sala [PARMITALIA], T-373/03, Slg. 2005, II-1881, Randnr. 25). 22 Es ist darum nicht Sache des Gerichts, bei ihm geltend gemachte neue Klagegründe zu prüfen oder den Sachverhalt im Licht von erstmals ihm vorgelegten Beweisen zu überprüfen. Der Prüfung solcher neuen Klagegründe und der Zulassung solcher Beweismittel steht nämlich Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts entgegen, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können. Erstmals vor dem Gericht vorgebrachte Klagegründe und Beweise sind daher zurückzuweisen, ohne dass sie geprüft zu werden brauchen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C-29/05 P, Slg. 2007, I-2213, Randnr. 54, und des Gerichts vom 23. Mai 2007, Henkel/HABM – SERCA [COR], T-342/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 31). 23 Im vorliegenden Fall ist zur ersten Unzulässigkeitseinrede der Streithelferin festzustellen, dass der Kläger eindeutig einen Verstoß der Beschwerdekammer gegen Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 und damit einen der in Art. 63 Abs. 2 dieser Verordnung vorgesehenen Klagegründe geltend macht. Der Antrag der Streithelferin, den zweiten Klagegrund für unzulässig zu erklären, ist daher zurückzuweisen. 24 Hinsichtlich der übrigen Unzulässigkeitseinreden der Streithelferin ergibt sich aus den Akten, dass – wie die Streithelferin zu Recht geltend macht – die Klagegründe einer Nichtigkeit der Marke wegen ihrer fehlenden Neuheit, ihres täuschenden Charakters im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 40/94 und ihrer bösgläubigen Anmeldung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 neue Klagegründe sind, die nicht Gegenstand des Verfahrens vor der Beschwerdekammer des HABM waren und die deshalb für unzulässig zu erklären sind. 25 Folglich sind die einzigen Klagegründe, mit denen das Gericht in zulässiger Weise befasst worden ist, der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 52 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 und der eines Verstoßes gegen Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung, die sich auf die Nichtigkeit der Marke wegen Verletzung des Namensrechts und ihren Verfall wegen irreführender Benutzung beziehen. 26 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass bestimmte Schriftstücke, die der Kläger als Anlagen zu seiner Klageschrift eingereicht hat, nämlich die Anlagen A36, A37, A39 bis A59, A74 bis A94, A103 bis A106, A116 und A117, im Verfahren vor dem HABM nicht vorgelegt wurden und deshalb nach der oben in Randnr. 22 angeführten Rechtsprechung ebenfalls unzulässig sind. Zur Begründetheit 27 Der Kläger macht im Wesentlichen zwei Klagegründe geltend, mit denen er einen Verstoß gegen Art. 52 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 und einen Verstoß gegen Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung rügt. Nach Auffassung des Gerichts ist zunächst der zweite Klagegrund zu prüfen. Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 28 Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdekammer die Erfüllung des Tatbestands des Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 im vorliegenden Fall zu Unrecht verneint habe. Der Kläger meint zum einen, dass die Marke ELIO FIORUCCI als solche geeignet sei, das Publikum über die modeschöpferische Herkunft der von ihr erfassten Waren irrezuführen. Zum anderen sei auch die Benutzung der Marke durch die Streithelferin geeignet, das Publikum irrezuführen. 29 Das HABM und die Streithelferin verteidigen die Position der Beschwerdekammer und machen zum einen geltend, dass die Marke nicht als solche irreführend sei, da die Verbraucher wüssten, dass eine Trennung von Designer und gleichlautender Marke üblich sei, und ein Durchschnittsverbraucher nicht durch einen Wechsel des Markeninhabers getäuscht werden könne. Zum anderen habe der Kläger niemals eine irreführende Benutzung der Marke, deren Verfallserklärung er begehre, nachgewiesen. 30 Was erstens das Vorbringen des Klägers angeht, dass die Marke ELIO FIORUCCI als solche geeignet sei, das Publikum irrezuführen, da die mit ihr gekennzeichneten Waren nicht vom Kläger entworfen worden seien, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vorbringen in den Randnrn. 53 und 54 der angefochtenen Entscheidung von der Beschwerdekammer mit der Begründung zurückgewiesen worden ist, es könne nicht allein aus der Identität einer Marke mit einem Personennamen geschlossen werden, dass die betroffenen Verkehrskreise annähmen, die Person, deren Name die Marke bilde, habe die mit dieser gekennzeichneten Waren entworfen. Die Beschwerdekammer führte dazu aus, dass die Benutzung von Marken, die aus einem Personennamen bestünden, eine in allen Branchen verbreitete Praxis sei und dass sich die betroffenen Verkehrskreise durchaus darüber im Klaren seien, dass sich nicht hinter jeder aus einem Personennamen gebildeten Marke zwangsläufig ein Designer gleichen Namens verberge. 31 Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. 32 Insoweit ist zunächst zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Hauptfunktion der Marke darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Damit die Marke nämlich ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der Vertrag errichten und erhalten will, erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (Urteil des Gerichtshofs vom 12. November 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Slg. 2002, I-10273, Randnr. 48). 33 Im Übrigen hat der Gerichtshof hinsichtlich der Voraussetzungen für den Verfall gemäß Art. 12 Abs. 2 Buchst. b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), dessen Regelungsgehalt mit dem von Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 im Wesentlichen übereinstimmt, entschieden, dass eine Marke, die aus dem Namen des Designers und ersten Herstellers der mit dieser Marke versehenen Waren besteht, nicht schon aufgrund dieser Besonderheit mit der Begründung für verfallen erklärt werden darf, dass sie das Publikum irreführe. Dies gilt insbesondere dann, wenn der mit dieser Marke verbundene Goodwill zusammen mit dem Geschäftsbetrieb der Herstellung der Waren, auf die sich die Marke bezieht, übertragen worden ist (Urteil des Gerichtshofs vom 30. März 2006, Emanuel, C-259/04, Slg. 2006, I-3089, Randnr. 53). Diese Feststellung beruht darauf, dass es an einer tatsächlichen Irreführung des Durchschnittsverbrauchers oder einer hinreichend schwerwiegenden Gefahr einer solchen Irreführung fehlt. Obwohl ein Durchschnittsverbraucher bei seinem Entschluss zum Kauf des in Frage stehenden Erzeugnisses von der Vorstellung beeinflusst sein könnte, dass die Person, deren Name die Marke entspricht, an der Schöpfung dieses Erzeugnisses mitgewirkt hat, werden die Merkmale und die Eigenschaften dieses Erzeugnisses von dem Unternehmen, das Inhaber der Marke ist, weiterhin garantiert (vgl. in diesem Sinne Urteil Emanuel, Randnrn. 47 und 48). 34 In gleichem Sinne ist zu entscheiden, dass eine Marke, die aus dem Vornamen und Namen des Designers und ersten Herstellers der mit dieser Marke versehenen Waren besteht, nicht schon aufgrund dieser Besonderheit mit der Begründung für verfallen erklärt werden darf, dass sie das Publikum irreführe, wenn ihr Inhaber im Rahmen einer Übertragung von Rechten eine Marke, die nur aus dem Familiennamen des Designers besteht, sowie den gesamten schöpferischen Besitzstand des Geschäftsbetriebs der Herstellung der Waren, auf die sich diese Marke bezieht, rechtmäßig erworben hat. 35 Da es sich im vorliegenden Fall ebenso verhält, ist das Vorbringen, dass die Marke ELIO FIORUCCI als solche geeignet sei, das Publikum über die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 irrezuführen, zurückzuweisen. 36 Soweit sich der Kläger zweitens auf eine Benutzung der Marke ELIO FIORUCCI beruft, die das Publikum über die modeschöpferische Herkunft der Erzeugnisse irregeführt habe und damit eine nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 den Verfall der Marke ELIO FIORUCCI bewirkende Täuschung sei, ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung dieses Artikels eine irreführende Benutzung der Marke nach ihrer Eintragung voraussetzt, die vom Kläger ordnungsgemäß nachzuweisen ist. 37 Wie das HABM und die Streithelferin zu Recht geltend machen, ist jedoch kein Nachweis über irgendeine von der Streithelferin vorgenommene Benutzung der Marke ELIO FIORUCCI nach deren Eintragung beigebracht worden. Mangels eines solchen Nachweises kann die Bejahung einer Benutzung, die das Publikum im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 irrezuführen geeignet wäre, nicht in Betracht kommen. Unter diesen Umständen ist der vorliegende Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen. Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 52 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 38 Der Kläger macht zum einen geltend, dass die Beschwerdekammer die Frage der Rechte an der Marke FIORUCCI, die übertragen worden sei, verwechselt und vermengt habe mit der Frage der Rechte an der aus dem Namen Elio Fiorucci bestehenden Marke, die niemals übertragen worden sei. Zum anderen wendet sich der Kläger gegen die Aussage der Beschwerdekammer, dass Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale, der die Eintragung eines öffentlich bekannten Namens als Marke seinem Inhaber vorbehalte, nur in Fällen anwendbar sei, in denen die öffentliche Bekanntheit im außergewerblichen Bereich entstanden sei. Der Kläger rügt, dass diese Aussage keinerlei Grundlage im italienischen Gesetz finde und dass er selbst jedenfalls große Bekanntheit auch im außergewerblichen Bereich genieße. 39 Nach Ansicht des HABM und der Streithelferin ist dieser Klagegrund zurückzuweisen. Sie tragen insbesondere vor, dass eine Anwendung des Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale ausscheiden müsse, weil dessen Normzweck darin liege, das gewerbliche Potenzial eines berühmten Namens als Kennzeichen zu schützen und nicht ein bereits gewerblich genutztes Potenzial, für das es im italienischen Recht schon einen Schutz gebe. Die Bekanntheit von Elio Fiorucci sei aber zuerst im gewerblichen Bereich entstanden. Hilfsweise machen das HABM und die Streithelferin geltend, dass selbst dann, wenn der vorliegende Rechtsstreit unter Anwendung von Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale zu entscheiden wäre, daraus nicht die Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke ELIO FIORUCCI hergeleitet werden könnte. Aus dem über die Übertragung der Rechte geschlossenen Vertrag ergebe sich nämlich, dass diese Übertragung sämtliche Marken und Kennzeichen umfasst habe, und es erscheine darum logisch, dass sie auch die faktische Marke ELIO FIORUCCI erfasst habe. 40 Das Gericht erinnert daran, dass es in Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 heißt: „Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren ebenfalls für nichtig erklärt, wenn ihre Benutzung aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften über den Schutz eines sonstigen älteren Rechts und insbesondere eines a) Namensrechts … gemäß dem für dessen Schutz maßgebenden nationalen Recht untersagt werden kann.“ 41 Nach dieser Bestimmung kann das HABM somit eine Gemeinschaftsmarke auf Antrag des Betroffenen u.a. dann für nichtig erklären, wenn ihre Benutzung kraft eines durch ein nationales Recht geschützten Namensrechts untersagt werden kann. 42 Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale lautet: „Nur durch den Rechtsinhaber oder nur mit seiner Zustimmung oder mit Zustimmung der in Abs. 1 genannten Personen dürfen als Marke eingetragen werden, wenn sie öffentlich bekannt sind: Personennamen, Zeichen, die auf den Gebieten von Kunst, Literatur, Wissenschaft, Politik oder Sport benutzt werden, Bezeichnungen und Abkürzungen von Veranstaltungen sowie von Einrichtungen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht und deren charakteristische Embleme.“ 43 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer die Anwendung von Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale im Wesentlichen mit der Begründung ausgeschlossen, dass diese Vorschrift nur anwendbar sei, wenn die öffentliche Bekanntheit eines Personennamens Ergebnis „einer primären Benutzung auf einem Gebiet außerhalb des Marktes“ sei, was für den Namen des Klägers nicht gelte (Randnr. 44 der angefochtenen Entscheidung). 44 Nach Ansicht der Beschwerdekammer wird diese Auslegung der Vorschrift durch ihren Normzweck gerechtfertigt, der darin liege, die Nutzung eines berühmten Personennamens zu gewerblichen Zwecken durch Dritte zu verhindern (Randnr. 31 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer hat dazu ausgeführt, dass die Vorschrift eine kontrollierte, d.h. von der Zustimmung des Betroffenen abhängige „Überführung“ eines Personennamens „aus dem Bereich (der Politik, des Sports usw.), in dem er bisher berühmt war, in den rein gewerblichen Bereich“ erlaube (Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung). 45 Die Beschwerdekammer fügte hinzu, dass dann, wenn die fragliche Persönlichkeit, obgleich sie berühmt sei, der allgemeinen Öffentlichkeit bereits als Handelsmarke oder „faktische Marke“ bekannt sei, diese „Überführung“ schon stattgefunden habe und folglich Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale nicht eingreife (Randnr. 33 der angefochtenen Entscheidung). 46 Die Beschwerdekammer stellte fest, dass zur Auslegung von Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale zwar keinerlei Rechtsprechung vorliege, die von ihr gewählte Auslegung aber durch die Ausführungen eines Teils der italienischen Lehre gestützt werde, die sie in den Randnrn. 41 bis 43 der angefochtenen Entscheidung auszugsweise zitierte. 47 Insoweit ist zu beachten, dass Personennamen sowohl nach dem Gemeinschaftsrecht als auch nach italienischem Recht Marken sein können (vgl. zur Gemeinschaftsmarke Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 sowie Art. 2 der Richtlinie 89/104 und zu italienischen Marken die Art. 7 und 8 Abs. 2 des Codice della Proprietà Industriale). 48 Als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihr erfassten Waren oder Dienstleistungen hat eine Marke, die aus einem Personennamen besteht, jedoch eine andere Funktion als ein Personenname als solcher, der der Identifizierung einer bestimmten Person dient. 49 Deshalb kann der Auffassung der Beschwerdekammer, dass der Name einer durch ihre gewerbliche Tätigkeit bekannt gewordenen Person nur als bekannte Marke und nicht durch ein Namensrecht nach Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale geschützt werden könne, nicht gefolgt werden. 50 Erstens ist festzustellen, dass die von der Beschwerdekammer vorgenommene Auslegung des Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale keine Bestätigung im Wortlaut der Vorschrift findet, die sich auf die Namen öffentlich bekannter Personen bezieht, ohne nach dem Bereich zu unterscheiden, in dem diese Bekanntheit erworben wurde. 51 Da der Codice della Proprietà Industriale keine Definition der Bereiche enthält, die als „außerhalb des Marktes“ liegend angesehen werden können, wäre es im Übrigen eine Quelle von Unklarheit und sogar Verwirrung, die Anwendung der Vorschrift von diesem nicht genau definierten Begriff abhängig zu machen, und dies könnte zu einer sehr uneinheitlichen praktischen Anwendung führen. 52 Auch wenn nämlich bestimmte Gebiete, wie Politik oder Religion, unbestreitbar als „außerhalb des Marktes“ liegend angesehen werden können, ist die Antwort auf die Frage, ob andere Bereiche zum Bereich des Marktes gehören oder nicht, wesentlich weniger eindeutig. Insoweit genügt der Hinweis, dass ein „berühmter Filmregisseur“ und ein „populärer Fußballspieler“, die in Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung als Beispiele angeführt werden, aus ihrer Tätigkeit in ihren jeweiligen Bereichen in der Regel einen beträchtlichen finanziellen Gewinn erzielen. Es ließe sich daher mit guten Argumenten vertreten, dass diese Personen ihre öffentliche Bekanntheit in einem Bereich erworben haben, der nicht „außerhalb des Marktes“ angesiedelt ist, und dass sie deshalb, entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer, auch nicht unter die fragliche italienische Vorschrift fallen. 53 Zweitens ist, anders als die Beschwerdekammer in Randnr. 33 der angefochtenen Entscheidung andeutet, selbst in einem Fall, in dem der Name einer bekannten Person bereits als Marke eingetragen oder faktisch benutzt worden ist, der durch Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale gewährte Schutz keineswegs überflüssig oder sinnlos. 54 Es ist nämlich daran zu erinnern, dass Marken für bestimmte Waren oder Dienstleistungen eingetragen und geschützt werden. Auch wenn es Vorschriften wie Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 und Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 89/104 gibt, die es dem Inhaber einer älteren Marke ermöglichen, die Eintragung einer identischen oder ähnlichen anderen Marke auch für Waren oder Dienstleistungen zu verhindern, die nicht mit den von der älteren Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen identisch oder ihnen ähnlich sind, hängt doch die Anwendung dieser Vorschriften von einer Reihe von Voraussetzungen ab. Es kann nicht angenommen werden, dass diese Voraussetzungen stets erfüllt sein werden. 55 Folglich ist nicht ausgeschlossen, dass ein öffentlich bekannter Personenname, der als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen eingetragen ist oder benutzt wird, Gegenstand einer neuen Eintragung für andere Waren oder Dienstleistungen sein kann, die mit denen der älteren Eintragung keine Ähnlichkeit aufweisen. Die Beschwerdekammer hat daher zu Unrecht angenommen, dass bereits dann, wenn ein öffentlich bekannter Personenname einmal als Marke eingetragen ist oder benutzt wird, seine „Überführung“ in den Bereich der Marken „stattgefunden“ habe. 56 Ferner ist festzustellen, dass Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale für seine Anwendung keine andere Voraussetzung aufstellt als die, dass der in Frage stehende Personenname öffentlich bekannt ist. Da diese Vorschrift Personen, deren Name öffentliche Bekanntheit erlangt hat, umfassenderen Schutz unter leichter zu erfüllenden Voraussetzungen gewährt, gibt es keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, seine Anwendung in einem Fall auszuschließen, in dem ein öffentlich bekannter Personenname als Marke eingetragen ist oder benutzt wird. 57 Drittens lassen auch die Auszüge aus der juristischen Literatur, die in den Randnrn. 41 bis 43 der angefochtenen Entscheidung angeführt werden, nicht den Schluss zu, dass die von der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung gewählte Auslegung des Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale richtig wäre. 58 So hat Herr Vanzetti, der gemeinsam mit Herrn Di Cataldo das in Randnr. 41 der angefochtenen Entscheidung angeführte Werk verfasst hat, an der mündlichen Verhandlung als Anwalt des Klägers teilgenommen und erklärt, dass sich die von der Beschwerdekammer vertretene These keineswegs aus seinen Ausführungen in dem fraglichen Werk ergebe, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist. 59 Herr Ricolfi, der in Randnr. 42 der angefochtenen Entscheidung zitiert wird, bezieht sich laut der Beschwerdekammer auf die „Bekanntheit [eines Personennamens] infolge einer primären Benutzung, die häufig keinen unternehmerischen Charakter hat“, was keineswegs die Bekanntheit infolge einer „unternehmerischen“ Benutzung ausschließt, auch wenn eine solche seltener sein sollte. 60 Nur Herr Ammendola, der in Randnr. 43 der angefochtenen Entscheidung angeführt wird, spricht von einer Benutzung in einem „Bereich außerhalb des Marktes“, ohne allerdings ausdrücklich die Meinung zu vertreten, dass Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale für den Schutz eines Personennamens, der nicht in einem derartigen Bereich bekannt geworden ist, nicht geltend gemacht werden könne. Jedenfalls kann das Gericht angesichts der gesamten vorstehenden Erwägungen nicht auf der alleinigen Grundlage der Auffassung nur dieses Autors die Anwendung der fraglichen Vorschrift von einer Voraussetzung abhängig machen, die sich nicht aus ihrem Wortlaut ergibt. 61 Folglich hat die Beschwerdekammer Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale rechtsfehlerhaft ausgelegt. Dieser Rechtsfehler hat sich dahin ausgewirkt, dass die Anwendung dieser Vorschrift auf den Fall des Namens des Klägers zu Unrecht verneint wurde, obgleich unstreitig ist, dass es sich um den Namen einer öffentlich bekannten Person handelt. 62 Auch wenn im Übrigen die von der Beschwerdekammer gewählte Auslegung der Vorschrift richtig wäre, ist ebenfalls unstreitig, dass der Kläger infolge seiner Aktivitäten auf den Gebieten der Kunst, Kultur, Ökologie und Kinderfürsorge Bekanntheit auch in einem Bereich „außerhalb des Marktes“ genießt. 63 Selbst wenn angenommen würde, dass die außergewerbliche Bekanntheit des Namens Elio Fiorucci erst nach oder infolge seiner Bekanntheit im gewerblichen Bereich entstanden ist, stünde dies allein dem Schutz dieser außergewerblichen Bekanntheit durch Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale nicht entgegen. 64 Soweit sich das HABM und die Streithelferin hilfsweise im Wesentlichen darauf berufen, dass die Marke ELIO FIORUCCI in die Übertragung aller Marken und Kennzeichen durch den Kläger auf die Streithelferin eingeschlossen gewesen sei, genügt der Hinweis, dass die Beschwerdekammer den Antrag auf Nichtigerklärung nicht aus diesem Grund zurückgewiesen hat. 65 Wie oben in Randnr. 21 in Erinnerung gebracht, übt das Gericht eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Stellen des HABM aus und darf somit in keinem Fall die von der zuständigen Stelle des HABM, die den angefochtenen Rechtsakt verfasst hat, gegebene Begründung durch seine eigene ersetzen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 27. Januar 2000, DIR International Film u.a./Kommission, C-164/98 P, Slg. 2000, I-447, Randnr. 38). Dieses Hilfsvorbringen des HABM und der Streithelferin ist daher als ins Leere gehend zurückzuweisen. 66 Nach alledem greift der erste Klagegrund durch, so dass die angefochtene Entscheidung aufzuheben ist. 67 Zu dem Antrag des Klägers schließlich, die Marke ELIO FIORUCCI für nichtig zu erklären, ist zu bemerken, dass der Kläger im Wesentlichen den Erlass der Entscheidung durch das Gericht begehrt, die das HABM hätte erlassen müssen, nämlich eine Entscheidung, mit der die in Frage stehende Marke für nichtig erklärt würde. Folglich beantragt der Kläger mit diesem Teil seines ersten Antrags eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 4. Oktober 2006, Freixenet/HABM [Form einer mattierten mattschwarzen Flasche], T-188/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 16 und 17). Da jedoch das HABM und die Streithelferin auf den Antrag des Klägers auf Nichtigerklärung der fraglichen Marke mit einem Vorbringen entgegnet haben, das von der Beschwerdekammer nicht geprüft worden ist (vgl. oben, Randnr. 64), ist dem Antrag des Klägers auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht stattzugeben, da dies in der Sache eine Wahrnehmung von Verwaltungs- und Ermittlungsaufgaben bedeutete, die dem HABM obliegen, und damit dem institutionellen Gleichgewicht zuwiderliefe, das dem Grundsatz der Zuständigkeitsverteilung zwischen dem HABM und dem Gericht zugrunde liegt (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer mattierten mattschwarzen Flasche, Randnr. 47). Kosten 68 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so entscheidet nach dieser Vorschrift das Gericht über die Verteilung der Kosten. 69 Da im vorliegenden Fall das HABM und die Streithelferin unterlegen sind, sind ihnen, wie vom Kläger beantragt, dessen Kosten aufzuerlegen. 70 Unter diesen Umständen sind dem HABM außer seinen eigenen Kosten zwei Drittel der Kosten des Klägers und der Streithelferin außer ihren eigenen Kosten ein Drittel der Kosten des Klägers aufzuerlegen. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Fünfte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 6. April 2006 (Sache R 238/2005-1) wird aufgehoben, soweit sie eine rechtsfehlerhafte Auslegung von Art. 8 Abs. 3 des Codice della Proprietà Industriale (italienisches Gesetzbuch über das gewerbliche Eigentum) enthält. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Das HABM trägt seine eigenen Kosten und zwei Drittel der Kosten von Herrn Elio Fiorucci 4. Die Edwin Co. Ltd trägt ihre eigenen Kosten und ein Drittel der Kosten von Herrn Elio Fiorucci.]]> 238 2009-05-22 11:00:29 2009-05-22 09:00:29 open open eug-urteil-vom-14052009-fiorucci-edwin-co-ltd publish 8 0 page 0 _wp_page_template default _wp_page_template default BGH 11.09.2008 Bundesligakarten http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=240 Mon, 25 May 2009 08:54:04 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_11_09_2008_bundesligakarten.pdf 240 2009-05-25 10:54:04 2009-05-25 08:54:04 open open bgh-11092008-bundesligakarten inherit 0 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/05/bgh_11_09_2008_bundesligakarten.pdf _wp_attached_file 2009/05/bgh_11_09_2008_bundesligakarten.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} Archives http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/05/26/archives/ Tue, 26 May 2009 11:24:51 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/?p=243 243 2009-05-26 13:24:51 2009-05-26 11:24:51 open open archives static 0 0 post 0 _wp_page_template 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Юристы бюро „Адвокаты Занднер“ имеют целостный подход к проблеме  клиента. „Адвокаты Занднер“ – это юридическая контора, решающая все проблемы предприятий малого и среднего бизнеса, обладающая  компетентностью в области финансово-экономических прав с гарантированным качеством адвокатских услуг и эффективностью в процессуальном отстаивании Ваших законных интересов. Это высоко-профессиональный подход к процедурам юридического делопроизводства, на который Вы всегда можете рассчитывать, обращаясь к нашей адвокатской помощи. Юридически верное обоснование , выстроенное на законном рассмотрении всех Ваших претензий в сочетании с экономической экспертизой обеспечивает должным образом все Ваши права, как предпринимателя, коммерческого директора или ответственного за продукт Вашей деятельности лица.

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Производственное портфолио нашей юридической конторы, находящейся на западе Гамбурга, в Бланкенезе (Blankenese) включает в себя  юридические консультации и процессуальное представительство в суде  в следующих областях правового разбирательства :
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Адвокаты Рауль Занднер и Мартин Донандт имеют титулы отраслевых адвокатов по промышленно-правовой защите. Они придут на помощь  Вам, как апробированные эксперты во всех случаях, когда речь идет о регистрации и защите Ваших промышленно-производственных интересов, к примеру, в случаях защиты оригинальности Ваших дизайнерских решений, авторских прав, регистрации и контроля Ваших торговых марок, утверждения прав на правопритязание и защиту Вашего предприятия против неправомочного  отговаривания от заключения договора. Адвокаты Рауль Занднер и Мартин Донандт являются узкими специалистами в  следующих  сферах  деятельности:
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Звоните нам или свяжитесь с нами по электронной почте (E-мail) и  Вы узнаете, какое оптимальное и позитивное решение наши специалисты смогут подготовить и предложить Вам по затрагивающим Ваши интересы вопросам. Мы будем рады с Вами познакомиться!]]> 263 2009-06-03 17:46:15 2009-06-03 15:46:15 open open profil-russian publish 433 0 page 0 _edit_lock 1275506864 _edit_last 1 chinese.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/%d0%b0%d0%b4%d0%b2%d0%be%d0%ba%d0%b0%d1%82%d1%8b/chinesejpg-2/ Wed, 03 Jun 2009 15:56:50 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/chinese1.jpg 265 2009-06-03 17:56:50 2009-06-03 15:56:50 open open chinesejpg-2 inherit 264 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/chinese1.jpg _wp_attached_file 2009/06/chinese1.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' 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Raoul Sandner, 1965年出生，已婚，有一子。先后在萨尔布吕肯大学、汉堡大学、维也纳大学学习法律，1997年获得德国律师执业资格并成为汉堡汉莎法律协会会员。执业之初便在Talkline有限责任公司（现为freenet股份有限公司）担任法律顾问。2001年，组建了自己的律师事务所。Raoul Sandner 为中产阶级解决各种经济法律问题，在商标法、知识产权法和竞争法方面更是首屈一指的专家。多年的职业生涯也使得Raoul Sandner律师积累了十分丰富的实践经验。

Martin Donandt，1972年出生，已婚，有一子。在德意志银行获得银行业从业资格后，继续在康思坦茨大学（德国）和坎特伯里大学（新西兰）修读法律专业并获得坎特伯里大学荣誉法学硕士学位。Martin Donandt在吕贝克地方法院进行了法律实习并于2004年9月成功通过了第二次国家大考，之后在汉堡大学进修了经济法课程。从2005年9月起在SANDNER律师事务所工作，2009年3月获得汉堡汉莎律师协会授予的“商事法专业律师”称号。

合作律师: ra_c_wirtz.jpg Christian Wirtz, 1964年出生，已婚，先后在萨尔布吕克大学、科隆大学学习法律。法律实习后于1997年获得执业律师资格，并成为科隆律师公会的独立律师会员。 1997年至今，Christian Wirtz律师共出版了4本专业书籍，同时有大量的专业文章发表，并在2000年荣获由德国律师协会颁发的雷德诺奖。Christian Wirtz律师在不同的专业院校担任过讲师并拥有在科隆手工业协会的任职经历。Christian Wirtz律师精通西班牙语、英语，通晓商业法以及运输法律问题，曾在该领域出版、发表过许多专业书籍及文章。Wirtz先生作为运输航运法领域的资深律师，拥有着十分丰富的执业经验。]]> 269 2009-06-04 00:10:27 2009-06-03 22:10:27 open open anwalte publish 435 0 page 0 _edit_lock 1275584175 _edit_last 1 german.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/about/profil/germanjpg-2-2/ Wed, 03 Jun 2009 22:21:28 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/german2.jpg 273 2009-06-04 00:21:28 2009-06-03 22:21:28 open open germanjpg-2-2 inherit 272 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/german2.jpg _wp_attached_file 2009/06/german2.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:19:"2009/06/german2.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} english.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/about/profil/englishjpg-2-3/ Wed, 03 Jun 2009 22:21:56 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/english3.jpg 274 2009-06-04 00:21:56 2009-06-03 22:21:56 open open englishjpg-2-3 inherit 272 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/english3.jpg _wp_attached_file 2009/06/english3.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:20:"2009/06/english3.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} russian.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/about/profil/russianjpg-2-2/ Wed, 03 Jun 2009 22:22:22 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/russian2.jpg 275 2009-06-04 00:22:22 2009-06-03 22:22:22 open open russianjpg-2-2 inherit 272 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/russian2.jpg _wp_attached_file 2009/06/russian2.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:20:"2009/06/russian2.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} 业务范围 http://www.vokat.de/wordpressNeu/about/profil/ Wed, 03 Jun 2009 22:22:49 +0000 http://vokat.de/?page_id=272 german.jpg english.jpg russian.jpg
SANDNER律师事务所不仅仅解决法律争议，更在整个经济法领域为客户提供专业的建议和咨询。专业的经济法律知识、高质量的法律服务以及高效的维护客户利益是SANDNER律师事务所一向的追求，也正因此，律所在汉堡西部中产阶级中享有盛誉。除此之外，我们与资深经济学家保持着长期、友好的合作，能够为作为经营者或者产品负责人的您提供更加专业的服务。 profil.jpg 律所位于汉堡Blankenese区，在以下主要业务领域为您提供法律咨询或者诉讼代理服务: * 公司法/商法 各类公司、企业的设立（有限责任公司、微型公司、分公司、办事处等） 商业计划书的起草 微型公司（Mini-GmbH)--值得推荐的公司设立模式 * 知识产权法/竞争法 商标注册 知识产权的保护 权利保护书—受到知识产权侵权指控（如海关查扣） 时维护您权益的重要工具 * 劳动法 劳动合同的起草 解约和赔偿金 劳工签证事宜 * 投资法 购买或者参股企业 房地产投资 * 通信/互联网法 起草电子商务的通用商业条款 消费者权益保护 * 许可法/合同法 * 物流 / 运输法 丰富的法律咨询经验 多年的企业合作经历 专业的法律实战团队 铸就我们的辉煌品质 期待着您联系我们! SANDNER Rechtsanwälte 地址：Richard-Dehmel-Str. 4 D - 22587 Hamburg Germany 电话：+49 (40) 822 99 12 0 传真：+49 (40) 822 99 12 29 E-Mail: kanzlei (at) vokat.de Internet: http://www.vokat.de ]]> 272 2009-06-04 00:22:49 2009-06-03 22:22:49 open open profil publish 433 0 page 0 _edit_lock 1275584096 _edit_last 1 chinese.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/chinesejpg-2-2/ Thu, 04 Jun 2009 09:20:35 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/chinese2.jpg 276 2009-06-04 11:20:35 2009-06-04 09:20:35 open open chinesejpg-2-2 inherit 435 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/chinese2.jpg _wp_attached_file 2009/06/chinese2.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:20:"2009/06/chinese2.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} russian.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/russianjpg-2-3/ Thu, 04 Jun 2009 09:21:42 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/russian3.jpg 278 2009-06-04 11:21:42 2009-06-04 09:21:42 open open russianjpg-2-3 inherit 435 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/russian3.jpg _wp_attached_file 2009/06/russian3.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:20:"2009/06/russian3.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} english.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/englishjpg-2-4/ Thu, 04 Jun 2009 09:23:10 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/english4.jpg 279 2009-06-04 11:23:10 2009-06-04 09:23:10 open open englishjpg-2-4 inherit 435 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/english4.jpg _wp_attached_file 2009/06/english4.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:20:"2009/06/english4.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} Адвокаты http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/%d0%b0%d0%b4%d0%b2%d0%be%d0%ba%d0%b0%d1%82%d1%8b/ Thu, 04 Jun 2009 09:24:50 +0000 http://vokat.de/?page_id=264 german.jpg english.jpg chinese.jpg                                                                                                                                                              raoul_sandner.jpg

 

Рауль Занднер, родился в 1965 году, женат, имеет одного ребёнка. Обучался в университетах Сабрюкена (Saarbrücken), Гамбурга (Hamburg) и Вены (Wien), где прошел курс наук по адвокатуре и юриспруденции  В 1997 году, по завершении обучения и прохождения подготовительной юридической практики,  он был допущен к адвокатской деятельности и принят в члены  Ганзейской палаты адвокатов города Гамбурга. В начале своей карьеры Рауль Занднер работал адвокатом фирмы Talkline (на сегодня - FREENET АО), где впоследствии, как прокурист фирмы, руководил областями права и правового регулирования. В 2001 он основал собственную юридическую контору - “Занднер адвокаты” и стал профессионально самостоятельным адвокатом, юристом. Рауль Занднер знаком со всеми экономико-правовыми вопросами предприятий малого и среднего бизнеса. Он является специалистом в областях правовой защиты промышленной и интеллектуальной собственностей , положения об охране товарных знаков, авторских, а также конкурентных прав. Он обладает обширным опытом ведения процессов и располагает средствами и способами правовой защиты сторон коммерческого спора.   Мартин Донандт, родился в 1972 году, женат, имеет одного ребенка. В начале своей деятельности получил образование банковского служащего при Немецком Банкe АО. Затем он изучал юридические науки в университетах Констанзa (Konstanz) и Кентербери (Canterbury) в Крайстчёрче (Christchurch) в Новой Зеландии, где,  по окончании учёбы, ему было присвоено  звание Masters of Laws. Мартин Донандт прошёл юридическую подготовительную практику в городском суде города Любека, и окoнчил практику в сентябре 2004, сдав второй  государственный экзамен по юриспруденции. В сентябре 2005 года, после прохождения обучения в Гамбургском университете по программе дополнения и усовершенствования знаний в областях экономического права, он приступил к работе в адвокатской конторе “Занднер адвокаты”. В марте 2009 года  Ганзейской палатой адвокатов города Гамбурга Мартин Донандт был удостоен титула “специалист по промышленно-правовой защите”.]]> 264 2009-06-04 11:24:50 2009-06-04 09:24:50 open open %d0%b0%d0%b4%d0%b2%d0%be%d0%ba%d0%b0%d1%82%d1%8b publish 435 0 page 0 german.jpg http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/%d0%b0%d0%b4%d0%b2%d0%be%d0%ba%d0%b0%d1%82%d1%8b/germanjpg-2-3/ Thu, 04 Jun 2009 09:25:31 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/german3.jpg 280 2009-06-04 11:25:31 2009-06-04 09:25:31 open open germanjpg-2-3 inherit 264 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/german3.jpg _wp_attached_file 2009/06/german3.jpg _wp_attachment_metadata a:5:{s:5:"width";s:2:"40";s:6:"height";s:2:"26";s:14:"hwstring_small";s:22:"height='26' width='40'";s:4:"file";s:19:"2009/06/german3.jpg";s:10:"image_meta";a:10:{s:8:"aperture";s:1:"0";s:6:"credit";s:0:"";s:6:"camera";s:0:"";s:7:"caption";s:0:"";s:17:"created_timestamp";s:1:"0";s:9:"copyright";s:0:"";s:12:"focal_length";s:1:"0";s:3:"iso";s:1:"0";s:13:"shutter_speed";s:1:"0";s:5:"title";s:0:"";}} inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-dritte.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/?attachment_id=281 Mon, 08 Jun 2009 13:28:30 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-dritte.pdf 281 2009-06-08 15:28:30 2009-06-08 13:28:30 open open inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-drittepdf inherit 282 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-dritte.pdf _wp_attached_file 2009/06/inhaber-eines-ebay-accounts-haftet-fur-missbrauch-durch-dritte.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-18102007-%e2%80%9eein-altersverifikationssystem-das-den-zugang-zu-pornographischen-angeboten-im-internet-nach-eingabe-einer-ausweisnummer-sowie-der-postleitzahl-des-ausstellungsort/fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichendpdf/ Mon, 08 Jun 2009 15:12:26 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend.pdf 283 2009-06-08 17:12:26 2009-06-08 15:12:26 open open fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichendpdf inherit 284 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend.pdf _wp_attached_file 2009/06/fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 18.10.2007: „Ein Altersverifikationssystem, das den Zugang zu pornographischen Angeboten im Internet nach Eingabe einer Ausweisnummer sowie der Postleitzahl des Ausstellungsortes bzw. zusätzlich einer Kreditkartennummer oder Bankverbindung ermöglicht, stellt keine effektive Barriere für den Zugang Minderjähriger zu diesen Angeboten dar. Wer ein solches System vertreibt, haftet wettbewerbsrechtlich als Teilnehmer für Verstöße gegen § 4 Abs. 2 JMStV, die seine Abnehmer mit der Verwendung des Systems für entsprechende Angebote begehen, wenn ihm bekannt ist, dass die jugendschutzrechtliche Unbedenklichkeit des Systems ungeklärt ist.“ http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-18102007-%e2%80%9eein-altersverifikationssystem-das-den-zugang-zu-pornographischen-angeboten-im-internet-nach-eingabe-einer-ausweisnummer-sowie-der-postleitzahl-des-ausstellungsort/ Mon, 08 Jun 2009 15:13:00 +0000 http://vokat.de/?page_id=284 fuhrendes-altersverifikationssystem-fur-internetzugang-unzureichend.pdf]]> 284 2009-06-08 17:13:00 2009-06-08 15:13:00 closed open bgh-urteil-vom-18102007-%e2%80%9eein-altersverifikationssystem-das-den-zugang-zu-pornographischen-angeboten-im-internet-nach-eingabe-einer-ausweisnummer-sowie-der-postleitzahl-des-ausstellungsort publish 8 0 page 0 _edit_lock 1275508610 _edit_last 1 bgh-urteil-vom-22012009.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-22012009-erscheint-aufgrund-der-verwendung-eines-fremden-unternehmenskennzeichens-bei-einer-internetsuchmaschine-als-sog-google-adword-auf-der-trefferliste-unter-einer-rubrik-m/bgh-urteil-vom-22012009pdf/ Mon, 08 Jun 2009 16:22:44 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/bgh-urteil-vom-22012009.pdf 286 2009-06-08 18:22:44 2009-06-08 16:22:44 open open bgh-urteil-vom-22012009pdf inherit 287 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/bgh-urteil-vom-22012009.pdf _wp_attached_file 2009/06/bgh-urteil-vom-22012009.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Urteil vom 22.01.2009: “Erscheint aufgrund der Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens bei einer Internetsuchmaschine als sog. (Google-)AdWord auf der Trefferliste unter einer Rubrik mit der Überschrift „Anzeigen” eine Werbeanzeige des Anmelders dieses AdWords, in der das geschützte Zeichen selbst nicht verwendet wird, so ist eine Verwechslungsgefahr zwischen dem AdWord und dem geschützten Kennzeichen zu verneinen. Es kann offenbleiben, ob die Verwendung des Unternehmenskennzeichens als AdWord eine markenmäßige Verwendung i.S.d. §§ 14, 15 MarkenG darstellt. (Beta-Layout)” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urteil-vom-22012009-erscheint-aufgrund-der-verwendung-eines-fremden-unternehmenskennzeichens-bei-einer-internetsuchmaschine-als-sog-google-adword-auf-der-trefferliste-unter-einer-rubrik-m/ Mon, 08 Jun 2009 16:23:10 +0000 http://vokat.de/?page_id=287 bgh-urteil-vom-22012009.pdf]]> 287 2009-06-08 18:23:10 2009-06-08 16:23:10 closed open bgh-urteil-vom-22012009-erscheint-aufgrund-der-verwendung-eines-fremden-unternehmenskennzeichens-bei-einer-internetsuchmaschine-als-sog-google-adword-auf-der-trefferliste-unter-einer-rubrik-m publish 8 0 page 0 _edit_lock 1275508813 _edit_last 1 OLG Hamburg, Urteil vom 19.06.2007: “Zur Frage, wann und wie der Hinweis auf die Haftung des Käufers für Verschlechterungen der Sache nach Ausübung des Widerrufsrechts zu geben ist.” http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-hamburg-urteil-vom-19062007-zur-frage-wann-und-wie-der-hinweis-auf-die-haftung-des-kaufers-fur-verschlechterungen-der-sache-nach-ausubung-des-widerrufsrechts-zu-geben-ist/ Mon, 08 Jun 2009 16:37:57 +0000 http://vokat.de/?page_id=288

 

OLG Hamburg Urteil 19.06.2007 In dem Rechtsstreit .......... ./. .......... hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Betz, den Richter am Oberlandesgericht Rieger und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Koch beschlossen: Tenor: Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg Kammer 7 für Handelssachen vom 5.6.2007 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von EUR 1250.- zu tragen. Gründe: Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht den Erlass der einstweiligen Verfügung abgelehnt, soweit dem Antragsgegner verboten werden soll, bei der Tätigkeit im Fernabsatz Verbrauchern über den Online-Marktplatz eBay Audio-/ HiFi-Artikel anzubieten oder zu verkaufen, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Information zum fernabsatzrechtlichen Widerrufs- bzw. Rückgaberecht darauf hingewiesen wird, es könne eine Wertersatzpflicht vermieden werden, indem die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch genommen werde. Ein Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr.11 UWG i.V.m. §§ 312 c Abs.1 BGB, § 1 Abs.1 Nr.10 BGB-InfoV wegen fehlerhafter Belehrung über die Rechtsfolgen des Widerrufs bzw. der Rückgabe ist zu verneinen. In § 357 Abs.3 S.1 BGB heißt es, dass der Verbraucher abweichend von § 346 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten hat, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Die angegriffene Widerrufsbelehrung des Antragsgegners zum Wertersatz, von der die Antragstellerin lediglich den letzten Satz beanstandet - eigentlich besteht die Belehrung aus drei Sätzen beginnend mit " Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren ..." - erfolgt in Anwendung dieser Bestimmung und entspricht fast wörtlich der empfohlenen Widerrufsbelehrung aus Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV. Allerdings erfolgt die Belehrung wohl nicht bereits in Textform bei Vertragsschluss, wie es § 357 Abs.3 S.1 BGB verlangt. Denn eine im Zusammenhang mit Online-Auktionen bei eBay in das Internet eingestellte Belehrung genügt nach der Rechtsprechung des 3.Zivilsenats des HansOLG, der sich der erkennende 5.Zivilsenat anschließt, nicht dem Formerfordernis der Textform gemäß § 126b BGB. Dieses wird nur dadurch erfüllt, dass die Belehrung in dauerhaft verkörperter Form an den Verbraucher gelangt, z.B. auf Papier, Diskette, CD-Rom, e-mail oder Computerfax (HansOLG MMR 06,675, 676; ebenso KG MMR 06, 678). Der Kaufvertrag bei eBay-Auktionen kommt aber bereits mit dem Ende der Auktion zwischen dem Verkäufer und dem Höchstbietenden zustande (s. dazu im Einzelnen Anm.Hoffmann zu HansOLG MMR 06,675). Eine erst anschließend erfolgte Übersendung der Widerrufsbelehrung in Textform - z.B. per e-mail - könnte als nicht mehr "bei Vertragsschluss" erfolgt im Sinne des § 357 Abs.3 S.1 BGB anzusehen sein. Indessen enthalten die §§ 355 ff. BGB nur allgemeine Vorschriften für alle Gesetze, nach denen dem Verbraucher ein Widerrufsrecht eingeräumt ist. Speziell für den Fernabsatz ist in § 312 c BGB näher festgelegt, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form die Widerrufsbelehrung mit dem in § 1 Abs.1 Nr.10 BGBInfoV niedergelegten Inhalt zu erfolgen hat. Dazu gehört auch die Belehrung über die Rechtsfolgen des Widerrufs. Die Frage des Wertersatzes bei Verschlechterung des Kaufgegenstandes ist eine solche Rechtsfolge. Wie das Kammergericht in der oben bereits zitierten Entscheidung im Einzelnen herausgearbeitet hat, ist zu unterscheiden zwischen den Informationspflichten nach § 312 c Abs.1 BGB und denjenigen nach § 312 c Abs.2 BGB. Erstere müssen rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise "klar und verständlich" erfolgen, aber nicht notwendigerweise in der Textform des § 126b BGB. Diese Informationspflichten können also auch durch die Bereitstellung der Widerrufsbelehrung im Internet innerhalb des jeweiligen Auktionsangebotes erfüllt werden, wie es der Antragsgegner getan hat. Die Erfüllung der Informationspflichten nach § 312 c Abs.2 BGB hat hingegen in Textform zu erfolgen, und zwar bei Waren - darum geht es hier - spätestens bis zur Lieferung an den Verbraucher ( § 312 c Abs.2 S.1 Nr.2 BGB ). Diese Regelungen zur Widerrufsbelehrung im Fernabsatz sind als Spezialregelungen zum Zeitpunkt und zur Art und Weise der Belehrung über die Rechtsfolgen des Widerrufs anzusehen und gehen in ihrem Anwendungsbereich § 357 Abs.3 S.1 BGB vor (so auch LG Flensburg MMR 06,686, 687). Somit kann der Antragsgegner sich die Haftung des Käufers für Verschlechterungen in der Weise erhalten, dass er innerhalb der Online-Auktion entsprechend der Anlage 2 zu § 14 BGBInfoV über die Rechtsfolgen des Widerrufs informiert, sofern er noch spätestens bis zur Lieferung der Ware dem Verbraucher die Widerrufsbelehrung in Textform zukommen lässt. Dass er dies nicht tut, trägt die Antragstellerin nicht vor und dies ist auch nicht Gegenstand ihres Antrags. Da die Belehrung des Antragsgegners bezüglich des Wertersatzes bei Verschlechterung der Ware somit nicht gegen Informationspflichten des Fernabsatzrechts verstößt, liegt insoweit auch kein Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr.11 UWG vor. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO analog. Streitwertbeschluss: Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von EUR 1250.- zu tragen.]]> 288 2009-06-08 18:37:57 2009-06-08 16:37:57 closed open olg-hamburg-urteil-vom-19062007-zur-frage-wann-und-wie-der-hinweis-auf-die-haftung-des-kaufers-fur-verschlechterungen-der-sache-nach-ausubung-des-widerrufsrechts-zu-geben-ist publish 8 0 page 0 beschluss-vom-01102008.pdf http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-beschluss-vom-01102008-%e2%80%9evorlagebeschluss-an-den-eugh-zur-frage-ob-die-fernabsatzrichtlinie-dahingehend-auszulegen-ist-dass-im-falle-des-widerrufs-eines-verbrauchers-diesem-auch-die-k/beschluss-vom-01102008pdf/ Mon, 08 Jun 2009 16:45:00 +0000 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/beschluss-vom-01102008.pdf 289 2009-06-08 18:45:00 2009-06-08 16:45:00 open open beschluss-vom-01102008pdf inherit 290 0 attachment 0 http://www.vokat.de/wordpressNeu/wp-content/uploads/2009/06/beschluss-vom-01102008.pdf _wp_attached_file 2009/06/beschluss-vom-01102008.pdf _wp_attachment_metadata a:0:{} BGH, Beschluss vom 01.10.2008: „Vorlagebeschluss an den EuGH zur Frage, ob die Fernabsatzrichtlinie dahingehend auszulegen ist, dass im Falle des Widerrufs eines Verbrauchers diesem auch die Kosten für die Übersendung der Ware an ihn (Hinsendekosten) zu erstatten sind.“ http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-beschluss-vom-01102008-%e2%80%9evorlagebeschluss-an-den-eugh-zur-frage-ob-die-fernabsatzrichtlinie-dahingehend-auszulegen-ist-dass-im-falle-des-widerrufs-eines-verbrauchers-diesem-auch-die-k/ Mon, 08 Jun 2009 16:46:24 +0000 http://vokat.de/?page_id=290 beschluss-vom-01102008.pdf]]> 290 2009-06-08 18:46:24 2009-06-08 16:46:24 closed open bgh-beschluss-vom-01102008-%e2%80%9evorlagebeschluss-an-den-eugh-zur-frage-ob-die-fernabsatzrichtlinie-dahingehend-auszulegen-ist-dass-im-falle-des-widerrufs-eines-verbrauchers-diesem-auch-die-k publish 8 0 page 0 _edit_lock 1275507962 _edit_last 1 BGH, Urt. v. 11. März 2004: Unverlangte E-Mail Werbung ist grunsätzlich rechtswidrig / Beweislast für ein Einverständnis liegt beim Werbenden http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/bgh-urt-v-11-marz-2004-unverlangte-e-mail-werbung-ist-grunsatzlich-rechtswidrig/ Tue, 09 Jun 2009 08:06:12 +0000 http://vokat.de/?page_id=291

Leitsätze

 

a) Die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Eine solche Werbung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.

 

b) Ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers der E-Mail hat der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

 

c) Der Werbende hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommt.

 

BGH, Urt. v. 11. März 2004 - I ZR 81/01 - OLG München LG München I

 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

 

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

Von Rechts wegen

 

Tatbestand:

 

Die Parteien erbringen Dienstleistungen für den Internet-Bereich. Der Kläger ist Inhaber der Domain-Namen "i .de" und "s .de", unter denen er eine Reihe von E-Mail-Adressen eingerichtet hat. Im Jahre 1998 benutzte der Kläger bei der Absendung von E-Mails die Bezeichnung "mail@s .de", während empfangene E-Mails unter verschiedenen mit den Domain-Namen gebildeten Adressen eingingen.

 

Die Beklagte verschickt per E-Mail ein wöchentlich erscheinendes, als "Newsletter" bezeichnetes Rundschreiben, das Sachinformationen und Werbung enthält. Sie vertreibt das kostenlose Rundschreiben an Abonnenten, die es per E-Mail bestellen und jederzeit wieder abbestellen können. In der Zeit von Anfang Mai bis 11. Dezember 1998 erhielt der Kläger eine Vielzahl der Rundschreiben der Beklagten. Die wöchentlichen Sendungen der Beklagten gingen beim Kläger zunächst unter der E-Mail-Adresse "s @i .de" ein. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, die Beklagte wiederholt aufzufordern, den Versand einzustellen, ohne zunächst allerdings die E-Mail-Adresse anzugeben, unter der er die Rundschreiben erhalten hatte. Nachdem die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen hatte, daß sie ohne genaue Angabe dieser E-Mail-Adresse den Eintrag nicht entfernen könne, teilte ihr der Kläger die Adresse "s @i .de" mit und wies darauf hin, alle EMails an "@s .de" und "@i .de" gehörten "direkt zu s ". Die Beklagte entfernte daraufhin die Adresse "s @i .de" aus ihrem Verteiler. Am 5. September 1998 nahm die Beklagte die wöchentliche Versendung des Rundschreibens an den Kläger unter der E-Mail-Adresse "d @i .de" auf. Der Kläger kündigte darauf Mitte Oktober 1998 für den Fall, daß er weiter von der Beklagten belästigt werde, rechtliche Schritte an und ließ die Beklagte mit Schreiben vom 6. Dezember 1998 abmahnen. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück und nahm - ihren Angaben im Schreiben vom 22. Dezember 1998 zufolge nach Recherchen - die E-Mail-Anschrift "d @i .de" aus ihrem Verteiler. Sie richtete zudem einen Filter ein, um Bestellungen unter den Domain-Namen "s .de" und "i .de" auszusondern. In der Zeit vom 5. September bis 11. Dezember 1998 erhielt der Kläger insgesamt 15 Sendungen des Rundschreibens der Beklagten.

 

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihm auch unter der EMail-Anschrift "d @s .de" ihr Rundschreiben zugesandt. Dieses schicke die Beklagte offensichtlich an erfundene E-Mail-Adressen.

 

Der Kläger hat gegen die Beklagte im wesentlichen einen Unterlassungsanspruch gegen die unaufgeforderte Versendung von E-Mails mit Werbung, hilfsweise mit dem Rundschreiben der Beklagten, an beliebige Empfänger, weiter hilfsweise an den Kläger, geltend gemacht.

 

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat vorgetragen, der Versendung der Rundschreiben an den Kläger lägen jeweils Bestellungen zugrunde, die mittels E-Mail erfolgt seien. So sei es zu der Versendung an die Anschrift "d @i .de" dadurch gekommen, daß sich der Inhaber der E-Mail-Adresse "d @in .de" verschrieben habe, als er den Rundbrief der Beklagten abonniert habe.

 

Das Landgericht hat der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verboten, E-Mails, nämlich sogenannte "Newsletter", ohne vorherige Zustimmung des Klägers an diesen zu senden.

 

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat sie sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den von ihr herausgegebenen Newsletter ohne Einverständnis des Klägers an dessen Domain "s .de" oder "i .de" zu versenden. In diesem Umfang haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

 

Der Kläger hat - zu Protokoll und schriftsätzlich nachgereicht - beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die von ihr versandten Newsletter - Beispiele: Anlagen K4 und K16 - per E-Mail zu versenden, ohne

daß das Einverständnis der Empfänger vorliegt, wobei hiervon Sendungen an den Kläger nicht umfaßt sind.

 

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen.

 

Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe:

 

I.

Das Berufungsgericht hat die Klage weder aus § 1 UWG noch aus § 823 Abs. 1 BGB für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

 

Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot erfasse den Versand von E-Mails an beliebige E-Mail-Adressen des Klägers ohne dessen vorherige Zustimmung. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung erledige den Rechtsstreit nicht vollständig. Sie erfasse nur mit den Domain-Namen "i .de" und "s .de" gebildete Anschriften. Durch den in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesenen Antrag habe der Kläger zu erkennen gegeben, daß er das Urteil des Landgerichts anfechten wolle. Die für eine Anschlußberufung erforderliche Form sei durch den Schriftsatz vom 30. November 2000 eingehalten, der eine zulässige Anschlußberufung des Klägers darstelle.

 

Die unbestellte Versendung des von der Beklagten herausgegebenen Rundschreibens verstoße unter dem Gesichtspunkt der Belästigung gegen § 1 UWG und auch gegen § 823 Abs. 1 BGB. Erst recht gelte dies, wenn die Beklagte gegen den ausdrücklichen Widerspruch des Empfängers mit dem Versand fortfahre. Allerdings setze § 1 UWG die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände und § 823 Abs. 1 BGB ein Verschulden voraus. Daran fehle es vorliegend. Der Kläger habe den Beweis nicht geführt, daß die Beklagte ihren "Newsletter" unverlangt versende. Es sei nicht

auszuschließen, daß der Zusendung des Rundschreibens unter der Anschrift "s @i .de" eine Bestellung aus dem Kreis derjenigen Personen zugrunde gelegen habe, die Zugang zum Computer des Klägers hätten. Die Beklagte habe, nachdem ihr die fragliche Internet-Adresse mitgeteilt worden sei, die Zusendung des Rundschreibens eingestellt. Zum Versand an den Kläger unter der E-Mail-Anschrift "d @s .de" sei der Vortrag der Parteien wenig substantiiert und teilweise widersprüchlich. Wie die Adresse "d @i .de" in den Verteiler der Beklagten für das Rundschreiben geraten sei, habe der Kläger nicht dargelegt. Den Vortrag der Beklagten, es habe ein Schreibversehen eines Dritten bei der Bestellung des Rundschreibens vorgelegen, habe der für die fehlende Zustimmung zur Versendung beweispflichtige

Kläger nicht widerlegt. Aufgrund der Mitteilung des Klägers vom 7. Juli 1998, alle E-Mails an "@s .de" und "@i .de" beträfen den Kläger, sei die Beklagte nur verpflichtet gewesen, mit diesen Domain-Namen gebildete Anschriften zu löschen, nicht aber neu eingehende Bestellungen auf eine entsprechende E-Mail-Adresse zu überprüfen.

 

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

 

1. a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das von dem Kläger beantragte Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Newsletter der Beklagten ohne Einverständnis der Empfänger. Ausgenommen von dem vom Kläger im Revisionsverfahren weiterverfolgten Unterlassungsanspruch ist nur die Versendung des Newsletter der Beklagten an E-Mail-Adressen, die die Domain-Namen "s .de" und "i .de" des Klägers enthalten, weil die Parteien nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten im Berufungsrechtszug den Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

 

b) Den Unterlassungsanspruch hat der Kläger in diesem Umfang zum einen durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit Ausnahme des in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits und zum anderen durch den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag geltend gemacht, mit dem der Kläger ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Newsletter durch die Beklagte an andere Empfänger als den Kläger ohne deren Einverständnis erstrebt. Daß über den in der Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsantrag des Klägers zu befinden ist, ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, daß der Kläger diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verlesen hat. Der Kläger konnte den Anspruch, mit dem er eine über das erstinstanzlich zuerkannte Verbot der Versendung von E-Mails an den Kläger hinausgehende Untersagung der unerbetenen Versendung von E-Mails an beliebige Empfänger erstrebte, nur mit der (Anschluß-)Berufung in der Berufungsinstanz zur Entscheidung stellen. Dazu gehört nach § 522a Abs. 1 ZPO a.F. die Anschlußschrift, die bei Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 fehlte und ohne die eine wirksame Anschlußberufung nicht vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1988 - II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441).

 

Eine wirksame Anschlußberufung des Klägers hat das Berufungsgericht aber mit Recht in dem am 30. November 2000 eingegangenen Schriftsatz des Klägers vom selben Tage gesehen (§ 521 Abs. 1, § 522a Abs. 1, 3, § 519 Abs. 3 ZPO a.F.).

 

aa) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, dem Schriftsatz des Klägers könne nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß dieser sich der Berufung der Beklagten anschließen wollte. Ein Anschlußrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu werden. In dem Schriftsatz muß nur klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen (vgl. BGHZ 109, 179, 187). Das ist vorliegend der Fall. In dem Schriftsatz vom 30. November 2000 nahm der Kläger Bezug auf den in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gestellten Antrag. Dieser richtete sich gegen die Zurückweisung des vom Kläger bereits in erster Instanz verfolgten, vom Landgericht im angefochtenen Urteil jedoch nicht zuerkannten Verbots der Versendung des "Newsletter" der Beklagten an beliebige Empfänger ohne deren Einverständnis. Dieses Rechtsschutzziel ist dem Schriftsatz vom 30. November 2000 auch unzweideutig zu entnehmen, weil der Kläger auf den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag Bezug genommen und um antragsgemäße Entscheidung nachgesucht hat. Danach verbleiben keine vernünftigen Zweifel, daß der Kläger sich dem Rechtsmittel der Beklagten anschließen und in welchem Umfang er die erstinstanzliche Entscheidung anfechten wollte.

 

bb) Die Anschlußberufung hat der Kläger auch im übrigen form- und fristgerecht eingelegt. Sie läßt entgegen der Meinung der Revisionserwiderung erkennen, aus welchen Gründen er das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält (§ 522a Abs. 3, § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.). Nach dem Gesamtzusammenhang des Schriftsatzes vom 30. November 2000 hat der Kläger die Anschlußberufung darauf gestützt, daß die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 1 UWG gegen die Beklagte vorlagen und das begehrte Verbot rechtfertigten. Die Anschlußberufung des Klägers ist fristgerecht eingelegt worden. Zwar kann eine Anschlußberufung nicht mehr nach Schluß der mündlichen Verhandlung erhoben werden (vgl. BGH NJW-RR 1989, 441). Das Berufungsgericht hatte jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden durften, auf den 30. November 2000 bestimmt (§ 128 Abs. 2 ZPO). Dieser Zeitpunkt entspricht dem Schluß der mündlichen Verhandlung. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte daher eine Anschlußberufung nach § 522a ZPO a.F. zulässigerweise eingelegt werden.

 

2. Das Berufungsgericht hat die gegen die Versendung von E-Mails an den Kläger und an Dritte ohne Zustimmung des Empfängers gerichteten Unterlassungsansprüche für nicht begründet erachtet. Dies rügt die Revision mit Erfolg.

 

a) Der Kläger ist nach § 1 UWG befugt, Ansprüche wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die Parteien bei dem Angebot von Internet-Dienstleistungen (Serviceleistungen rund um die elektronische Datenverarbeitung, insbesondere Consulting-Dienstleistungen) in Wettbewerb. Danach ist davon auszugehen, daß die Parteien gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben, so daß der Absatz der Dienstleistungen des Klägers durch den Absatz der Dienstleistungen der Beklagten beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler).

 

b) aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß eine unerbetene Zusendung des Werbung enthaltenden Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar.

 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unerbetene Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen grundsätzlich unzulässig (BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). Auch im geschäftlichen Verkehr hat der Bundesgerichtshof Telefonwerbung als unzulässig angesehen, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren). Entsprechende Grundsätze gelten für die Werbung durch Telefaxschreiben (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung).

 

Allerdings sind die Gründe für das regelmäßige Verbot unerbetener Telefon- und Telefaxwerbung nicht ohne weiteres auf die E-Mail-Werbung übertragbar. Denn anders als der Telefonteilnehmer kann der E-Mail-Empfänger selbst bestimmen, wann er an ihn gesandte E-Mails abrufen will, so daß die unverlangte Zusendung von E-Mails nicht mit der Beeinträchtigung der Privatsphäre vergleichbar ist, wie sie bei der unerbetenen Telefonwerbung eintritt. Und die Kosten, die mit dem Abruf einer einzelnen E-Mail verbunden sind, sind ebenfalls nur gering (vgl. Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1029 Rdn. 296).

 

Gleichwohl entsteht durch die Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger, die dieser nicht hinzunehmen braucht, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt oder wenn - bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden - nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.

 

Das Berufungsgericht hat zum Ausmaß der mit unerbetener E-Mail-Werbung einhergehenden Belästigungen für den Empfänger keine näheren Feststellungen getroffen. Dies ist indes unschädlich.

 

Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der E-Mail-Werbung ist maßgeblich darauf abzustellen, daß das Internet eine weite Verbreitung gefunden hat und durch die Übermittlung per E-Mail eine billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Diese Werbeart ist daher, soweit sie nicht ohnehin schon einen erheblichen Umfang erreicht hat, auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt. Denn ohne Einschränkungen der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch: BGHZ 103, 203, 208 f. - Btx-Werbung). Eine Werbeart ist aber auch dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren Belästigung führt (vgl. BGH GRUR 1996, 208, 209 - Telefax-Werbung). Für den Empfang der E-Mail muß eine Online-Verbindung zum Provider hergestellt werden, für die Telefongebühren und, falls nicht ein festes Entgelt vereinbart ist, eine Nutzungsgebühr für den Provider anfallen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand, der mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails verbunden ist. Zwar sind die Kosten für den Bezug einer einzelnen E-Mail gering. Gleiches gilt für den mit dem Löschen einer E-Mail verbundenen Zeitaufwand, wenn bereits aus der Angabe im "Betreff" der E-Mail ersichtlich ist, daß es sich um Werbung handelt und deshalb eine nähere Befassung mit der E-Mail nicht erforderlich ist. Diese Beurteilung fällt jedoch bei einer größeren Anzahl unerbetener E-Mails ganz anders aus.

 

In der Rechtsprechung ist die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung daher ganz überwiegend unter dem Gesichtspunkt belästigender Werbung zu Recht als unzulässig angesehen worden (vgl. zu § 1 UWG: LG Traunstein NJW 1998, 1648; LG Hamburg WRP 1999, 250; LG Ellwangen MMR 1999, 675, 676; vgl. auch KG MMR 2002, 685 = CR 2002, 759; LG Berlin MMR 1999, 43; MMR 2000, 704).

 

Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, ABl. Nr. L 201 v. 31.7.2002, S. 37) sieht vor, daß von den Fällen des Art. 13 Abs. 2 abgesehen, die im Streitfall keine Rolle spielen, E-Mails für Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Zustimmung des Teilnehmers gestattet sind, wenn dieser eine natürliche Person ist. Für die übrigen Teilnehmer haben die Mitgliedstaaten nach Art. 13 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie für einen ausreichenden Schutz vor unerbetenen Nachrichten zu sorgen.

 

bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, den Kläger treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Zusendung des Rundschreibens unverlangt erfolgt sei. Die unerbetene E-Mail-Werbung ist regelmäßig gemäß § 1 UWG unzulässig (vgl. vorstehend II 2 b aa). Deshalb hat die Beklagte (als Verletzer) diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegründenden

Tatsachen ihre Bedeutung nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 472). Zu diesen gehört bei E-Mail-Werbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis (vgl. zur Telefonwerbung: BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI: zur E-Mail-Werbung: KG MMR 2002, 685; zum Einverständnis bei der Telefaxwerbung: OLG Koblenz WRP 1995, 1069 = CR 1996, 207; OLG Oldenburg NJW 1998, 3208).

 

cc) Nicht entscheidend ist dagegen, daß die Beklagte nach ihrer Darstellung im allgemeinen ihren Rundbrief nicht unverlangt versendet. Denn die Beklagte darf den Rundbrief mittels E-Mail nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen Empfängers vorliegen. Dabei hat sie durch geeignete Maßnahmen, sicherzustellen, daß es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen.

 

(1) Den Versand des Rundschreibens unter der E-Mail-Adresse "s @i .de" hat das Berufungsgericht zur Begründung eines Anspruchs aus § 1 UWG nicht ausreichen lassen. Das erweist sich im Ergebnis deshalb als zutreffend, weil ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch nach § 21 UWG verjährt ist (dazu nachfolgend unter II 3).

 

(2) Zu der Versendung von E-Mails durch die Beklagte mit dem Rundschreiben an die E-Mail-Anschrift "d @s .de" hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen. Es hat es als wahrscheinlich angesehen, daß im Frühjahr 1998 an den Kläger unter dieser Adresse Rundschreiben der Beklagten versandt worden sind. In diesem Fall wäre ein daraus abgeleiteter Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UWG ebenfalls verjährt (vgl. Abschnitt II 3). Soweit es auf die Zusendung von Rundschreiben unter dieser E-Mail-Adresse noch ankommen sollte, wird das Berufungsgericht der Behauptung des Klägers nachzugehen haben, noch im November/Dezember 1998 unter dieser Anschrift Rundschreiben erhalten zu haben (Schriftsatz vom 18. September 2000 S. 5).

 

(3) Dagegen ist nach dem Vortrag der Parteien zur Versendung des Rundschreibens an die E-Mail-Adresse "d @i .de" in der Zeit zwischen dem 5. September und dem 11. Dezember 1998 unstreitig, daß ein Einverständnis des Klägers hierzu nicht vorlag. Nach der Darstellung der Beklagten handelte es sich um ein Schreibversehen eines Dritten bei der Angabe der EMail-Adresse für die Versendung des Rundschreibens. Da die Beklagte durch geeignete Maßnahmen - beispielsweise durch die Prüfung der Identität der angegebenen E-Mail-Adresse mit der den Newsletter anfordernden Stelle - sicherzustellen hat, daß es aufgrund derartiger Versehen nicht zu einer Versendung der E-Mail-Werbung kommt, vermag dies die Wettbewerbswidrigkeit nicht auszuschließen.

 

3. Zur Verjährung des Unterlassungsanspruchs des Klägers hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien die Frage der Verjährung der an die E-Mail-Adressen "s @i .de" und "d @i .de" versandten Rundschreiben selbst beurteilen.

 

Ein auf die Versendung der Rundschreiben bis zum 7. September 1998 gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers ist nach § 21 UWG verjährt. Nicht verjährt ist dagegen der Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG, soweit er auf die zwischen dem 8. September und 11. Dezember 1998 versandten Rundschreiben an die E-Mail-Adresse "d @i .de" gestützt wird. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 21 UWG sechs Monate von dem Zeitpunkt, in welchem der Anspruchsberechtigte von der Handlung und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangte. Sie begann mit der jeweiligen Zusendung des Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail zu laufen (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1984 - I ZR 195/81, GRUR 1984, 820, 822 = WRP 1984, 678 - Intermarkt II; Baumbach/Hefermehl aaO § 21 Rdn. 11; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 21 Rdn. 22). Sie wurde durch die Einreichung der Klage am 8. März 1999 nach § 209 Abs. 1, § 217 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO a.F. unterbrochen. Dies gilt unabhängig von der zwischen den Parteien unterschiedlich beurteilten Bestimmtheit des Antrags in der Klageschrift vom 5. März 1999. Denn aufgrund dieses Antrags war jedenfalls klar, daß sich der Kläger gegen die Zusendung des Rundschreibens der Beklagten durch E-Mail an Empfänger wandte, die hierzu kein Einverständnis erklärt hatten. Dies reicht zur Verjährungsunterbrechung aus (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94). Die Unterbrechung der Verjährung ist auch nicht nach § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entfallen. Nach § 211 Abs. 1 BGB a.F. dauert die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung fort, bis der Prozeß rechtskräftig entschieden oder anderweitig erledigt ist. Gerät der Prozeß infolge einer Vereinbarung oder dadurch in Stillstand, daß er nicht betrieben wird, so endet die Unterbrechung mit der letzten Prozeßhandlung der Parteien oder des Gerichts (§ 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Allerdings hatte der Kläger nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils vom 6. April 2000 bis zur wirksamen Einlegung der Anschlußberufung am 30. November 2000 mehr als sechs Monate zugewartet. Die Anwendung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ist jedoch grundsätzlich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen es auf eine Umgehung des § 225 BGB hinauslaufen würde, wenn das Nichtbetreiben eines anhängig gemachten Prozesses

durch die Parteien die Unterbrechungswirkung der Klageerhebung unberührt ließe. Die Verjährungsunterbrechung endet deshalb gemäß § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., wenn ein Kläger sein Klagebegehren ohne triftigen Grund nicht mehr weiterbetreibt (BGH, Urt. v. 28.9.1999 - VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774, 3775, m.w.N.). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Denn der Kläger hat in der Berufungsentgegnung vom 18. September 2000 zu erkennen gegeben, daß er an der Geltendmachung eines Anspruchs gegen die Beklagte, den Newsletter unaufgefordert zu versenden, festhält. Dies reichte aus, um einen Prozeßstillstand seitens des Klägers zu verneinen (vgl. BGH NJW 1999, 3774, 3776).

 

4. Nach § 1 UWG kann der Kläger von der Beklagten beanspruchen, daß diese es unterläßt, das Rundschreibens mittels E-Mail unter beliebigen E-Mail-Adressen an dritte Empfänger oder an den Kläger ohne Einverständnis der Adressaten zu versenden. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagte bislang bereits E-Mails versandt hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der Domains "s .de" und "i .de"). Denn der Anspruch umfaßt nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen (vgl. BGH GRUR 2000, 907, 909 - Filialleiterfehler). Neben dem Verbot der Versendung unverlangter E-Mails an den Kläger

umfaßt der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch als eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung das Versenden des Rundschreibens mittels E-Mail an andere Empfänger ohne deren Zustimmung.

 

III.

Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt, weil die Beklagte zu der Anschlußberufung des Klägers in der Tatsacheninstanz bisher kein rechtliches Gehör erhalten hat. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

 

Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann

]]> 291 2009-06-09 10:06:12 2009-06-09 08:06:12 open open bgh-urt-v-11-marz-2004-unverlangte-e-mail-werbung-ist-grunsatzlich-rechtswidrig publish 8 0 page 0 Lawyers http://www.vokat.de/wordpressNeu/anwalte/lawyers/ Wed, 10 Jun 2009 06:37:56 +0000 http://vokat.de/?page_id=292 russian.jpg chinese.jpg german.jpg

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Raoul Sandner, born 1965, married, one child, studied law at the Universities of Saarbrücken, Hamburg and Vienna.  After his practical legal training he was admitted as a lawyer in 1997 and became a member of the Hanseatic Bar Association of Hamburg. He started his occupational career as a company lawyer for Talkline GmbH & Co.KG (today freenet AG), where conferred with proxy power he finally headed the legal and regulatory department. In 2001 he established his own law firm. Raoul Sandner is familiar with all commercial legal questions of small and medium-sized businesses. Beyond that as a Certified Lawyer for Intellectual Property Rights he is a designated expert in the areas trademark law, copyright law as well as competition law. He possesses comprehensive litigation experience.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 23/05 Entscheidung vom 15. Mai 2007 In dem Rechtsstreit... gegen ... hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 7. Zivilsenat, durch die Richter Dr. ..., ... und ... nach der am 17. April 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 24, vom 21.1.2005 - Geschäftsnummer 324 O 970/03 - abgeändert, soweit die Beklagte zu 1) verurteilt worden ist, an den Kläger 1.253,69 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.1.2004 zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. „War das Ernst? Oder August?“ mit dem die Beklagte zu 1) ohne eine Einwilligung des Klägers Zigaretten der Marke „Lucky Strike“ bewarb. Unter den Textzeilen ist eine allseits eingedrückte, leicht geöffnete Zigarettenschachtel dieser Marke abgebildet. Darunter befindet sich der Text „Lucky Strike. Sonst nichts.“ Für den Inhalt und die Gestaltung der Werbeanzeigen und Werbeplakate wird ergänzend auf die Anlagen K1 und K2 verwiesen. Zur weiteren Sachdarstellung wird auf den Inhalt des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagten durch Urteil vom 21.1.2005 verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 60.000,00 Euro und jeweils 1.253,69 Euro (sämtlich nebst Zinsen) als Schadensersatz zu zahlen. Gegen dieses ihnen am 26.1.2005 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer am 25.2.2005 eingelegten Berufung, die sie nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist mit einem am 29.4.2005 bei Gericht eingereichten Schriftsatz begründet haben. Die Beklagten tragen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor: Das beanstandete Werbemotiv beeinträchtige das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht, da nicht dessen Person zu Werbezwecken vereinnahmt, sondern ein zeitgeschichtliches Ereignis thematisiert worden sei. Nur die Verbraucher, die aus den Medien von den tätlichen Auseinandersetzungen des Klägers erfahren hätten, würden das Wortspiel auf diesen beziehen. Die zeitgeschichtliche Relevanz folge daraus, dass diese Form der Auseinandersetzung für eine Person in exponierter Stellung in der Gesellschaft als Repräsentant des Hauses Hannover und Schwiegersohn des verstorbenen Fürsten von Monaco bemerkenswert sei. Wenn dennoch eine Rechtsverletzung des Klägers bejaht würde, sei im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung der Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten der Vorrang einzuräumen. Jedenfalls hätten die Beklagten die Persönlichkeitsrechte des Klägers nicht schuldhaft verletzt und habe das Landgericht die Höhe der fiktiven Lizenz rechtsfehlerhaft bemessen. Anders als in Fällen, in denen die Bilder prominenter Persönlichkeiten „Blickfang“ der jeweiligen Werbeanzeigen gewesen seien, komme der Rolle des Klägers in der hier betroffenen Werbeanzeige allenfalls untergeordnete Bedeutung zu. Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Abmahnkosten und Kosten des Abschlussschreibens würden bereits daran scheitern, dass ihm gegen die Beklagten dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch zustehe. Des weiteren stehe einer Haftung der Beklagten zu 1) entgegen, dass sie ein Abschlussschreiben nicht erhalten habe, woran die Übersendung des Schreibens an ihre im Verfügungsverfahren tätigen Prozessbevollmächtigten nichts ändere, da das Abschlussschreiben zum Hauptsachverfahren gehöre, auf das sich die Vollmacht nicht erstreckt habe. Die Beklagten beantragen, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und unterstreicht seine Auffassung, dass in dem in Rede stehenden Werbemotiv das Ereignis „Auseinandersetzung“ lediglich zum Anlass seiner Vereinnahmung genommen worden sei. Durch das Zusammenspiel des Textes „War das Ernst? Oder August?“ mit der Darstellung der zerknüllten Zigarettenpackung sei ein dem Rezipienten erkennbarer Bezug vom weithin bekannten Kläger zum Produkt „Lucky Strike“ hergestellt und für die Werbung genutzt worden. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nur hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Erstattung von Anwaltskosten begründet. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht die Beklagten verurteilt, dem Kläger Wertersatz zu leisten und die Beklagte zu 2) verurteilt, ihm Schadensersatz in Höhe der verlangten Abmahnkosten zu zahlen. Das Berufungsvorbringen führt insoweit nicht zu einer anderen Beurteilung. 1. Zahlung fiktiver Lizenzgebühr: Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung von 60.000,00 Euro als Wertersatz gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 818 Abs. 2, 421 BGB verlangen. Indem die Beklagten die Vornamen des Klägers im Rahmen der beanstandeten Werbeanzeigen rechtswidrig benutzten, haben sie ohne rechtlichen Grund in das dem Kläger zustehende Recht am eigenen Namen eingegriffen und damit zugleich auf Kosten des Klägers einen vermögenswerten Vorteil erlangt. Denn die Befugnis einer Person, über die (werbemäßige) Verwendung ihres Namens oder eines Teils ihres Namens zu entscheiden, stellt ein vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht dar, dessen Verletzung Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. BGH, AfP 1992, 149 f. mit weiteren Nachweisen) auslösen kann. a) Die Beklagten haben - wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt - in das Namensrecht des Klägers ohne dessen Einwilligung eingegriffen. Dieser war nämlich für eine Vielzahl der durchschnittlichen Rezipienten des Werbemotivs auf Grund der Verwendung seiner beiden Vornamen in Hinsicht auf die damals zahlreichen Presseberichterstattungen zu erkennen. Denn die Medien hatten wiederholt über den Vorfall vor dem Gut Calenberg sowie über eine tätliche Auseinandersetzung mit einem Diskothekenbesitzer auf der Insel Lamu und zuvor schon seit längerer Zeit vielfach über die Beziehung des Klägers zur Tochter des Fürsten von Monaco, seiner jetzigen Ehefrau, berichtet. Der Kläger wurde in diesen Berichten regelmäßig mit seinen Vornamen Ernst August, meist ergänzt durch das Adelsprädikat „Prinz“, benannt. In Folge dessen waren seine Vornamen weiten Kreisen der Öffentlichkeit bekannt, als das in Rede stehende Werbemotiv verbreitet wurde. Nach der Überzeugung des Senats hat die Beklagte zu 2) das den Kläger verspottende Wortspiel mit der Anspielung auf seine angebliche Bereitschaft zu tätlicher Auseinandersetzung gerade mit Blick auf seine damit verbundene Bekanntheit konzipiert, um die Aufmerksamkeit der Betrachter auf die Werbeaktion für die Zigarettenmarke zu richten. Demgemäß standen der Name und die Prominenz des Klägers im Mittelpunkt des Scherzes, der an seine vermeintliche Bereitschaft zu Tätlichkeiten anknüpfte, ohne dazu jedoch kritisch oder in anderer Weise Stellung zu beziehen. b) Der Eingriff in das einen Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers darstellende Namensrecht ist nicht gerechtfertigt. Zu diesem Ergebnis führt die gebotene Güter- und Interessenabwägung. Dabei ist einerseits maßgeblich zu bedenken, dass die Anzeige mit dem die Vornamen des Klägers einbeziehenden Wortspiel im Rahmen einer von der Beklagten zu 2) für die Beklagte zu 1) gestalteten Werbekampagne veröffentlicht wurde. Demgemäß diente diese Veröffentlichung jedenfalls vorrangig den Werbezwecken der Beklagten zu 1). Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass mit der Anzeige durch die Verwendung der Vornamen des Klägers und die Anspielung auf seine vermeintliche Bereitschaft zu tätlicher Auseinandersetzung in erster Linie bei den Betrachtern Aufmerksamkeit erregt werden sollte, um letztlich die Bekanntheit und den Absatz der von den Beklagten beworbenen Zigarettenmarke zu erhöhen. Dieser Gesichtspunkt spricht im Regelfall für ein Überwiegen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (vgl. für die ähnlich gelagerte Problematik bei Verbreitung von Bildnissen zu Werbezwecken: BGHZ 169, 340 - Rücktritt des Finanzministers, unter II.4.b; Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Rn. 8, 42 f.; jeweils mit weiteren Nachweisen). Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der kommerzielle Zusammenhang es nicht ausschließt, dass eine Veröffentlichung auch der Information der Allgemeinheit und der Meinungsbildung dienen kann; der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG erstreckt sich deshalb auf kommerzielle Meinungsäußerungen und auf reine Wirtschaftswerbung, wenn sie auch einen Informationsgehalt oder meinungsbildenden Inhalt hat (vgl. BGH, a.a.O. unter II.3.b mit weiteren Nachweisen). In dem vom Kläger angegriffenen Werbemotiv ist indes der Informationsgehalt für die Allgemeinheit darauf beschränkt, dass das Wortspiel diejenigen Betrachter, die von der Tätlichkeit des Klägers bereits Kenntnis hatten, daran erinnerte; Rezipienten ohne jegliche Vorkenntnis von diesbezüglichen Medienberichterstattungen konnten den Witz des Wortspiels mit den Vornamen des Klägers nicht verstehen. Während die Werbeanzeige im Fall der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 169, 340), die sich in ironischer Weise mit dem Rücktritt des Finanzministers („Mitarbeiter in der Probezeit“) auseinandersetzte, eine auf ein aktuelles Ereignis bezogene politische Meinungsäußerung enthielt, hat das hier beanstandete Werbemotiv keinen oder allenfalls geringen meinungsbildenden Gehalt. Mit Bezug auf den Kläger wird lediglich eine Zigarettenpackung gezeigt, die zerknüllt, zerknautscht oder verbeult wahrgenommen wird, verbunden mit der Frage, ob der Kläger zugeschlagen habe. Die darin liegende satirische Aussage ‚wenn etwas platt gemacht worden ist, muss der Kläger etwas damit zu tun haben, ist absurd und nichts als ein Gag. Dieser Witz ist, wie ausgeführt, nur Mittel für das maßgebliche Ziel, Aufmerksamkeit zu erregen, und dient nicht der Beeinflussung der öffentlichen Meinung zu Handgreiflichkeiten des Klägers. Die in Bezug genommenen Verhaltensweisen - sei es nur der tätliche Angriff auf einen Kameramann vor dem Gut Calenberg oder auch eine tätliche Auseinandersetzung mit einem Diskothekenbesitzer - sind weder als tagespolitische Ereignisse einzustufen, noch haben sie nennenswerte gesellschaftspolitische Bedeutung. Die tätlichen Auseinandersetzungen des Klägers wecken vielmehr überwiegend das Unterhaltungsinteresse einer Öffentlichkeit, die sich für das gesellschaftliche Auftreten prominenter Mitglieder des Adels und des so genannten Jetsets interessiert. Anders als der bereits erwähnte Rücktritt des Finanzministers, der Anlass zu politischen Spekulationen und Bewertungen bot, die in der Werbeanzeige mit seinem durchgestrichenen Bild und dem Begriff „Mitarbeiter in der Probezeit“ satirisch verarbeitet wurden, kann der bloße Umstand, dass ein Repräsentant des Hauses Hannover handgreiflich geworden war, nur ganz entfernt Gegenstand gesellschaftspolitischer Meinungsbildung sein. Keinesfalls kann die spöttische Anspielung in der Werbeanzeige der Beklagten als satirische Verarbeitung eines Geschehens von wesentlichem öffentlichem Interesse eingestuft werden. In dieser Hinsicht unterscheidet sich das hier in Rede stehende Werbemotiv auch erheblich von der von den Beklagten bezeichneten Werbung, die der in einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.3.2003 (Benetton-Werbung II, NJW 2003, 633) zu Grund lag. Denn jene Werbung befasste sich sozialkritisch mit einem gesellschaftlichen Missstand von ungleich höherer Bedeutung. Dennoch wird nicht außer Acht gelassen, dass meinungsbildende Äußerungen den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG auch dann genießen, wenn sie auf niedrigerem intellektuellen Niveau liegen oder aus anderen Gründen geringe Bedeutung haben. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist jedoch auch der konkrete Stellenwert der sich gegenüberstehenden Grundrechtspositionen in ihrer faktischen Auswirkung gegeneinander abzuwägen. Auf Seiten des Klägers ist die Beeinträchtigung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG zu bewerten. Die unbefugte Nutzung seiner Vornamen zu Werbezwecken greift in den vermögenswerten Bestandteil seines Persönlichkeitsrechts ein, indem sie ihm das Recht beschneidet, selbst darüber zu entscheiden, ob und in welcher Weise sein Name für Werbezwecke verwertet werden soll. Zwar wird mit dem in Rede stehenden Werbemotiv nicht der Eindruck erweckt, der Kläger identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt oder preise es an. Aber die Werbeanzeige verbreitet einen Witz auf seine Kosten; er wird zu kommerziellen Zwecken, der Förderung des Absatzes einer Zigarettenmarke, öffentlich verspottet. Zwar hat die hintergründige Aussage des Wortspiels keinen den Kläger beleidigenden oder ernsthaft herabsetzenden Inhalt, macht sich jedoch mit der Überlegung, ob der Kläger sogar auf Zigarettenschachteln einschlage, über ihn lustig. Insgesamt führt die Abwägung der beiderseitigen Interessen, die auf Seiten der Beklagten ganz überwiegend durch die angestrebte Werbewirkung und nur geringfügig durch meinungsbildende Faktoren geprägt sind, zu einem Vorrang des Persönlichkeitsrechts des Klägers. Die unbefugte Vereinnahmung seiner Vornamen stellt sich deshalb als rechtswidrige Verletzung seines Persönlichkeitsrechts dar. c) Nach allem kann der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Wertersatz für die werbliche Nutzung seines Namens verlangen, und zwar in Höhe jenes Entgeltes, welches er für die Erteilung der Einwilligung in die Verwendung seines Namens in dem in Rede stehenden Werbemotiv erhalten hätte. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagten Wertersatz in Höhe der entgangenen Lizenzgebühr zu leisten haben, die vernünftige Vertragspartner in der Lage der Parteien für die Autorisierung der Namensverwendung vereinbart hätten. Diese Auffassung stimmt überein mit den grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Verbreitung von Bildnissen Dritter zu Werbezwecken (BGHZ 169, 340 ff. - Rücktritt des Finanzministers, unter II.2). Denn die unberechtigte kommerzielle Nutzung des Namens einer Person stellt ebenso wie die werbemäßige Verwertung ihres Bildnisses einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des beeinträchtigten Rechts und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Der Verletzer zeigt in beiden Fällen, indem er das Recht eines Dritten unberechtigt für kommerzielle Zwecke nutzt, dass er ihm einen wirtschaftlichen Wert beimisst, und muss sich an der damit geschaffenen vermögensrechtlichen Zuordnung festhalten lassen und einen der Nutzung entsprechenden Wertersatz leisten. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob die betroffene Person bereit und in der Lage gewesen wäre, die kommerzielle Verwertung ihres Rechts gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten; denn der Zahlungsanspruch stellt den Ausgleich für einen rechtswidrigen Eingriff in eine dem Betroffenen ausschließlich zugewiesene Dispositionsbefugnis dar (vgl. BGH, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Das Landgericht hat die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr mit EUR 60.000,00 nicht zu hoch bemessen. Die Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzbetrages ist gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Denn in Anbetracht der Besonderheiten der beanstandeten Werbung ist nicht zu erwarten, dass selbst ein mit dem Bereich der Prominentenwerbung vertrauter Sachverständiger in der Lage ist, eine angemessene Lizenzgebühr aus ihm bekannten, vergleichbaren Fallgestaltungen direkt abzuleiten. Dies beruht darauf, dass Werbeverträge mit Prominenten in der Regel den Einsatz der Prominenten als so genannte Testimonials zum Gegenstand haben. Das Werbemotiv mit dem Wortspiel mit den Vornamen des Klägers ist hingegen völlig anders gestaltet, indem es die Aufmerksamkeit der Betrachter durch eine spöttische Anspielung auf eine bekannte Verhaltensweise des Klägers zu erreichen trachtet. Hierbei liegt für den Betrachter - anders als bei Testimonial-Werbung - völlig fern, anzunehmen, dass der Kläger etwa damit einverstanden gewesen wäre, sich zu Werbezwecken verspotten zu lassen. Diese Charakterisierung des Werbemotivs als Verspotten des Klägers unterstreicht, dass ähnliche - aber autorisierte - Werbeaktionen mit ebenso prominenten Personen wie dem Kläger kaum denkbar sind, weil diese sich in der Regel nicht gegen Vergütung zu Werbezwecken werden lächerlich machen lassen. Dementsprechend sind vergleichbare Beispielsfälle nicht dargetan oder ersichtlich. Im Übrigen spricht aus nahe liegenden Gründen alles dafür, dass derartige Verträge, wenn sie denn existieren sollten, nicht bekannt werden. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass sich die Schätzung auf eine fiktive Lizenzgebühr bezieht, die vernünftige Vertragspartner in der Lage der Parteien für die Autorisierung der Namensverwendung vereinbart hätten. Deshalb kann nicht allein darauf abgestellt werden, was Unternehmen und mit ihnen zusammenarbeitende Werbeagenturen für die Autorisierung der Einbeziehung prominenter Personen in Werbeaktionen üblicherweise aufwenden. Eine entsprechende Umfrage in der Werbewirtschaft durch einen Sachverständigen gäbe also keinen ausreichenden Aufschluss. Bei der gemäß § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Schätzung können jedoch die vom Kläger dargelegten - unstreitig - hohen Vergütungen für Prominente, die als Testimonials Werbeverträge abschließen, der Größenordnung nach herangezogen werden. Außerdem ist mit Blick auf die Besonderheit des in Rede stehenden Werbemotivs zu berücksichtigen, dass außer Frage steht, dass für einen so gearteten werblichen Einsatz des Namens ein hoher Preis verlangt werden könnte. Schon diese Überlegungen sprechen dafür, dass die fiktive Lizenzgebühr hier jedenfalls in dem vom Landgericht angenommenen Bereich liegt. Dies gilt auch, wenn sich die zu fingierenden ergebnisorientierten Verhandlungen an einem Werbewert des Motivs in einem vernünftigen realistischen Rahmen orientieren. Dabei sind folgende Umstände von Bedeutung: Die Beklagte zu 1) gehört im Marktsegment Zigarettenhersteller in Deutschland zur Spitzengruppe. Das Werbemotiv war Teil einer seit 1989 außerordentlich erfolgreich durchgeführten Werbekampagne. Es erschien auf ganzseitigen Anzeigen in mehreren bundesweit erscheinenden Pressepublikationen und wurde ab dem 27.3.2000 zehn Tage lang bundesweit an Bushaltestellen und sonstigen stark frequentierten Plätzen plakatiert. Die Presse berichtete auch im redaktionellen Teil über die Schaltung des Werbemotivs. Der Kläger war und ist als Prinz Ernst August - wie ausgeführt - in weiten Kreisen der angesprochenen Verbraucher bekannt. Entsprechend hoch war der Aufmerksamkeitswert der Werbeanzeige. Auf die zutreffende Bewertung dieser Kriterien durch das Landgericht wird ergänzend verwiesen. Diese Bewertung steht nicht im Widerspruch zu der von der Berufung angeführten Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf (NJW-RR 98, 747, 749), welches für die Werbung mit dem Vornamen des damaligen Fußball-Bundestrainers („Jetzt aber ran, Berti.“) eine fiktive Lizenzgebühr in Höhe von 10.000,00 DM festsetzte. Denn dort handelte es sich um eine lediglich zweispaltige Anzeige, deren linke Spalte mit der zitierten Aufforderung überschrieben war und die nur am 31.5.1996 in Zeitungen im Bundesgebiet mit Ausnahme von Norddeutschland veröffentlicht wurde, die somit nach Größe und Verbreitung der Werbemaßnahme, aber auch Art der Vereinnahmung des Betroffenen erheblich von der vorliegenden Werbeaktion abwich. Bei einer Gesamtbetrachtung auch unter Heranziehung der im angefochtenen Urteil angeführten Entscheidung über eine fiktive Lizenzgebühr für Boris Becker ist der Senat davon überzeugt, dass ein Wertersatz für den Kläger in Höhe von 60.000,00 Euro nicht überhöht ist. 2. Rechtsanwaltskosten: a) Zu Recht hat das Landgericht ferner die Beklagte zu 2) zur Zahlung von 1.253,69 Euro Abmahnkosten, nach einem Streitwert von 200.000,00 DM und ausgehend von einer 7,5/10 Gebühr, verurteilt.Es handelt sich dabei um Kosten der Rechtsverfolgung, die durch die - wie ausgeführt - rechtswidrige Werbeaktion mit dem Namen des Klägers begründet sind. Den Ersatz dieses Schadens in Höhe von - unstreitig - 1.253,69 Euro kann der Kläger von der Beklagten zu 2) gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG verlangen. Denn die Beklagte zu 2) hat den Schaden mindestens fahrlässig verursacht. Sie hätten auch nach Auffassung des Senats unschwer erkennen können, dass die werbliche Nutzung des Namens des Klägers ohne dessen Einwilligung seine Rechte verletzt. Nach vorstehender Begründung zu Ziffer II.1.b unterscheidet sich das hier in Rede stehende Werbemotiv so deutlich von schutzwürdigen Meinungsäußerungen und von der „Benetton-Werbung“, dass die Beklagten nicht schuldlos davon ausgehen konnten, dass die Einwilligung des Klägers entbehrlich ist. b) Die Berufung der Beklagten zu 1) hat jedoch Erfolg, soweit sie zum Ersatz der Anwaltskosten für ein Abschlussschreiben vom 24.7.2000 in Höhe von 1.253,69 Euro nebst darauf entfallender Zinsen verurteilt worden ist. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers richtete die Aufforderung, im Hinblick auf das im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangene Unterlassungsurteil vom 14.4.2000 eine Abschlusserklärung abzugeben, nicht an die Beklagte zu 1), sondern an die von ihr nur im Eilverfahren bevollmächtigten Rechtsanwälte. Einer dieser Anwälte gab zwar mit Schreiben vom 31.7.2000 eine Abschlusserklärung für die Beklagte zu 1) ab, ohne dass das Schreiben jedoch erkennen lässt, dass dies die Folge der Aufforderung vom 24.7.2000 war. Er erwähnte das Abschlussschreiben vom 31.7.2000 im Gegenteil ausschließlich, um darauf hinzuweisen, dass es keine Kostenerstattungspflicht ausgelöst habe, weil es der Vorbereitung der Hauptsache diene und der Beklagten zu 1) mangels einer den angeschriebenen Anwälten erteilten Vollmacht für die Hauptsache unmittelbar zuzuleiten gewesen sei. Bei dieser Sachlage handelt es sich bei den Kosten des Abschlussschreibens nicht um einen ersatzfähigen Schaden des Klägers, weil es aus der Sicht des für ihn tätig gewordenen Prozessbevollmächtigten zur Wahrnehmung seiner Rechte nicht erforderlich und zweckmäßig war, die Aufforderung zur Abschlusserklärung nicht an die Beklagte zu 1), sondern an deren im Eilverfahren bevollmächtigte anwaltlichen Vertreter zu richten. Denn nach herrschender Meinung (in jüngster Zeit bestätigt durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.12.2006, VersR 2007, 506 mit weiteren Nachweisen), der sich der Senat anschließt, ist ein Abschlussschreiben nicht mehr Bestandteil des Verfahrens der einstweiligen Verfügung. Wenn es aber dieses Verfahren nicht mehr betrifft, kann nicht gemäß § 81 ZPO davon ausgegangen werden, dass eine für das Eilverfahren erteilte Prozessvollmacht sich auf die Entgegennahme des Abschlussschreibens erstreckt. Ob die Haftung der Beklagten zu 1) für die Kosten des Abschlussschreibens anders zu beurteilen wäre, wenn es die Abschlusserklärung herbeigeführt hätte, ist hier nicht zu entscheiden, da ein solcher Ursachenzusammenhang ausweislich des Schreibens vom 31.7.2000 nicht besteht und auch im Übrigen nicht dargetan oder ersichtlich ist. 3. Nebenentscheidungen: Soweit die Beklagten als Gesamtschuldner Wertersatz und die Beklagte zu 2) Schadensersatz an den Kläger zu zahlen verpflichtet sind, stehen dem Kläger auch die ihm zugesprochenen Zinsen ab Rechtshängigkeit zu, §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Denn die Rechtsfrage, ob die werbliche Vereinnahmung des Namens einer prominenten Person gerechtfertigt ist, wenn dies mit Bezug auf ein Ereignis des Zeitgeschehens geschieht, das ausschließlich oder ganz überwiegend Unterhaltungsinteresse weckt, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden und erfordert zur Fortbildung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. (Unterschriften) ]]> 294 2009-06-10 21:07:17 2009-06-10 19:07:17 open open olg-hamburg-urteil-vom-15052007-war-das-ernst-oder-august publish 8 0 page 0 _edit_lock 1275510320 _edit_last 1 Steuerfreie Veräußerung von Zertifikaten - Frist bis zum 30. Juni 2009 beachten http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/06/12/steuerfreie-verauserung-von-zertifikaten-frist-bis-zum-30-juni-2009-beachten/ Fri, 12 Jun 2009 13:30:16 +0000 http://vokat.de/?p=295 Zertifikate. Derartige Papiere sind in der Regel rechtlich als Schuldverschreibungen ausgestaltet, bei denen die Rückzahlung von der Entwicklung eines oder mehrerer in bezug genommenen Basiswerte(s) (z.B. DAX oder einzelne bzw. mehrere Aktientitel) abhängig ist. Für solche Papiere, die vor 2009 angeschafft wurden, gelten besondere steuerrechtliche Regelungen:    Das alte Recht - Steuerfreiheit nach einjähriger Haltefrist - gilt bei Zertifikaten nur, wenn diese vor dem 15. März 2007 erworben wurden. Für nach dem 14. März 2007 bis Ende 2008 erworbene Zertifikate gelten folgende Regelungen:
  • Zertifikat wird innerhalb von 12 Monaten verkauft: steuerpflichtig
  • Zertifikat wird länger als 12 Monate gehalten und nach dem 30. Juni 2009 verkauft: steuerpflichtig
  • Zertifikat wird länger als 12 Monate gehalten und bis zum 30. Juni 2009 verkauft: steuerfrei
Das bedeutet, dass Veräußerungsgewinne aus nach dem 14. März 2007 erworbenen Zertifikaten nur dann steuerfrei bleiben, wenn der Verkauf außerhalb der einjährigen Haltefrist und bis zum 30. Juni 2009 erfolgt. Erträge aus dem Verkauf von Zertifikaten, die ab 2009 erworben wurden, sind wie andere Aktien-und Wertpapiererträge künftig grundsätzlich steuerpflichtig.]]> 295 2009-06-12 15:30:16 2009-06-12 13:30:16 open open steuerfreie-verauserung-von-zertifikaten-frist-bis-zum-30-juni-2009-beachten publish 0 0 post 0 Erfolgsmodell Unternehmergesellschaft – bereits mehr als 11.000 Mini-GmbHs gegründet http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/06/15/erfolgsmodell-unternehmergesellschaft-%e2%80%93-bereits-mehr-als-11000-mini-gmbhs-gegrundet/ Mon, 15 Jun 2009 13:44:09 +0000 http://vokat.de/?p=297 Die "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" steht Unternehmensgründern seit dem 01. November 2008 als kostengünstige Rechtsformvariante der GmbH zur Verfügung. Die umgangssprachlich auch als „Mini-GmbH“ bezeichnete Unternehmergesellschaft kann mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden. Nach einer Studie des „Forschungsprojekts Unternehmergesellschaft“ der Universität Jena haben bereits mehr als 11.000 Gründer (Stand 13.06.2009) von diesem Vorteil Gebrauch gemacht. „Die Unternehmergesellschaft hat sich damit in Deutschland als Alternative zur englischen Limited etabliert“, kommentiert Rechtsanwalt Sandner diese Entwicklung.  "In der Regel fahren Gründer kleinerer Unternehmen mit der Unternehmergesellschaft besser als mit einer ausländischen Gesellschaft." Die Musterprotokolle zur kostengünstigen Gründung einer Unternehmergesellschaft finden Sie hier:

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]]> 297 2009-06-15 15:44:09 2009-06-15 13:44:09 open open erfolgsmodell-unternehmergesellschaft-%e2%80%93-bereits-mehr-als-11000-mini-gmbhs-gegrundet publish 0 0 post 0 _edit_lock 1275503655 _edit_last 1 OLG Köln, Urteil vom 29.04.2009: Unwirksamkeit einer Opt-in Klausel http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-koln-urteil-vom-29042009-anforderungen-an-eine-opt-in-klausel/ Fri, 19 Jun 2009 13:33:45 +0000 http://vokat.de/?page_id=299

Oberlandesgericht Köln

6 U 218/08 

I.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.10.2008 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 26 O 5/08 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 100.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel im Rahmen von Gewinnspielen zu verwenden, ausgenommen gegenüber einer Person, die in ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer), wenn dies geschieht wie folgt: II.) Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. III.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV.) Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel verurteilt, dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag entsprechend ohne Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine vorformulierte Klausel, durch die der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung, Werbung per E-Mail oder per SMS erklärt, diesen stets unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 BGB. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie stellt ihre Passivlegitimation nicht mehr in Abrede. Sie ist allerdings der Ansicht, die Klausel unterfalle nicht einer Inhaltskontrolle, da sie keine Allgemeine Geschäftsbedingung sei. Jedenfalls halte die Klausel einer Inhaltskontrolle stand, insbesondere weil sie durch ihre Ausgestaltung als "Opt-in"-Klausel dem Verbraucher die freie Wahl lasse, ob er seine Einwilligung erteilen wolle oder nicht. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung sein Unterlassungsbegehren auf die konkrete Verletzungshandlung eingeschränkt. Er trägt vor, die angegriffene Klausel sei für Verbraucher intransparent, weil sie für eine nicht überschaubare Vielzahl von Produkten verwendet werden könne, die von einer nicht überschaubaren Zahl sog. Partnerunternehmen angeboten würden. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein auf die konkrete Verletzungshandlung gerichteter Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG gegen die Beklagte zu. 1.) Der Kläger gehört zu den nach dem UKlaG anspruchsberechtigten Stellen, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UKlaG. Die Passivlegitimation der Beklagten steht nicht mehr im Streit. 2.) Zutreffend hat das Landgericht die streitgegenständliche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eingeordnet. Dem steht weder die in der Rechtsnatur einer Einwilligungserklärung liegende Einseitigkeit noch der Umstand entgegen, dass die Klausel als sog. "Opt-in"-Erklärung ausgestaltet ist. a) §§ 305 ff. BGB sind ihrem Schutzzweck entsprechend auch auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stehen (BGH GRUR 2008, 1010, 1011 – Payback; BGH GRUR 2000, 818, 819 – "Telefonwerbung VI"). Entscheidend ist, dass der Verwender – wie im vorliegenden Fall – bei der abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich in gleicher Weise in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und dass der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss hat (BGH GRUR 2000, 818, 819 – "Telefonwerbung VI"). Ob wegen dieses durch den Bundesgerichtshof herausgestellten Schutzzwecks möglicherweise auch solche vorformulierten einseitigen Erklärungen, die unabhängig von einem anderweitigen Vertragsschluss erfolgen, der AGB-Kontrolle unterliegen, bedarf hier keiner Entscheidung, denn die Beklagte hat das von ihr durchgeführte Gewinnspiel so gestaltet, dass ein Vertragsverhältnis entsteht. Denn der Verbraucher muss, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, die Teilnahmebedingungen durch Anklicken akzeptieren; auf der anderen Seite gibt die Beklagte ein Gewinnversprechen ab. Damit liegt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vor. b) An der Einordnung der Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung ändert auch der Umstand nichts, dass die Einwilligung erst durch das individuelle Markieren eines entsprechenden Feldes abgegeben wird (sog. "Opt-in"-Klausel). Dies steht entgegen der Ansicht der Beklagten insbesondere nicht einem Stellen der Allgemeinen Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen, wenn, wie hier, die Klausel vorformuliert ist und der Interessent keinen Spielraum hinsichtlich ihrer inhaltlichen Gestaltung hat (vgl. BGH a.a.O. – "Telefonwerbung VI"). Als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende Individualvereinbarung könnte allenfalls eine solche Gestaltung angesehen werden, bei welcher der Interessent zwischen klar als gleichwertig präsentierten Alternativen wählen kann (vgl. Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, § 305 Rn. 38). Dabei dürfte dem Kunden die Wahl einer der Alternativen nicht suggestiv nahegelegt werden (Staudinger/Schlosser, a.a.O.). Jedenfalls daran fehlt es. In der konkret angegriffenen Gestaltung sind dem Verbraucher bereits keine gleichwertigen Alternativen zum Ankreuzen präsentiert worden. Zudem wird die Entscheidung, das Feld anzukreuzen, durch die Formulierung "Ja, ich bin damit einverstanden …" als vorzugswürdig suggeriert. 3.) Die beanstandete Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich jedenfalls aus der inhaltlichen Reichweite der vorformulierten Einwilligungserklärung. Gemäß § 9 Nr. 3 UKlaG ist zugleich die Verwendung inhaltsgleicher Klauseln zu verbieten. a) Die streitgegenständliche Klausel ist gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle unterworfen. Es handelt sich nicht um eine mit gesetzlichen Regelungen übereinstimmende Allgemeine Geschäftsbedingung. Vielmehr wird durch die verwendete Klauselgestaltung eine die Bestimmungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 UWG zumindest ergänzende Regelung vereinbart. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der "Payback"-Entscheidung (BGH GRUR 2008, 1010 ff.). Dort hatte der Bundesgerichtshof allein über die Wirksamkeit einer sog. "Opt-out"-Klausel zu entscheiden, bei der der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will. Ob eine "Opt-in"-Erklärung der Inhaltskontrolle zugänglich ist, musste der Bundesgerichtshof daher nicht entscheiden. Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, der Verbraucher sei nicht schutzbedürftig, weil ihm durch die Gestaltung der vorformulierten Einwilligungsklausel als "Opt-in"-Erklärung die Möglichkeit gegeben werde, sich frei für oder gegen die Werbung zu entscheiden. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ergibt sich daraus, dass die Klausel Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält. Die ihm eingeräumte Möglichkeit auf die Teilnahme an dem Gewinnspiel zu verzichten, macht - wenn er den Vertrag abschließt - den durch §§ 307 ff. BGB gewährleisteten Schutz gegen unangemessene Benachteiligungen nicht überflüssig. b) Nach der Rechtsprechung des IV. Zivilsenates (BGH NJW 1999, 2279, 2282) sowie des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes (BGHZ 141, 124, 128 = NJW 1999, 1864 f.) schließt der Schutz der Privatsphäre wegen der mit Werbeanrufen verbundenen massiven Beeinträchtigungen eine Einwilligung in die Telefonwerbung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen generell aus. Ob dieser Auffassung uneingeschränkt zuzustimmen ist oder der Auffassung der Vorzug gebührt, dass nur diejenige vorformulierte Einverständniserklärung zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, die auch über die Belange des bereits bestehenden bzw. des konkret anzubahnenden Vertrages hinausgehende Werbung umfasst (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 820 – "Telefonwerbung VI"; OLG Köln WRP 2008, 1130 = GRUR-RR 2008, 316 und Urteil vom 5.12.2008 – 6 U 114/08, nicht veröffentlicht; ebenso Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 7 Rn. 140), kann der Senat offenlassen. Die angegriffene Klausel hält nämlich auch unter Zugrundelegung der letztgenannten Rechtsauffassung einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Formulierung der Klausel ist so allgemein gehalten, dass sie "interessante Angebote" aus jedem Waren- und Dienstleistungsbereich erfasst. Ein Bezug zu dem konkreten Gewinnspiel wird nicht hergestellt. Zugleich beansprucht das Einverständnis Geltung nicht nur für den Verwender, sondern auch für "Dritte und Partnerunternehmen". Die streitgegenständliche Klausel erlaubt somit die Bewerbung aller möglichen Waren und Dienstleistungen durch einen nicht überschaubaren Kreis von Unternehmen. Dadurch ist für den Verbraucher insbesondere nicht erkennbar, wer sich ihm gegenüber auf seine der Beklagten erteilte Einwilligung berufen kann. Die Unangemessenheit wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass die vorformulierte Einverständniserklärung jederzeit widerruflich ist (so aber Graf von Westphalen, BB 1999, 1131, 1132; Imping, MDR 1999, 857), denn damit wird die Initiative zur Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre in unzulässiger Weise auf den Betroffenen verlagert (BGHZ 141, 124, 129 = NJW 1999, 1864, 1865; BGH NJW 1999, 2279, 2282). c) Gegen die Untersagung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel bestehen keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken. Es wird entgegen der Darstellung der Beklagten werbenden Unternehmern hierdurch nicht unmöglich gemacht, Einverständniserklärungen, die § 7 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 UWG genügen, einzuholen. Den Unternehmen steht es frei, individuelle Einverständniserklärungen einzuholen. Ob es dazu ausreicht, die Erklärung so auszugestalten, die Erklärung des Einverständnisses wie auch die Erklärung, mit einer Verwendung der Daten für Werbeanrufe, -e-mails und -SMS nicht einverstanden zu sein, gleichwertig und ohne suggestive Zusätze zu präsentieren, braucht auch in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls in der streitgegenständlichen konkreten Ausgestaltung der Erklärung nutzt die Beklagte ihre überlegene Gestaltungsmacht in einem Maße aus, wie dies für die Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit nicht erforderlich ist. d) Darüber hinaus ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung aus einem Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann (BGH NJW-RR 2008, 615, Tz. 12). Dem genügt die Klausel nicht. Die Formulierung "interessante Angebote" ist auch für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Kunden nicht klar und eindeutig. Schon der Gegenstand etwaiger Angebote ist nicht bestimmt. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Klausel Werbung für alles erlaube und damit für den aufgeklärten Verbraucher eben doch transparent sei. Denn die Klausel bezieht sich nicht auf sämtliche, sondern nur auf interessante Angebote. Im Erläuterungstext ist dies dahin beschrieben, dass "die personenbezogene Nutzung ausschließlich auf die Organisationen und Unternehmen aus den verschiedensten Branchen beschränkt" wird, die den "erkennbaren Interessen und Wünschen" des Kunden entgegenkommen. Auch diese Erläuterung erhellt den Umfang der Einschränkung nicht. Letztlich wird daher dem Verbraucher eine Einschränkung und damit ein Schutz seiner Privatsphäre vorgespiegelt, der – jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung – faktisch nicht existiert. 4.) Die für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräftet. Vielmehr hat sie noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der benutzten Klausel verteidigt und war nicht bereit, eine uneingeschränkte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH NJW-RR 2001, 485, 487). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit sich die Verurteilung auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt, liegt darin nur eine geringfügige, nicht ins Gewicht fallende Einschränkung des Klagebegehrens. Denn für die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel ist in erster Linie ihre inhaltliche Reichweite und nicht ihre Ausgestaltung im konkret angegriffenen Verletzungsfall maßgeblich. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor; die Grundsätze, inwieweit in telefonische Werbung durch eine vorformulierte Erklärung eingewilligt werden kann, sind hinreichend geklärt.]]> 299 2009-06-19 15:33:45 2009-06-19 13:33:45 open open olg-koln-urteil-vom-29042009-anforderungen-an-eine-opt-in-klausel publish 8 0 page 0 _edit_lock 1275492482 _edit_last 1 Urteil gegen “Promotionsvermittler” rechtskräftig http://www.vokat.de/wordpressNeu/2009/06/19/urteil-gegen-promotionsvermittler-rechtskraftig/ Fri, 19 Jun 2009 18:37:16 +0000 http://vokat.de/?p=315 315 2009-06-19 20:37:16 2009-06-19 18:37:16 open open urteil-gegen-promotionsvermittler-rechtskraftig publish 0 0 post 0 Hanseatisches OLG, Urteil vom 16.04.2009: Keine Verletzung der Rechte des Datenbankherstellers einer Online-Automobilbörse durch Einsatz einer Abfragesoftware http://www.vokat.de/wordpressNeu/urteile/olg-hamburg-urteil-vom-16042009-keine-verletzung-des-datenbankherstellerrechts-des-betreibers-einer-online-automobilborse-durch-abfrage-der-datenbanken-mittels-software/ Mon, 22 Jun 2009 12:32:19 +0000 http://vokat.de/?page_id=300

1. Der Vertrieb einer Software, die es ermöglicht, in einem automatisierten Verfahren in sehr kurzen Zeitabständen Suchanfragen bei mehreren Online-Automobilbörsen gleichzeitig durchzuführen, und die dort Daten über die gefundenen Fahrzeuge entnimmt und dem Nutzer anzeigt, so dass dieser nicht mehr die Internetseite der Online-Automobilbörse aufsuchen muss, verletzt nicht das Datenbankherstellerrecht des Betreibers der Online-Automobilbörse.

 

2. Der Betreiber der Online-Automobilbörse kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG die Unterlassung des Vertriebs der Software beanspruchen. Insbesondere stellt es keine gezielte Behinderung, sondern nur eine indirekte Folge des Vertriebs der Software dar, wenn es durch ihren Einsatz zu einem erhöhten Datenverkehr kommt und damit die technische Funktionsfähigkeit der Online-Automobilbörse beeinträchtigt werden kann.

 

5 U 101/08 310 O 407/07 LG Hamburg 16.04.2009

 

 

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

 

In dem Rechtsstreit

…

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Betz, Rieger, Dr. Koch

 

nach der am 11.3.2009 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragsgegner wird das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 10 – vom 13.12.2007 geändert:

 

Die einstweilige Verfügung vom 12.10.2007 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag abgewiesen.

 

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegner wegen Verletzung ihrer Rechte als Datenbankherstellerin und wettbewerbswidriger Behinderung im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

 

Die Antragstellerin betreibt eine u.a. unter der Internetadresse „autoscout24.de" erreichbare Online- Automobilbörse, in die Privatpersonen und Gewerbetreibende Verkaufsanzeigen für Kraftfahrzeuge einstellen können. Über eine Eingabemaske können Kaufinteressenten Fahrzeuge nach von ihnen eingegebenen Kriterien suchen (z.B. Marke, Modell, Kraftstoff, Preis, Leistung, Erstzulassung usw.). Das Suchergebnis enthält auch die Kontaktdaten des jeweiligen Verkäufers, so dass der Kaufinteressent mit diesem unmittelbar in Kontakt treten kann.

 

Die Antragstellerin finanziert sich insbesondere durch die Vermietung von Werbeflächen auf ihren Internetseiten und aus den Vergütungen, die Gewerbetreibende für das Einstellen von Angeboten zu zahlen haben. Für private Verkäufer ist das Einstellen von Anzeigen kostenfrei.

 

Die Antragsgegnerin zu 1, deren Vorstand der Antragsgegner zu 2 ist, bietet die Software „AUTOBINGOOO" an. Mit Hilfe dieser Software können Suchanfragen bei mehreren Online-Automobilbörsen gleichzeitig durchgeführt werden, ohne dass diese einzeln aufgesucht werden müssen. Der Nutzer der Software wählt in einer Eingabemaske die zu durchsuchenden Börsen aus und gibt die Suchkriterien ein (z.B. Marke, Modell, Farbe, Preis usw.). Sodann kann er durch Anklicken des Symbols „Suchen" eine einmalige Suche nach dem gewünschten Fahrzeug in den verschiedenen Börsen auslösen.

Alternativ hat der Nutzer die Möglichkeit, die Option „Automatische Suche" zu wählen. Diese Option muss extra gewählt werden, in der Voreinstellung der Software ist sie nicht aktiviert. Wählt man die Option „Automatische Suche", bietet die Software die Alternativen „täglich", „alle 60 min", „alle 30 min", „alle 10 min", „alle 5 min", „alle 3 min" und „permanent" an.

 

Nach Auslösung der Suche – entweder einmalig manuell oder automatisch nach den gewählten Zeitintervallen oder permanent – greift die Software auf die in den Automobilbörsen gespeicherten Daten zu und durchsucht diese nach den vom Nutzer eingegebenen Kriterien. Als Ergebnis der Suche erhält der Nutzer eine Auflistung der gefundenen Kraftfahrzeuge angezeigt, geordnet nach Modell, Erstzulassung, Preis, Kilometerstand und Automobilbörse. Bei Markierung eines Fahrzeuges erscheint neben dieser Liste ein Fenster mit weiteren Details zu diesem Fahrzeug, einer Abbildung und Kontaktdaten des Verkäufers. Sämtliche Daten in diesem Detail- Fenster stammen von der jeweiligen Automobilbörse. Sie werden durch die Software aufbereitet und in einem eigenen Format angezeigt.

 

Daneben besteht die Möglichkeit, durch Anklicken eines Links, der bei der als Quelle angegebenen jeweiligen Automobilbörse angebracht ist, zur Originalseite dieser Börse zu gelangen.

 

Zur Funktionsweise der Software wird ergänzend auf die Bildschirmausdrucke gemäß den Anlagen Ast. 8, Anlagen BV 3 -5, Anlagen 2,3 (letztere beiden zum Schriftsatz der Antragsgegner vom 2.11.2007) und die eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners zu 2 vom 2.11.2007 (Bl. 37) Bezug genommen.

 

Die Software wurde erstmals im Jahre 2004 auf einer der Zeitschrift „Computer Bild" beiliegenden CD in einer Auflage von 3 Mio Exemplaren vertrieben und ist inzwischen auch von der Internetseite der Antragsgegnerin zu 1 „autobingooo.de" herunterladbar. Die Software kann testweise für 7 Tage kostenlos genutzt werden, anschließend sind Lizenzgebühren zu zahlen.

 

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Antragsgegner sie durch den Vertrieb der Software in ihren Rechten als Datenbankherstellerin gemäß § 87a ff.UrhG verletzten und einen Wettbewerbsverstoß wegen Behinderung nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG begingen. Unter dem 12.10.2007 erwirkte sie eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, mit der den Antragsgegnern verboten worden ist,

 

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland eine Software anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, die dazu bestimmt und/oder geeignet ist, automatisiert Daten aus der Datenbank der Antragstellerin, einer Automobil-Onlinebörse, welche unter verschiedenen Domains mit dem Bestandteil „autoscout" aufrufbar ist und in der Daten über Gebrauchtfahrzeuge für jedermann zugänglich bereitgehalten werden, zu entnehmen, insbesondere die gegenwärtig mit „AUTOBINGOOO" bezeichnete Software.

 

Nach Widerspruch der Antragsgegner hat das Landgericht die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 13.12.2007 bestätigt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Antragsgegner ihren Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Abweisung des Verfügungsantrags weiter. Sie machen im Wesentlichen geltend:

 

Es sei davon auszugehen, dass jedenfalls 50 % der Nutzer mittels des Links auch die Originalseiten der Antragstellerin aufsuchten, da sich hier weitere Bilder des Fahrzeugs, die e-mail-Adresse des Verkäufers und ein Formular zur Kontaktaufnahme befänden. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin entgingen ihr durch die Software keine Werbeeinnahmen, im Gegenteil werde sie häufiger „angeklickt". Auch werde nur ein Teil der Nutzer die automatisierte Suchfunktion in der Variante „permanent" auswählen, so dass keine Leistungseinbußen zu befürchten seien. Es werde bestritten, dass die Antragstellerin für jede Suchanfrage an ihren Provider Gebühren zahlen müsse.

Die AGB der Antragstellerin, wonach eine „automatisierte Anfrage durch Skripte o.ä." nicht gestattet seien, würden nicht Vertragsinhalt, da sie versteckt untergebracht seien (Anlage BAG 5). Die Klausel sei auch wegen Intransparenz unwirksam.

Der gestellte Antrag sei zu weit, da nicht jede automatisierte Entnahme von Daten rechtswidrig sei.

 

Die einzelnen Nutzer der Software handelten nicht rechtswidrig, da die Belastung der Antragstellerin nur durch die Nutzung in der Gesamtschau entstehe. Mangels rechtswidrigen Nutzerverhaltens käme auch keine Störerhaftung der Antragsgegner in Betracht.

 

Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch bestehe nicht, da die Parteien keine Wettbewerber seien.

 

Mit Schriftsatz vom 10.2.2009 tragen die Antragsgegner umfangreich ergänzend vor. Dabei geht es um weiteren Sachverhalt aus dem Hauptsacheverfahren und in einem Parallelverfahren der Allianz Autowelt GmbH gegen die Antragsgegner (LG Hamburg Aktz. 310 O 263/08):

 

Die Antragstellerin sei nicht alleinige Inhaberin einer Datenbank, sondern allenfalls gemeinsam mit ihren ausländischen Schwestergesellschaften. Diese betrieben jeweils unter den Domains „autoscout24" und entsprechender Topleveldomain für das jeweilige Land (z.B. „autoscout24.it" für Italien) ebenfalls Automobilbörsen wie die Antragstellerin unter „autoscout24.de". Die Daten aller Gesellschaften würden in eine einheitliche Datenbank einfließen. Diese würde auch einheitlich verwaltet (Anlagen B AG 7 und B AG 8).

 

Außerdem vermarkte und pflege die Antragstellerin auch Automobilbörsen Dritter wie der Allianz Autowelt GmbH (Anlagen B AG 9 und 10). Die Daten dieser Börse könnten zugleich über die Börse der Antragstellerin unter „autoscout.24.de" abgerufen werden.

Aufgrund dieser Umstände werde bestritten, dass die Antragstellerin jährlich € 2 Mio für die technischen Voraussetzungen und weitere 1,8 Mio für die Pflege und Wartung ihrer Datenbank aufwende. Denn die Datensammlung beruhe auf den Investitionen aller beteiligten Gesellschaften und der weiteren Vertragspartner. Demensprechend stehe der Antragstellerin kein eigenes Datenbankherstellerrecht zu, sondern es handele sich um eine Gesamtdatenbank aller Beteiligten. Die Antragstellerin sei demzufolge auch nicht aktivlegitimiert.

 

Aus demselben Grunde sei der Antrag auch deshalb zu weit, weil die Antragstellerin die automatisierte Entnahme von Daten aus sämtlichen unter den Domains mit dem Bestandteil „autoscout" betriebenen Automobilbörsen begehre, also auch derjenigen, die von ihren Schwestergesellschaften betrieben würden.

 

Schließlich rügen die Antragsgegner nunmehr auch das Fehlen eines Verfügungsgrundes. Die Antragstellerin hätte insoweit nicht ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend trägt sie vor, dass sie am 23.5.2008 noch einmal die Software in der Einstellung der permanenten Suche getestet hätte. Danach würde innerhalb von einer Minute 9mal eine vollständige Suche ihrer Datenbank durchgeführt. Bei nur 1000 Nutzern fänden also 9000 Zugriffe pro Minute = 150 Zugriffe pro Sekunde auf ihre Datenbank statt.

 

Zu dem Schriftsatz der Antragsgegner vom 10.2.2009 trägt sie vor, dass sie die Initiative zum Aufbau der Datenbank gegeben habe. Sie betreue diese und trage auch das wirtschaftliche Investitionsrisiko. Daher sei sie alleinige Inhaberin der Datenbank. Bei den in anderen europäischen Ländern tätigen acht Gesellschaften handele es sich in fünf Fällen um 100 %-tige Tochtergesellschaften und in drei Fällen sei die Antragstellerin Mehrheitsgesellschafterin. Die Gesellschaften in Zagreb und Stockholm seien nicht am Markt aktiv und generierten keine Daten Dritter. Außerdem gäbe es noch eine Gesellschaft namens Scout24 Schweiz AG. Diese sei keine Tochtergesellschaft der Antragstellerin und betreibe eine von der Datenbank der Antragstellerin unabhängige Datenbank (Anlagen Ast. 15 16). Vorsorglich beruft sich die Antragstellerin auf Ermächtigungserklärungen ihrer Tochtergesellschaften, die Rechte an der Datenbank im eigenen Namen geltend zu machen (Anlage Ast. 17).

 

Schließlich macht die Antragstellerin nunmehr noch geltend, dass die Antragsgegnerin auch einen Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme begehe.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

 

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. In Anwendung der Rechtsprechung des EUGH zur Auslegung von § 87b UrhG, der eine europäische Richtlinie umsetzt, ist ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin als Datenbankherstellerin entgegen der Auffassung des Landgerichts zu verneinen. Auch die Voraussetzungen sonstiger Anspruchsgrundlagen sind in diesem Eilverfahren nicht hinreichend vorgetragen. Im Einzelnen:

 

1. Gegenstand der Berufung ist nicht mehr das Verbot in der Fassung der einstweiligen Verfügung vom 12.10.2007. In der Berufungsverhandlung hat die Antragstellerin ihren Antrag nur noch im Umfang der konkreten Verletzungsform der von den Antragsgegnern vertriebenen Software verteidigt, wie sie sich aus den Anlagen Ast. 8 und BV 5 ergibt. Der Senat versteht diese Einschränkung so, dass es jetzt um das Verbot geht,

 

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland eine Software anzubieten, zu bewerben und /oder in den Verkehr zu bringen, die dazu bestimmt oder geeignet ist, automatisiert Daten aus der Datenbank der Antragstellerin, einer Automobil-Onlinebörse, welche unter verschiedenen Domains mit dem Bestandteil „autoscout" aufrufbar ist und in der Daten über Gebrauchtfahrzeuge für jedermann zugänglich bereitgehalten werden, zu entnehmen, wie sie sich aus den Anlagen Ast. 8 und BV 5 ergibt.

 

Soweit hierin eine teilweise Rücknahme des Verfügungsantrags zu sehen ist, konnte diese im Verfügungsverfahren ohne Zustimmung der Antragsgegner erfolgen. Wie die Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Senat im Zusammenhang mit der Erörterung des Begriffes „automatisiert" weiter erläutert hat, soll der Vertrieb der Software nicht in ihrer Grundeinstellung verboten werden, in der die automatisierte Suche deaktiviert ist, d.h. soweit sie manuell ausgelöste Einzelanfragen ermöglicht. Es geht mithin nur um die durch die Software ermöglichte automatisierte Suchabfrage in den verschiedenen Zeitintervallen oder im Modus „permanent".

 

2. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist der Senat der Auffassung, dass die Antragstellerin keinen Verfügungsanspruch gemäß den §§ 87b Abs. 1 97 Abs. 1 S. 1 UrhG gegen die Antragsgegner besitzt.

 

a) Zutreffend hat das Landgericht allerdings festgestellt, dass die u.a. unter der Domain „autoscout24.de" erreichbare Automobil-Onlinebörse eine nach § 87a UrhG geschützte Datenbank ist.

 

aa) Eine Sammlung von Daten stellt eine Datenbank dar, wenn die Daten systematisch oder methodisch geordnet und auf die eine oder andere Weise einzeln zugänglich sind. Die Daten müssen voneinander getrennt werden können, ohne dass der Wert ihres Inhalts dadurch beeinträchtigt wird, und die Sammlung muss eine Methode oder ein System beliebiger Art enthalten, mit der bzw. mit dem sich jeder der Bestandteile der Sammlung wieder auffinden lässt (EUGH GRUR 2005,254 Rz. 30-32 – Fixtures-Fußballspielpläne II).

 

Die Daten in der Datenbank der Antragstellerin sind systematisch und methodisch geordnet, nämlich nach Fahrzeugen und nach den dazugehörigen Einzelinformationen. Diese Daten sind auch nach einem System auffindbar, insbesondere für die Nutzer durch Ausfüllen der Eingabemaske. Die einzelnen Daten besitzen für sich einen Wert, denn jede Information über ein Fahrzeug ist für sich nutzbar.

 

bb) Die Datenbank ist auch schutzfähig i.S.d. § 87a UrhG. Hierzu ist es erforderlich, dass die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der Daten eine nach Art und Umfang wesentliche Investition erfordert.

 

Der Begriff der Beschaffung des Inhalts einer Datenbank ist dahin zu verstehen, dass er die Mittel bezeichnet, die der Ermittlung von vorhandenen Elementen und deren Zusammenstellung in der Datenbank gewidmet werden. Er umfasst nicht die Mittel, die eingesetzt werden, um die Elemente zu erzeugen (EUGH GRUR 2005,244 Rz. 31 und 42 – BHB-Pferdewetten). Kosten zur Ermittlung wendet die Antragstellerin auch nach ihrem Vortrag nicht auf, da die Nutzer selbst die Verkaufsanzeigen in die Automobilbörse einstellen. Inwieweit Kosten durch die Zusammenstellung entstehen, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und wird auch aus der eidesstattlichen Erklärung ihres IT-Direktors Bernhard nicht recht deutlich.

 

Der Begriff der mit der Überprüfung des Inhalts des Datenbank verbundenen Investitionen ist dahin zu verstehen, dass er die Mittel erfasst, die, um die Verlässlichkeit der in der Datenbank enthaltenen Informationen sicherzustellen, der Kontrolle der Richtigkeit der ermittelten Elemente bei der Erstellung der Datenbank und während des Zeitraums des Betriebs der Datenbank gewidmet werden (EUGH a.a.O. Rz. 34 und 42). Aus der eidesstattlichen Versicherung Bernhard vom 10.10.2007 (Anlage Ast. 3) ergibt sich zwar, dass 12 Mitarbeiter der Antragstellerin die Datenbankeinträge überprüften, allerdings ist nicht erkennbar, inwiefern dabei eine Richtigkeitskontrolle im Sinne des EUGH stattfindet, wenn – wie schon ausgeführt – die Daten von den Nutzern geliefert werden.

 

Die Frage, ob die Antragstellerin für die Beschaffung oder Überprüfung der Daten wesentliche Investitionen tätigt, kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass jedenfalls für die Darstellung ihrer Datenbank nach Art und Umfang wesentliche Investitionen erforderlich sind. Der Begriff der mit der Darstellung des Inhalts der Datenbank verbundenen Informationen bezieht sich auf die Mittel, mit denen dieser Datenbank ihre Funktion der Informationsverarbeitung verliehen werden soll, d.h. die Mittel, die der systematischen oder methodischen Anordnung der in der Datenbank enthaltenen Elemente und der Organisation der individuellen Zugänglichkeit dieser Elemente gewidmet sind (EUGH GRUR 2005,252 Rz. 27- Fixtures-Fußballspielpläne I). Die mit der Erstellung der Datenbank verbundene Investition kann im Einsatz von menschlichen, finanziellen oder technischen Ressourcen oder Mitteln bestehen, sie muss aber in quantitativer oder qualitativer Hinsicht wesentlich sein (EUGH a.a.O. Rz. 28).

 

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie allein für die technischen Voraussetzungen ihrer Datenbank, z.B. Server und Internetzugänge, jährlich ca € 2 Mio aufwendet. Dabei handelt es sich um Mittel, die für die individuelle Zugänglichkeit ihrer Datenbank erforderlich sind. Die Antragstellerin hat ferner glaubhaft gemacht, dass jährlich Kosten von € 1,8 Mio für den Erhalt, die Pflege und die Wartung ihrer Datenbank anfallen. Auch diese Kosten sind der Darstellung der Datenbank i.S.d. EUGH-Rechtsprechung zuzurechnen. Schließlich hat sie glaubhaft gemacht, dass sie allein 12 Mitarbeiter damit beschäftigt, den Betrieb ihrer Datenbank, die Überprüfung der Datenbankeinträge und die Möglichkeit des Zugriffs auf Daten über ihre Internetseiten sicherzustellen. Insgesamt sind damit in quantitativer und in qualitativer Hinsicht wesentliche Investitionen i.S.d. § 87a UrhG jedenfalls für das Verfügungsverfahren ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht.

 

cc) In der Berufungsinstanz ist nun allerdings zwischen den Parteien streitig geworden, ob die Antragstellerin die Investitionskosten für die Datenbank allein aufgebracht hat bzw. aufbringt und sie alleinige Inhaberin der Datenbank und damit aktivlegitimiert ist. Dieses Thema ist ausführlich in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2008 vor dem Landgericht im Hauptsacheverfahren erörtert worden, welche nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz des Verfügungsverfahrens stattgefunden hat. Die Erörterungen sind durch die Anlage B AG 8 auch in das vorliegende Verfahren eingeführt worden.

 

Datenbankhersteller ist, wer die Initiative zur Erstellung der Datenbank ergriffen und das Risiko getragen hat, das mit einer in personeller, technischer und/oder finanzieller Hinsicht erheblichen Investition in den Aufbau, die Überprüfung oder die Präsentation des Inhalts einer Datenbank verbunden ist (vgl. EUGH, Urteil v. 9.10.2008 in der Sache C-304/07, Tz. 33 – Directmedia Publishing). Ausweislich des Protokolls vom 13.11.2008 aus dem Hauptsacheverfahren hat die Antragstellerin und dortige Klägerin substantiiert dazu vorgetragen, dass die Datenbank ausschließlich von ihr aufgebaut worden sei und fortlaufend gepflegt würde. Die ausländischen Gesellschaften würden ihre Daten zwar auch in diese Datenbank einstellen, müssten hierfür der Klägerin aber eine Vergütung zahlen. Investitionen in die Datenbank würden von den ausländischen Gesellschaften nicht getragen. Die Antragsgegner und dortigen Beklagten haben dazu erklärt: „Die nunmehr abgegebenen Erklärungen der Klägerin zum Verhältnis zwischen ihr und den ausländischen Gesellschaften hinsichtlich des Einstellens von Daten sollen nicht mehr bestritten werden" (S. 5 oben des Protokolls).

 

Nach alledem dürfte glaubhaft gemacht, wenn nicht sogar unstreitig sein, dass die Antragstellerin die Datenbank als solche allein verwaltet und die Kosten und das wirtschaftliche Risiko dafür allein trägt. Sie erbringt damit zumindest für die Darstellung des Inhalts der Datenbank laufend wesentliche Investitionen und dürfte damit auch allein Rechteinhaberin nach § 87a Abs. 2 UrhG sein.

 

Letztlich braucht diese Frage in diesem Eilverfahren jedoch nicht abschließend geklärt werden, da der Verfügungsanspruch der Antragstellerin jedenfalls daran scheitert, dass sie keine Rechtsverletzung im Sinne des § 87b Abs. 1 UrhG hat vortragen und glaubhaft machen können (dazu sogleich unter Ziff. 2c).

 

b) Dem Landgericht ist weiter darin zu folgen, dass die Nutzer der Software zumindest einen Teil der Datenbank der Antragstellerin vervielfältigen im Sinne des § 87b Abs. 1 UrhG. In der zugrunde liegenden Richtlinie wird hierfür der Begriff der „Entnahme" verwendet (Art 7 Abs. 1 96/9 EG: „ Die Mitgliedsstaaten sehen für die Hersteller einer Datenbank, bei der für die Beschaffung, die Überprüfung oder die Darstellung ihres Inhalts eine in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentliche Investition erforderlich ist, das Recht vor, die Entnahme und/oder die Weiterverwendung der Gesamtheit oder eines in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentlichen Teils des Inhalts dieser Datenbank zu untersagen", Hervorhebung durch den Senat ). Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des „Vervielfältigens" in § 87b Abs. 1 UrhG jedoch ebenso wie der Begriff der „Entnahme" auszulegen, nämlich dahingehend, dass er sich auf jede Handlung bezieht, die darin besteht, sich ohne Zustimmung der Person, die die Datenbank erstellt hat, die Ergebnisse ihrer Investition anzueignen bzw. sie öffentlich verfügbar zu machen und ihr damit Einkünfte zu entziehen, die es ihr ermöglichen sollen, die Kosten dieser Investition zu amortisieren (EUGH GRUR 2005,244 Rz. 47,51 – BHB-Pferdewetten; BGH GRUR 2005,857, 859 – Hit Bilanz).

 

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Nutzer mithilfe der Software einen Teil der Daten dadurch entnehmen oder vervielfältigen, dass die Software ihnen diese Daten auf ihre Rechner überträgt und sie die Daten bei sich abspeichern und ausdrucken können; es findet also eine Aneignung im Sinne der Rechtsprechung des EUGH statt. Der Umstand, dass die Daten in einer anderen Anordnung als auf der Originalseite formatiert werden, ist unerheblich (EUGH GRUR 2005, 244 Rz. 81 – BHB-Pferdewetten; EUGH, Urteil vom 9.10.2008 in der Sache C-304/07 – Directmedia Publishing, Tz. 39; BGH GRUR 2005, 857, 859 – Hit Bilanz). Ebenso hat das Landgericht überzeugend herausgearbeitet, dass keine bloße Verlinkung stattfindet, sondern dass die entnommenen Informationen so umfassend sind, dass der Nutzer die Seite der Antragstellerin nicht mehr besuchen muss. Das bloße Fehlen einzelner Informationen – zusätzliche Fotos, e-mail-Adresse des Verkäufers und Kontaktformular – ändert entgegen der Auffassung der Berufung an diesem Befund nichts.

 

c) Indessen ist nicht hinreichend belegt, dass die Nutzer oder – was ausreichen würde – jedenfalls ein Teil der Nutzer der Software bei Wahl der Option der automatisierten Suche mit der Entnahme der Daten auch die Datenbankherstellerrechte der Antragstellerin im Sinne des § 87b Abs. 1 UrhG verletzen, und zwar weder nach der Grundregelung gemäß § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG noch nach der Ausnahmeregelung gemäß § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG.

 

aa) Gemäß § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG hat der Datenbankhersteller das ausschließliche Recht die Datenbank insgesamt oder einen nach Art und Umfang wesentlichen Teil der Datenbank zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben.

aaa) Eine Vervielfältigung der Datenbank insgesamt durch die Nutzer der Software trägt auch die Antragstellerin nicht vor (diese wäre möglicherweise denkbar, wenn ein Nutzer überhaupt keine Suchkriterien eingibt, aber nach insoweit unbestrittenen Vortrag der Antragsgegner wird der Nutzer dann aufgefordert, Suchkriterien einzugeben).

Also kann es nur darum gehen, ob die Nutzer der Software einen nach Art oder Umfang wesentlichen Teil der Datenbank vervielfältigen. Mit „Art und Umfang" ist Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 96/9/EG umgesetzt worden, wonach es sich um einen in qualitativ oder quantitativ wesentlichen Teil der Datenbank handeln muss.

 

bbb) Der Begriff „in quantitativer Hinsicht wesentlicher Teil" bezieht sich in der Auslegung des EUGH auf das entnommene Datenvolumen im Verhältnis zum Gesamtvolumen der Datenbank (EUGH GRUR 2005, 244 Rz. 70 – BHB-Pferdewetten).

Hierbei kann nach Auffassung des Senats nicht auf die Summe aller Nutzer abgestellt werden, sondern darauf, ob die einzelnen Nutzer – zumindest ein Teil von ihnen – bei dem Einsatz der Software quantitativ wesentliche Teile der Datenbank vervielfältigen . Zwar hat der Senat in einem früheren Verfahren die Auffassung vertreten, dass der Begriff „wesentliche Teile der Datenbank" nicht nutzerbezogen zu verstehen sei, sondern eine Kumulation der Nutzung von Einzeldatensätzen stattfinden müsse (Urteil vom 20.2.2008 zum Aktz. 5 U 161/07 – Toll Collect; bislang noch nicht veröffentlicht). Dies betraf jedoch eine abweichende Fallgestaltung: Die dortige Beklagte hatte selbst Zugriff auf die Datenbank der dortigen Klägerin und stellte den einzelnen Nutzern die Einzeldatensätze sukzessive zur Verfügung, wodurch sich in der Summe die Vervielfältigung eines wesentlichen Teils der Datenbank ergab. Die Beklagte wurde also als Täterin einer selbst begangenen Rechtsverletzung in Anspruch genommen.

Vorliegend vertreiben die Antragsgegner eine Software, die von den Nutzern verwendet werden kann, um auf die Datenbank eines Dritten zuzugreifen. Die Antragsgegnerin könnte somit nur als Gehilfin oder Störerin – so das Landgericht – einer durch die Nutzer begangenen Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden. Eine Verurteilung der Antragsgegnerin als Gehilfin oder Störerin einer Urheberrechtsverletzung käme aber nur in Betracht, wenn eine rechtswidrige Haupttat vorliegt, sog. Akzessoritätserfordernis (vgl.z.B. BGH GRUR 97, 313, 315- Architektenwettbewerb; BGH – Paperboy-, S. 11 oben der Anlage 4; weitere Nachweise bei Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 8 UWG Rz. 2.12). Diese muss aber jedenfalls für einen Teil der Nutzer der Software bejaht werden können, denn eine rechtswidrige Haupttat kann nur personenbezogen vorliegen.

 

Selbst wenn man – wie die Antragstellerin erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht – in entsprechender Anwendung der für das Wettbewerbsrecht ergangenen Entscheidung „Jugendgefährdende Medien" des BGH (GRUR 07, 890) die Auffassung vertreten wollte, die Antragsgegnerin hätte mit dem Vertrieb der Software täterschaftlich gegen Verkehrspflichten verstoßen, d.h. sie hätte dafür Sorge tragen müssen, dass es bei dem Einsatz der Software nicht zu Rechtsverletzungen Dritter kommt, wäre auch für eine solche täterschaftliche Haftung erforderlich, dass Rechtsverletzungen Dritter tatsächlich erfolgt sind. Im Übrigen hat der BGH dieses Haftungsmodell bisher nur für das Wettbewerbsrecht angewandt und bei der später ergangenen Entscheidung „Internetversteigerung III" für den Bereich der absoluten Rechte – um ein solches geht es auch vorliegend – wieder auf die Störerhaftung zurückgegriffen, die ebenso wie die Haftung als Gehilfe eine rechtswidrige Haupttat erfordert (GRUR 2008, 702).

Somit muss für eine Rechtsverletzung nach § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG überwiegend wahrscheinlich sein, dass jedenfalls ein Teil der Nutzer bei dem Einsatz der Software einen quantitativ wesentlichen Teil der Datenbank entnehmen. Dies ist nicht ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht worden. Nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Fernsehbericht aus dem RTL-Magazin extra vom 3.9.2007 (Anlage Ast. 13) und auch den von den Antragsgegnern eingereichten Medienberichten des SWR und des Autohaus Online (Anlage BV 6) spricht zwar viel dafür, dass jedenfalls ein Teil der Autohändler die Software der Antragsgegner im Modus „permanent" benutzen, d.h. in sehr schneller Folge immer wieder auf die Datenbank der Antragstellerin zugreifen. Damit ist aber noch nicht ausreichend belegt, dass sie einen quantitativ wesentlichen Teil der Datenbank im Sinne des § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG vervielfältigen. Die Datenbank der Antragstellerin soll nach ihrem Vortrag aus ca 1,6 Mio Einzeldatensätzen bestehen. Selbst wenn ein Autohändler in der automatisierten Suche in sehr kurzen Abständen – nach neuestem Vortrag 9 × pro Minute – auf die Datenbank zugreift, wird sich dieser Zugriff nach denselben, vorher bestimmten Suchkriterien abspielen, d.h. immer nur einen Teil der Datenbank betreffen. Auch wenn der Nutzer z.B. nur die Automarke eingibt und keine weiteren Suchkriterien – ob dies möglich wäre, ist nicht vorgetragen – dürfte angesichts der hohen Zahl der auf dem deutschen Markt erhältlichen Automarken wohl noch kein quantitativ wesentlicher Teil der der Datenbank entnommen werden. Denkbar ist natürlich auch, dass Autohändler gleichzeitig mehrere Suchanfragen laufen lassen und damit im Ergebnis tatsächlich einen quantitativ wesentlichen Teil der Datenbank vervielfältigen. Auch insoweit fehlt es an aber Vortrag und Glaubhaftmachung zum konkreten Nutzerverhalten der einzelnen Nutzer beim Einsatz der Software.

ccc) Der Begriff „in qualitativer Hinsicht wesentlicher Teil" bezieht sich auf die Bedeutung der mit der Beschaffung, der Überprüfung oder der Darstellung des Inhalts des Gegenstands der Entnahme- und/oder Weiterverwendungshandlung verbundenen Investition unabhängig davon, ob dieser Gegenstand einen quantitativ wesentlichen Teil des allgemeinen Inhalts der geschützten Datenbank darstellt. Ein quantitativ geringfügiger Teil des Inhalts einer Datenbank kann nämlich, was die Beschaffung, die Überprüfung oder die Darstellung angeht, eine ganz erhebliche menschliche, technische oder finanzielle Investition erfordern (EUGH GRUR 2005, 244 Rz. 71 – BHB – Pferdewetten). Dazu, dass die Nutzer der Software gerade solche Daten entnehmen, welche eine besondere Investition im Verhältnis zu den übrigen Daten erfordern, hat die Antragstellerin nichts vorgetragen, so dass diese Alternative ebenfalls nicht erfüllt ist.

 

bb) Entscheidend hat das Landgericht – wie schon in der begründeten einstweiligen Verfügung – auf § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG abgestellt, wonach die Rechte des Datenbankherstellers auch dadurch verletzt werden, dass ein nach Art und Umfang unwesentlicher Teil der Datenbank wiederholt und systematisch vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergegeben wird, sofern diese Handlungen einer normalen Auswertung der Datenbank zuwiderlaufen oder die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigen.

 

Nach der Rechtsprechung des EUGH ist Ziel dieser – auf Art 7 Abs. 5 der Richtlinie 96/9/EG beruhenden – Bestimmung, „eine wiederholte und systematische Entnahme und/oder Wiederverwendung unwesentlicher Teile des Inhalts einer Datenbank zu verhindern, die durch ihre kumulative Wirkung die Investition der Person, die die Datenbank erstellt hat, wie die durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie erfassten Fälle der Entnahme und/oder Weiterverwendung schwerwiegend beeinträchtigen würde" (GRUR 2005, 244 Tz. 86 – BHB-Pferdewetten). „Die Vorschrift verbietet folglich von Benutzern der Datenbank vorgenommene Entnahmehandlungen, die durch ihren wiederholten und systematischen Charakter darauf hinauslaufen würden, ohne Genehmigung der Person, die diese Datenbank erstellt hat, diese in ihrer Gesamtheit oder zumindest zu einem wesentlichen Teil wieder zu erstellen, sei es zur Erstellung einer anderen Datenbank oder zur Ausübung einer anderen Tätigkeit als der Erstellung einer solchen Datenbank" (Tz. 87) Weiter in Tz. 89: „ Somit sind mit „Handlungen…die einer normalen Nutzung ….(einer) Datenbank entgegenstehen oder die berechtigten Interessen des Herstellers der Datenbank unzumutbar beeinträchtigen", unzulässige Verhaltensweisen gemeint, die darauf gerichtet sind, durch die kumulative Wirkung von Entnahmehandlungen die Gesamtheit oder einen wesentlichen Teil des Inhalts der durch das Schutzrecht sui generis geschützten Datenbank wieder zu erstellen und/oder der Öffentlichkeit durch die kumulative Wirkung von Weiterverwendungshandlungen die Gesamtheit oder einen wesentlichen Teil des Inhalts einer Datenbank zur Verfügung zu stellen, und die dadurch die Investition der Person, die diese Datenbank erstellt hat, schwerwiegend beeinträchtigen."

 

aaa) Unproblematisch richtig dürfte die Wertung des Landgerichts sein, dass die durch die Software ermöglichte automatisierte Suche in verschiedenen Zeitintervallen oder permanent eine wiederholte und systematische Vervielfältigung von nach Art und Umfang unwesentlichen Teilen der Datenbank der Antragstellerin darstellt.

 

bbb) Erforderlich ist jedoch nach der Auslegung des EUGH, an die sich der Senat in richtlinienkonformer Auslegung des § 87b UrhG gebunden sieht, dass durch die automatisierte Suche in ihrer kumulierten Wirkung in der Summe ein wesentlicher Teil der Datenbank vervielfältigt bzw. entnommen wird. Denn der auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 96/9 EG beruhende § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG hat nach Auffassung des EUGH – wie oben zitiert – nur das Ziel, eine Umgehung des Verbots aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie, dem § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG entspricht, zu verhindern. Eine Umgehung kommt aber nur in Betracht, wenn die Wesentlichkeitsgrenze überschritten ist (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 14.11.2008, Aktz. 6 U 57/08, Rz. 22 ff., zitiert nach juris). Auch für die Ausnahmebestimmung des § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG muss somit darauf abgestellt werden, ob jedenfalls ein Teil der Nutzer durch ihre konkrete Verwendung der Software in der Summe einen wesentlichen Teil der Datenbank der Antragstellerin entnimmt bzw. vervielfältigt. Auch dies hat die Antragstellerin nicht hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht. Denn es ist nicht dargelegt, dass die Software in der Weise eingesetzt wird, dass durch eine Vielzahl von Suchanfragen nach unterschiedlichen Kriterien in der Summe ein wesentlicher Teil ihrer Datenbank jedenfalls durch einzelne Nutzer entnommen wird. Aus dem Vortrag der Antragstellerin ergibt sich zwar, dass eine einmal definierte Suchanfrage in zeitlich sehr kurzen Abständen wiederholt wird. Diese bezieht sich dann aber immer auf denselben, durch die Suchkriterien vorgegebenen Teil der Datenbank der Antragstellerin. Es ist also nicht überwiegend wahrscheinlich, dass Nutzer sozusagen nach und nach durch verschiedene Teilmengen in der Summe einen wesentlichen Teil der Datenbank entnehmen.

 

Da es somit an einer der vom EUGH geforderten Voraussetzungen für die Anwendung des § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG fehlt, ist nicht mehr zu prüfen, ob der Einsatz der Software der normalen Auswertung der Datenbank zuwiderläuft oder die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigt.

 

3. Ein Verfügungsanspruch ergibt sich auch nicht aus den §§ 3,4 Nr. 10 UWG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien Mitbewerber sind, mithin zwischen ihnen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht, was bereits zweifelhaft ist.

 

Es fehlt jedenfalls in diesem Verfahren an einem ausreichenden Vortrag einer gezielten Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG. Diese liegt nur dann vor, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme nicht in erster Linie auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist; absichtliches Handeln ist allerdings nicht zwingend erforderlich (Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, WettbR, 26. Aufl., § 4 Rz. 10.7). Hierfür sieht der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte:

 

Soweit die Antragstellerin eine Behinderung in technischer Hinsicht geltend macht, da der Einsatz der Software zu einem erhöhten Datenvolumen führe, ist dies nur eine indirekte Folge des Einsatzes der Software. Der Vertrieb der Software ist gerade nicht in erster Linie darauf gerichtet, den Betrieb der Datenbank der Antragstellerin zu stören, sondern sie soll ihren Nutzern die schnelle und zeitgleiche Auswertung des Inhalts der Datenbank ermöglichen, d.h. die Nutzer sollen durch die Software an der Datenbank der Antragstellerin partizipieren, nicht sie in der Verwertung der Datenbank behindern (so auch OLG Köln a.a.O. Rz. 29 für die Entnahme von Daten aus einer Datenbank über Zahnärzte zur Anspruchsgrundlage §§ 3, 4 Nr. 10 UWG). Dies setzt aber die technische Funktionsfähigkeit der Datenbank voraus. Außerdem ist die Software zur Auswertung nicht nur der Datenbank der Antragstellerin, sondern auch anderer Online- Autobörsen bestimmt. Auch dies spricht dagegen, den Vertrieb der Software als eine gegen die Antragstellerin gerichtete gezielte Behinderung zu werten.

 

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die Nutzer der Software gegenüber den „normalen" Nutzern ihrer Datenbank einen Vorteil hätten, weil sie schneller auf günstige Angebote reagieren könnten, und dies führe zur Unzufriedenheit bei den normalen Nutzern ihrer Datenbank, vermag der Senat auch hierin nur eine indirekte Folge des Einsatzes der Software zu sehen, aber keine gezielte Behinderung der Antragstellerin.

Soweit die Antragstellerin in der Berufungsinstanz schließlich noch darauf abstellt, dass die Antragsgegner die Datenbank ausbeuteten, geht es nach dem Verständnis des Senats um die inhaltliche Entnahme von Teilen des Datenbestandes, insbesondere auch die Kontaktadresse des Verkäufers, die es dem Nutzer der Software ermöglicht, die entnommenen Daten gänzlich ohne eigenes Aufsuchen der Datenbank der Antragstellerin zu verwenden. Ob dies eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG sein könnte, kann schon deshalb dahinstehen, weil der Antrag darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin die automatisierte Entnahme der Daten zu verbieten, also eine bestimmte Art und Weise der Entnahme von Daten, nicht die Entnahme eines bestimmten Inhalts der Datenbank. Dieses Verständnis des Antrags wird auch durch die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin im Senatstermin gestützt, wonach der Antrag nicht die manuell ausgelöste Einzelanfrage erfassen solle, die die Software der Antragsgegner in ihrer Grundeinstellung vorsieht. Diese Einzelanfrage entnimmt aber Daten aus der Datenbank der Antragstellerin in demselben Umfang wie die automatisierte Anfrage.

 

4. Auch für sonstige Anspruchsgrundlagen sieht der Senat in diesem Eilverfahren keine ausreichenden Anhaltspunkte. Ein wettbewerblicher Anspruch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes (§ 4 Nr. 9 UWG) würde zunächst voraussetzen, dass die Online-Automobilbörse der Antragstellerin wettbewerbliche Eigenart besitzt. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag.

 

Ein ebenfalls noch denkbarer Anspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb scheitert jedenfalls an der erforderlichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs, die die Rechtsprechung für diese Anspruchsgrundlage fordert.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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